Sentencia SOCIAL Nº 1196/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2076/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1196/20

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2076/19, interpuesto por Dª. Pilarcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 12 de julio de 2019, en Autos núm. 306/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Pilar en reclamación de materias de seguridad social, contra D. Eutimio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TERORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda formulada por la trabajadora Dª. Pilar, defendida y representada por el Letrado D. Diego Capel Ramírez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Blanca García Martínez; y el empleador D. Eutimio, debo revocar y revoco la resolución administrativa impugnada, declarando la responsabilidad directa del empleador demandado en el pago de las prestaciones de IT derivada de enfermedad común, que abarca durante el periodo de tiempo comprendido desde el 1 de septiembre de 2014 al 26 de mayo de 2015, la cual se ha de calcular sobre una base reguladora de 1.250 euros mensuales, absolviendo de cualquier responsabilidad en el abono de la prestación de IT a la entidad gestora demandada.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- La actora, Pilar, mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1983, con DNI nº NUM001, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002, siendo su profesión habitual de Comercial, causó baja médica, derivada de accidente no laboral, en fecha 1 de septiembre de 2014 mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia del empleador D. Eutimio, con una antigüedad de 1 de junio de 2014.

La causa de la baja médica fue debido a 'Fractura cerrada metatarsiano'.

La trabajadora causó alta médica el día 26 de mayo de 2015 por curación o mejoría que le permite realizar su trabajo habitual.

(expediente administrativo; doc. nº 1, 3 y 4 actora)

SEGUNDO.- Incoado expediente de Incapacidad Temporal, previa solicitud de la actora, mediante escrito de fecha 8 de julio de 2015, recayó resolución de la D. P. de Almería del I.N.S.S. con fecha registro de salida 14 de noviembre de 2017 por la que se denegaba la prestación de IT 'Por no encontrarse en alta o situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante de la prestación, según lo dispuesto en el art. 165.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social' (expediente administrativo).

TERCERO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 29 de diciembre de 2017, solicitando la parte actora la prestación de IT, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de fecha 19 de marzo de 2018, desestimando la reclamación en base a los mismos fundamentos de la resolución anterior (expediente administrativo).

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal por accidente no laboral asciende a 1.250 euros mensuales y la fecha de efectos es de 1 de septiembre de 2014 (fecha baja médica por IT) (hecho no controvertido; doc. nº 1 actora).

QUINTO.- En fecha 11 de octubre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Almería , por la que, estimando la demanda presentada por el trabajador demandante, condenó al empleador D. Eutimio a abonar a aquélla cantidad de 2.500 euros en concepto de nóminas de los meses de julio y agosto de 2014 y prestaciones de IT.

Asimismo, en la mencionada sentencia se recoge que existe una relación laboral entre ambas partes procesales desde el día 1 de junio de 2014, reconociendo un salario por importe de 1.250 euros mensuales.

(expediente administrativo; doc. nº 1 actora)'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Pilar, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que frente a proceso de IT por accidente no laboral cursado por el actor de litis si estar de alta en S. Social por su empresario empleador codemandado, declara la responsabilidad directa del mismo en el abono de las prestaciones derivadas de dicho proceso y por el período 1.9.14 a 26.5.15 absolviendo de cualquier responsabilidad a la Entidad Gestora demandada, se alza dicho demandante en suplicación con un solo motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art. 126LGSS(94) de aplicación al caso de autos vista la fecha del hecho causante así como de la jurisprudencia contenida en STS 3.11.2009 y doctrina de suplicación contenida en STSJ Murcia de 30.4.2019 que estima cometida por cuanto tras un detallado repaso de la normativa que ha venido regulando la materia concluye que a la vista de la misma, para supuestos como el que nos ocupa de IT por ANL con falta de alta, caso de insolvencia del empresario infractor debe responder de manera subsidiaria el INSS.

