Sentencia Social Nº 1197/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2011 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de septiembre de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000564/2011, interpuesto por D./Dna. Olga y ABOGACIA DEL ESTADO, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 0000406/2010 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR ./A. D./DNA.HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Olga , en reclamación de Despido siendo demandado D. /Dna. ABOGACIA DEL ESTADO y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23 de septiembre de 2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la Abogacía del Estado en la Dirección del Servicio Jurídico del Estado (Secretaría del Estado) con una antigüedad de 14-10-2.009, con la categoría profesional de ordenanza y con un salario mensual de 1.507 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se articuló a través de un contrato de colaboración social celebrado al amparo del RD 1445/1982, de 25 de junio con una duración de hasta el 13-11-2.009 y que fue objeto de prórroga con término el 13-10- 2.010.

TERCERO.- La actora prestaba servicios en calidad de Ordenanza y las propias a esta categoría profesional en la Abogacía del Estado en la Calle San Agustín, no 3, 3a planta en Las Palmas de G.C.

CUARTO.- En fecha 25-11-2.009 la actora entró en situación de Incapacidad Temporal en la que permanece a día de hoy.

QUINTO.- En fecha 25-01-2.010 la actora recibe comunicación de 20-01-2.010 suscrita por el Secretario General y por la que la empleadora le comunica que ha procedido a darle de baja dada su situación de baja por enfermedad.

SÉXTO.- La fecha de efectos del despido es de 31-01-2.010.

SEPTIMO.- La actora no es ni ha sido en el ano anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa. .

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que desestimando la pretensión de nulidad del despido y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda por despido origen de las presentes actuaciones, promovida por DONA Olga contra la ABOGACÍA DEL ESTADO (DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO DEL ESTADO) debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido efectuado y en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y que a su elección, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EUROS (753,75 euros) al ser computados 4 meses desde la fecha de antigüedad de la trabajadora (14-10-2009) hasta el día del despido (31-01-2.010); dicha opción habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente a la fecha del despido ( 31-01- 2.010) hasta la de la notificación de esta Sentencia, ambos inclusive, a razón de un salario diario de 50,25 euros/día con prorrateo de pagas extras.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. /Dna. Olga y ABOGACIA DEL ESTADO, que fué impugnado por ambas partes, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de la actora, y declara improcedente el cese de la misma, acordado por la demandada en el marco de una supuesta prestación de colaboración social por estar de baja en situación de IT.

Contra la misma se alzan ambas partes, formulando los correspondientes recursos, con base en motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Por razones de método procede examinar en primer lugar el recurso de la demandada, pues su éxito haría imnecesario el examen del recurso de la otra parte.

La Abogacía del Estado, con amparo en el art. 191 b)L.P.L. pretende que se sustituya en el hecho probado 1o el texto que dice:

'....con la categoría de Ordenanza y con un salario mensual de 1507 euros con prorrata de pagas extraordinarias', por el siguiente texto:

'....mediante un contrato de colaboración social en el que la Abogacía General del Estado complementaba la prestación de desempleo con la cantidad mensual de 603 euros (60% de la cantidad correspondiente a la categoría de subalterno)' motivo que ha de decaer pues siendo cierto es irrelevante de cara al fallo por lo que a continuación se expondrá.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 191 c) L.P.L . alega infracción de los artículos 1.2 y 8 del ET y 38 y 39 del RD 1445/1982 de 25 de junio , al entender que se ha cumplido la normativa reguladora de los trabajos de colaboración social.

Para dar solución al motivo así planteado hay que partir del dato concreto de que a la actora se le contrata para llevar a cabo la prestación de servicios como Ordenanza en la Abogacía del Estado, se supone que porque existia una plaza vacante, y para realizar las tareas propias del personal subalterno en un a oficina adjunta, tareas permanentes y habituales de la Administración.

Esta Sala ya ha abordado la problemática de los trabajos de colaboración social el fraude en reiteradas sentencias sosteniendo un criterio uniforme que parte de la idea de la legalidad de tal prestación, si bien admitiendo la posibilidad de la figura del fraude de Ley.

Así de la sentencia dictada en el recurso de suplicación no 787/2011 se afirma: 'Dicha sentencia viene a recoger en suma la doctrina que esta Sala ha venido manteniendo sobre el asunto objeto de debate, recogida en sentencia de 26-3-2010 ( Rec. 1876/2009 ) del siguiente tenor:

'1) En cuanto a los trabajos de colaboración y el fraude en los mismos, esta Sala ha dictado varias Sentencias (que recoge el Juez 'a quo') en sentido contrario a la tesis de la parte recurrente.

