Sentencia SOCIAL Nº 1196/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1419/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO:1419/17 - FS SENTENCIA Nº 1196/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 12 de abril de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1196/18
En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en sus autos Nº 611/14; ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Florentino contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 03/02/16 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.-D. Florentino , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , presentó en junio 2012 solicitud de prestación contributiva por desempleo adjuntando certificado de empresa en que se hacía constar que desde el 04.05.06 había venido prestando servicios como mecánico por cuenta y bajo dependencia de DIRECCION000 CB siendo despedido el 29.05.12 por causa imputable al empresario.

Con anterioridad, desde el 20.05.96 al 27.12.96 y desde el 29.05.07 al 25.07.98 estuvo prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de D. Juan y desde el 04.02.99 al 31.03.06 el demandante estuvo ocupado por cuenta y bajo dependencia de la entidad DIRECCION001 CB. El domicilio social de los empleadores referidos se ubicaba en Paterna del Campo (Huelva), CALLE000 NUM002 , siendo comunero integrante de las comunidades de bienes, D. Juan y dedicándose a la actividad económica de taller de reparación de coches.

II.- El 24.01.13 la entidad demandada, en expediente NUM003 , dictó resolución reconociendo al actor el derecho a la prestación por el período de 720 días desde el 30.05.12 al 29.05.14 sobre una base reguladora diaria de 33,38 euros.

III.- El actor y su único compañero de trabajo, D. Teodoro , fueron cesados por despido el 29.05.12 si bien desde abril 2012 el empresario D. Juan les había adelantado que iba a proceder a la extinción de sus contratos de trabajo por las dificultades económicas del taller.

IV.- El 07.06.12 el demandante formuló solicitud de pago único de la prestación contributiva po0r desempleo adjuntando memoria explicativa del proyecto empresarial -por reproducida- que fue desestimada por resolución de fecha 24.01.13.

V.- Desde el 01.06.12 el demandante se dio de alta en el RETA, grupo de cotización: oficiales de tercera especialistas y actividad económica: CNAE99, 45, venta y reparación de vehículos a motor constando como fecha de inicio el 30.05.12.

VI.- El establecimiento donde el actor, junto con D. Teodoro , compañero cesado por DIRECCION000 CB, iban a desarrollar la venta y reparación de vehículos era el local del Sr. Juan en CALLE000 NUM002 de Paterna del Campo (Huelva) que D. Juan había arrendado a D. Teodoro y al actor a cambio de una renta mensual de 800 euros mediante contrato al folio 20 y ss de las actuaciones -por reproducido- suscrito el 01.07.12.

De dicho taller, D. Juan retiró las herramientas y utillaje propios dedicándose a la reparación de tractores de campo, permaneciendo en el taller elementos fijos como el elevador de coches.

El actor y el Sr. Teodoro , durante un tiempo entre el cese de la actividad de D. Juan en el taller y la apertura de éste como Talleres Paterna SL (regentado por el actor y el Sr. Teodoro ) estuvieron acondicionando el local que, en dicho intervalo, permaneció cerrado.

VII.- Las declaraciones de IRPF ejercicio 2012, modelo 130, del Sr. Juan así como su esposa se dan por reproducidas y las del ejercicio de 2013.

VIII.- El expediente administrativo se da por reproducido.

IX.- Se interpuso reclamación previa el 05.08.13 que no consta resuelta expresamente. La demanda que encabeza estos autos se interpuso el pasado 02.06.14.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso lo interpone el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el actor y declaró su derecho a percibir la prestación por desempleo en su modalidad de pago único que le fue denegada por la Resolución de la Entidad Gestora de 24 de enero de 2013.

Articula dicho recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con correcto encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la adición al hecho probado primero, al final del primer párrafo, con apoyo en el documento invocado -Certificado de empresa- del siguiente texto: ' En el certificado de empresa entregado por la empresa para el SEPE se hizo constar como causa del cese Fin de contrato laboral a instancia del empresario'.

Procede acceder a la revisión postulada, toda vez que en el invocado documento, obrante al folio 53, efectivamente se hace constar como causa de la extinción de fecha 29-04-2012, 'Fin de contrato temporal a instancia del empresario', no haciendo referencia alguna al despido que consigna el ordinal primero; por lo que el primer párrafo del ordinal I, debe quedar redactado de la siguiente forma: 'I.-D. Florentino , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , presentó en junio 2012 solicitud de prestación contributiva por desempleo adjuntando certificado de empresa en que se hacía constar que desde el 04.05.06 había venido prestando servicios como mecánico por cuenta y bajo dependencia de DIRECCION000 CB produciéndose el cese por Fin de contrato temporal a instancia del empresario'.



TERCERO.- Bajo la cobertura procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 6.4 del C.Civil , en relación con los artículos 203.1 , 207.c y 208 párrafos 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo en esencia que el actor actuó fraudulentamente, en connivencia con el que era su empresario, para obtener las prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único. Entiende que se ha producido un acuerdo entre el actor y su compañero Sr. Teodoro , con el empresario, para la transmisión de todo el negocio del taller mecánico donde prestaban servicios, incluyendo las instalaciones y todos los elementos materiales e inmateriales como la clientela, como se reconoce en la Memoria explicativa, y refleja la misma sentencia. Defiende el recurrente, que no se trata aquí de una empresa abocada al cierre por falta de viabilidad, sino de una transmisión de la totalidad de los elementos patrimoniales acordada, que se encubrió bajo la forma de despido, lo que motiva la baja en la empresa.