Pues bien, con carácter general respecto a la problemática que se suscita en orden a determinar las respectivas responsabilidades derivadas de las contingencias sean comunes o profesionales bien del empresario infractor de sus obligaciones, sea de afiliación, alta o cotización, de la Entidad Gestora de las prestaciones o en su caso de existir, de la Mutua colaboradora en dicha gestión, se pronuncia entre otras muchas STS 16.12.2009 que haciéndose eco de la anterior STS 17.3.2016 hace el siguiente resumen: 'La cuestión que se plantea ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 17/03/06 [-rcud 832/05-], cuyo texto ha sido reproducido literalmente -aunque sin citarla- por la decisión recurrida. Circunstancia ésta que libera de una prolija argumentación y aconseja reiterar la doctrina, con singular exposición de su razonamiento nuclear.

2.- El punto de partida argumental por fuerza ha de ser el texto del art. 126 LGSS, en cuyo segundo apartado se establece con carácter general la responsabilidad del empresario incumplidor en materia de afiliación, alta y cotización ['previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva'], en mandato que se complementa en el apartado tercero con el llamado principio de 'automaticidad' por parte de las Entidades Gestoras y Colaboradoras ['en aquellos casos en los que así se determine reglamentariamente'], con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones del beneficiario. Remisión a un desarrollo reglamentario que hasta la fecha no se ha producido y que la Sala ha suplido con la unánime doctrina de que hasta que no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo que anuncia el art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias los arts. 94 a 96 LASS (por todas, entre las próximas, SSTS de 02/02/01 -rcud 131/00-; 07/04/04 -rcud 3874/02-; 27/05/04 -rcud 2843/03-; 17/03/06 -rcud 832/05-; y 07/04/04 Ar. 2854 -3874/02-).

3.- En esta regulación se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas otras en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que tal automaticidad en aquellos supuestos en que el trabajador se encuentra en alta [aunque existan descubiertos en materia de cotización], pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante ( STS 09/04/01 -rcud 3860/99-). Con mayor detalle, la doctrina general -con alguna vacilación- pueda ser resumida en los siguientes términos [en tal sentido, con remisión a consolidada doctrina, SSTS 14/06/00 -rcud 3096/99-; 09/04/01 -rcud 3860/99-; 17/11/04 -rcud 5997/03-; 02/07/07 -rcud 686/06-; 10/07/07 -rcud 4168/06-; 22/01/09 -rcud 3858/07-; 17/02/09 -rcud 4230/07-; 21/05/09 -rcud 1515/08-; y 15/11/09 -rcud 2864/06-]:

a).- Tratándose de trabajadores en alta, el principio de 'automaticidad' opera sin excepción, aunque a la fecha del hecho causante las empresas estén incursas en descubiertos o infracotizaciones;

b).- Si los trabajadores no están de alta en la Seguridad Social, y se trata de contingencias profesionales, rige -pese a todo- el principio de 'automaticidad' [ art. 125.3 LGSS], de manera que la Mutua ha de anticipar las prestaciones, sin perjuicio de repetir contra el empresario [responsable directo] y en su caso -si el empresario fuese declarado insolvente- contra el INSS [responsable subsidiario, en tanto que sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo].

c).- Pero si se trata de contingencias comunes, el defecto de alta del trabajador impide la entrada en juego del principio de 'automaticidad' y la responsabilidad prestacional se restringe al empresario infractor'.

En el caso de litis por tanto, nos encontraríamos en consecuencia ante este último supuesto de IT por ANL, sin que el recurrente estuviere dado de alta por su empleador ahora codemandado al tiempo del hecho causante, por lo que en consecuencia, conforme a dicha jurisprudencia no opera el principio de automaticidad ni absoluta ni relativa y la responsabilidad prestacional se restringe al empresario infractor, sin obligación alguna de anticipo por parte del INSS.

Falta de obligación de anticipo por parte del INSS, que acertadamente se resuelve por la sentencia de instancia y se acata por la recurrente, que sin embargo estima como se vio, que sin perjuicio de dicha obligación de anticipo que no le alcanza al INSS al encontrarnos ante contingencia común, al tratarse por el contrario de un accidente no laboral y en virtud de lo dispuesto en el art. 94.5 LSS 66 al remitirse en tal caso a la regulación de la materia prevista en el apartado 4 del mismo precepto referido a los accidentes de trabajo, si le alcanzaría responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia del empresario.

Y aunque no carece de todo fundamento tal planteamiento y así lo ha considerado el pronunciamiento de suplicación que invoca - STSJ Murcia 30.4.2019-, no obstante esta Sala estima debe prevalecer por su claridad, la jurisprudencia contenida en SSTS 15.11.2009 y 21.5.2009 que no hace distingo alguno al respecto dentro de las contingencias no laborales, frente incluso al único pronunciamiento que se invoca por la recurrente STS 3.11.2009 referido además, a caso de despido luego declarado improcedente al concluirse la responsabilidad subsidiaria del INSS pero por la vía de considerar con efectos retroactivos al trabajador accidentado durante el período de tramitación de la impugnación del cese.

Efectivamente, el pronunciamiento ya referido por la sentencia de instancia - STS 15.11.2009 rec. 2864/2006- concluye, que cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora. Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el INSS o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora. Y en aquellos casos, , en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social. Razonando al efecto n su F. Dcho Tercero: 'Por el INSS recurrente se alega infracción en la sentencia de instancia de los artículos 71.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de octubre en relación con el artículo 126.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 y artículo 68. 2 de la Ley General de Seguridad Social de 21 de abril de 1966.

La denuncia de la infracción jurídica de la que se deja hecha mención tiene que merecer una favorable acogida, por cuanto la doctrina judicial correcta es la que recoge la sentencia propuesta como término referencial.

La cuestión hoy sometida a enjuiciamiento de esta Sala ha sido ya abordada y resuelta por ella, entre otras, en sus sentencias de 1 de junio de 2004 -recurso 4465/2003- 26 de octubre de 2004 -recurso 3482/2003-, 16 de febrero de 2005 -recurso 136/2004- y, más específicamente, en la de 8 de noviembre de 2006 -recurso 3392/ 2005-, en todas las que se perfila con meridiana claridad el tema de la responsabilidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social en los diferentes casos de incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización.

De toda esta doctrina jurisprudencial se infiere que cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el INSS o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, como el hoy sometido a enjuiciamiento de la Sala, en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social.

Las razones que avalan esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria del INSS se hallan, en relación con la I.T que es objeto de consideración en el presente recurso, en que se está ante una contingencia común sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social que no es susceptible de reaseguramiento por parte de la Entidad que asume su cobertura -en este caso la Mutua Patronal de Accidentes- para garantizar el riesgo derivado de la falta de cotización, de lo que deriva la imposibilidad jurídica de resarcimiento de lo que se llegue a satisfacer al trabajador beneficiario del subsidio, respecto de la que habrá de actuar, en tales casos, como responsable subsidiaria la propia Mutua de Seguros.

No ocurre lo mismo cuando se trata de I.T. derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del INSS, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre , en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal.

Para los supuestos de I.T. derivados de enfermedad común protegida por la Mutua Patronal de Accidentes no existe una norma similar y no cabe, por ende, implicar al INSS en la responsabilidad subsidiaria que, ahora, se discute, lo que, sin duda, tiene su razón de ser en el carácter de Entidad Colaboradora de la gestión de la Seguridad Social que, en tales casos, asume aquella Mutua que se halla sujeta a las facultades de dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - artículos 67 y 71 de la LGSS- con lo que la protección del beneficiario queda cumplidamente garantizada, siendo de significar, además, que por tal función aseguradora y como contraprestación la Mutua percibe 'la fracción de cuota que se determine' por dicho Ministerio.

CUARTO.- Cuestión distinta es la de la responsabilidad subsidiaria del Inss en los casos de insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de la contingencia común, por cuanto, en ellos, no se puede desconocer el deber impuesto a los Poderes Públicos por el artículo 41 de la Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos lo que se reitera en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley General de Seguridad Social en cuyo artículo 38.1.c) se atribuye a la I.T. el carácter de contingencia básica.