Esta Sala ha conocido ya el recurso formulado por D. Teodoro (Recurso 1610/16), compañero del actor, que fue cesado el mismo día, por el mismo empresario, y que solicitó idéntica prestación, y le fue denegada por los mismos motivos. Y no existiendo justificación para variar el criterio de la Sala, en la sentencia dictada en el citado Recurso, nº 1677/17 de fecha 1 de junio de 2017 , transcribimos aquí los razonamientos de la misma: 'Son hechos relevantes para la solución del presente recurso que el actor prestaba servicios para DIRECCION000 CB, con contrato indefinido, desde el 4 de mayo de 2006, en el taller sito en la CALLE000 NUM002 , de Paterna del Campo. Antes prestó servicios, desde 2001, en el mismo local, para DIRECCION001 CB. El actor, y su otro único compañero en la empresa, fueron cesados el 29 de mayo de 2012, el actor por 'fin de contrato temporal a instancia del empresario'. El actor no reclamó contra esa decisión extintiva. Se dio de alta en el RETA el 1 de junio de 2012, en la actividad de 'mantenimiento y reparación de vehículos', y ese mismo día, suscribió contrato, junto a su compañero en la empresa que le había cesado, con el anterior empresario y propietario de la nave, en el que se arrendaba la misma 'acondicionada para el desarrollo de la actividad de taller mecánica', con la maquinaria que había en la misma.

Recordar con carácter previo que efectivamente se encuentra en desempleo quien pudiendo y queriendo trabajar, pierde su empleo, entre otros supuestos, cuando se extinga su relación laboral por despido ( art. 203 y 208.1.1 c) de la LGSS ).

Y el art. 228.3 de la LGSS establece que 'cuando así lo establezca algún programa de fomento de empleo, la Entidad Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir'.

Por su parte, el art. 1 del Real Decreto 1044/1985 de 19 de junio que regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único establece: 'Quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo del nivel contributivo, por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral, podrán percibir de una sola vez, el valor actual del importe de la que pudiera corresponderles en función de las cotizaciones efectuadas, cuando acrediten al INEM que van a realizar una actividad profesional como socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad que tenga el carácter de laboral según las correspondientes normas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.' Partiendo de lo ya indicado, hay que recordar ahora que es doctrina jurisprudencial reiterada, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , que 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia - como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

Esta Sala entiende que los hechos consignados más arriba son indicios de una actuación fraudulenta y concertada entre la empresa y el trabajador , siendo la intención de ambos que este último se hiciera cargo, junto al otro trabajador de la empresa en la misma situación, de la actividad en la que antes prestaban servicios como trabajadores por cuenta ajena de esa empresa, aunque se encubriera ese acuerdo intentando crear la apariencia de una extinción de la relación laboral por 'fin de contrato temporal', cuando el actor era indefinido desde el inicio de la relación laboral al menos seis años antes, para que así percibieran los trabajadores prestaciones por desempleo, y después solicitar que se le abonaran en la modalidad de pago único, con la intención de que se le abonaran de una sola vez el importe total y así financiar los gastos de constitución de la nueva empresa que previamente habían acordado con el anterior empresario, al que alquilaron el taller en funcionamiento, con toda la maquinaria, herramientas, programas informáticos, etc., heredando además la clientela.

Es ilustrativo que el T.S., en la sentencia de 25 de mayo de 2000 , considere indicios de fraude, por ejemplo, que los propietarios de la anterior empresa se incorporaran a la nueva y siguieran teniendo una posición dominante, o que los anteriores propietarios aunque no se unan a la empresa laboral siguen siéndolo del inmueble, de los enseres y del material necesario para continuar la actividad empresarial, o que sean ellos los que perciban el importe del arrendamiento que los cooperativistas están obligados a pagar por la utilización del inmueble, o que la cuantía de este sea desproporcionada y ponga de manifiesto que quien lo percibe está reuniendo realmente la mayor parte de los beneficios empresariales, etc.

En este supuesto no se incorpora la anterior empleadora, formalmente, a la nueva empresa, pero ya hemos visto que cede a la constituida por el actor y otros socio -también trabajador de la empresa hasta la extinción de la relación laboral utilizando el mismo cauce que respecto del actor-, el local, la maquinaria y demás herramientas, siendo idéntica la actividad desarrollada ahora por el actor y su socio.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 11 de octubre de 2012 o de 5 de octubre de 2016, y este mismo TSJ, en su Sala de Granada , en sentencias de 19 de diciembre de 2013 o de 9 de julio de 2015 .

En consecuencia, y por todo lo dicho, concluimos, igual que hizo la Entidad Gestora, que hubo una actuación concertada entre el anterior empresa y el actor para que este, junto a otro compañero, se hiciera cargo del taller en el que prestaban servicios, encubriendo tal propósito con una extinción del contrato por la exclusiva voluntad del trabajador para así obtener fraudulentamente las prestaciones por desempleo, por lo que la sentencia recurrida debió ser desestimatoria de la demanda y, en consecuencia, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora.' Compartiendo los razonamientos expuestos por la Sala en la sentencia transcrita, dictada en un supuesto absolutamente vinculado al presente, y no existiendo motivos que justifiquen un cambio de criterio, procede estimar el recurso formulado por el Servicio Público de Empleo estatal, y ratificando la Resolución dictada por éste, el 24-01-13, desestimamos la demanda inicial del actor, absolviendo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia de fecha 03/02/16 en virtud de demanda sobre DESEMPLEO formulada por D. Florentino contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y ratificando la Resolución de la Entidad Gestora de 24-01-13, desestimamos la demanda inicial del actor, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.