La instauración de un régimen de colaboración en el marco de la gestión de la Seguridad Social Pública obligatoria cuyo objetivo, en concordancia con los previsto en el artículo 129 de la Constitución Española, aparece reflejado en la Exposición de Motivos de la Ley General de Seguridad Social de 1974 cuando dice 'reforzar el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas , premisa mayor del éxito de un programa de Seguridad Social y al mismo tiempo facilitar y garantizar la eficacia del sistema. La colaboración o intervención ha de tener, en todo caso, el límite impuesto por las exigencias del bien común' pone de relieve la necesidad ineludible de que la Entidad Gestora INSS, como garante último del sistema público de Seguridad Social, se haga cargo de la responsabilidad derivada de la insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de contingencias comunes, máxime tratándose de una prestación como la I.T. que, por sus características, se halla precisada de una protección sin fisuras.

No puede ser obstáculo a cuanto se deja razonado la inexistencia de una concreta previsión legal al respecto, en atención a que lo principal para la Mutuas Patronales es el aseguramiento de los riesgos profesionales y no las contingencias comunes y, por otra parte, la ratificación por España del Código Europeo de Seguridad Social -B.O.E. 17 de marzo de 1995 - que sustituyó al Convenio número 102 de la O.I.T. constituye un argumento más y de peso para establecer la responsabilidad en casos de insolvencia de la Mutua Patronal en cuanto establecen la garantía de las 'prestaciones monetarias o indemnizaciones- de enfermedad a las personas protegidas.

QUINTO.- En conclusión, debe ser estimado el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida en el único extremo referidos al responsabilidad subsidiara del INSS. No ha lugar a la imposición de costas'.

Y en el mismo sentido se pronuncia la STS 21.5.2009 también referida por la sentencia de instancia, que si bien aborda supuesto en que el demandante tuvo un período en situación de incapacidad temporal por enfermedad común y la empresa había incurrido en infracotización abonando las diferencias de cotización por requerimiento de la Inspección de Trabajo, reclamando el demandante las diferencias del subsidio de incapacidad temporal que no le habían sido abonadas. Ante recurso del INSS considerando que no incurre en responsabilidad subsidiaria alguna, el TS estima parcialmente el recurso, dado que cuando se produce un defecto de aseguramiento, la entidad que cubre las contingencias (en este caso la Mutua) sí debe anticipar el pago del subsidio, pero el INSS sólo responde subsidiariamente en caso de insolvencia de la Mutua, no de la empresa, teniendo en cuenta que en su condición como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de accidente sólo garantiza las prestaciones causadas por accidente de trabajo en supuestos de insolvencia empresarial, no por enfermedad común.

Y ello tras dejar señalado a la vista de la jurisprudencia que refiere y en lo que ahora interesa, que 'La controversia que centra el debate ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en sentencias, entre otras, de 26 de enero de 2004 (R. 4535/02), 16 de febrero y 12 de mayo de 2005 ( R. 136/04, 2434/04), 20 de noviembre de 2006 (R. 2975/05) y 19 de enero de 2007 (R. 4533/05), sentando doctrina unificada, favorable a la tesis de la Entidad Gestora recurrente, a la que hay que estar por lógicas razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica. La doctrina jurisprudencial recoge el esquema de las responsabilidades subsidiarias, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento por parte de la empresa y señala que difiere según se trate de contingencias profesionales o comunes, variando en las contingencias comunes según el grado de incumplimiento patronal. Así:

I. Si el trabajador no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae directa y exclusivamente sobre la empresa. No existe obligación alguna de anticipo para el INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales contingencias), puesto que en tal caso no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Y tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (o la Mutua en su caso) por la insolvencia patronal'.

La jurisprudencia expuesta comporta como se dijo, que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas con la consiguiente desestimación del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Pilar contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 12 de julio de 2019, en Autos núm. 306/18, seguidos a su instancia social en reclamación de materias de seguridad social, frente a D. Eutimio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TERORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2047619. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2047619. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.