Así, en la Sentencia dictada en fecha 23.3.2007 se dice literalmente:

'...Ciertamente el artículo 213 párrafo 3o del T. R. de la Ley General de Seguridad Social dispone que:

'Los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en la que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que corresponda'.

Además, el Tribunal Supremo viene manteniendo (por todas en la sentencia de 24 de abril de 2000 (Rj. 2000, 5147) que el precepto:

'...en forma clara y tajante excluye toda posibilidad de existencia de relación laboral entre la Administración Pública destinataria de los trabajos de colaboración social y el desempleado que preste dichos trabajos y la falta de tal carácter laboral impide que el cese sea calificado de despido'.

Pero también es cierto que el artículo 1 párrafo 3o letra a) del Estatuto de los Trabajadores excluye del régimen laboral las relaciones del personal de las Administraciones Públicas que se regulen por normas de Derecho Administrativo al amparo de una ley y no obstante la propia doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1999, Rj. 1999/806, que realiza un amplio repaso deteniéndose especialmente en la sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 1998 , Rj. 1998, 7583 ) viene sosteniendo que si bien esta exclusión permite en principio romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el artículo 8 párrafo 1o del Estatuto de los Trabajadores , cabe la 'excepción de la excepción', recuperando el artículo 8 párrafo 1o del Estatuto de los Trabajadores su virtualidad cuando la contratación administrativa se ha efectuado al amparo de una ley pero con flagrante desviación del cauce legal previsto, cual acontece en supuestos en que la contratación administrativa se acoge formalmente al Real Decreto 1.465/1985 sobre trabajos específicos, pero el trabajo efectivamente prestado consiste en servicios genéricos sin sustantividad propia. Doctrina trasladable al supuesto de realización de trabajos en régimen de colaboración social que posibilita el examen del ajuste entre la realidad de los hechos y la norma legal de amparo a fin de determinar si efectivamente el vínculo es ajeno al marco laboral o por el contrarío se ha actuado fraudulentamente, con cobijo en una ley de cobertura, a fin de excluir la naturaleza laboral de una relación en la que confluyen todos sus elementos definitorios.

Se explica así que en las contadas ocasiones en las que se han sometido a examen del Tribunal Supremo los trabajos de colaboración social éste, inmediatamente después de recordar la exclusión de toda posibilidad de existencia de relación laboral, pase al análisis de si en cada caso confluían los requisitos que, conforme a los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1.445/1982 , 'condicionan la validez' de un trabajo temporal de colaboración social.

Los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1.445/1982, de 25 de junio , sobre Medidas de Fomento del Empleo, con las modificaciones operadas por el Real Decreto 1.809/1986, de 28 de junio, regulan los trabajos de colaboración social. Conforme al artículo 38 :

'1. Las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo sin pérdida para éstos de las cantidades que en tal concepto vinieran percibiendo, en trabajos de colaboración temporal que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad.

b) Que la duración máxima del trabajo sea la que le falta al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiera reconocido.

c) Que no suponga cambio de residencia habitual del trabajador.

d) Que coincida con las aptitudes físicas y profesionales del trabajador desempleado.

2.- A los efectos consignados en el número anterior, las Administraciones Públicas deberán solicitar de las correspondientes Oficinas de Empleo los trabajadores desempleados que necesiten, con indicación de sus especialidades o categorías. Las Oficinas de Empleo seleccionarán a los trabajadores desempleados necesarios para atender a la referida solicitud, pudiendo determinar, en su caso, la rotación de los mismos o su sustitución en caso de colocación.

3.- Los trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo vendrán obligados a realizar los trabajos de colaboración social para los que hubieran sido seleccionados. La renuncia no motivada de los mismos dará lugar a la suspensión de las prestaciones por desempleo durante un periodo de seis meses, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.2 Ley Básica de Empleo .

4.- Los trabajadores que participen en la realización de obras, trabajos o servicios a que se refiere el número uno de este artículo tendrá derecho a percibir con cargo al INEM la correspondiente prestación o subsidio por desempleo. Las Administraciones Públicas completarán, mientras realicen tales trabajos, la prestación o subsidio hasta el importe total de la base reguladora para el cá lculo de la prestación contributiva que estuviere percibiendo o que hubiera agotado antes de percibir el subsidio. En todo caso, se garantizará el 100 por 100 del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento.

5.- Las Administraciones Públicas que realicen trabajos de colaboración social mediante los servicios prestados por trabajadores desempleados deberán ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social las cuotas correspondientes por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales'.

Anade el artículo 39 :

'1.- Las Administraciones Públicas que pretendan realizar una obra, trabajo o servicio de las características antes resenadas, deberán acompanar junto con su solicitud documentación acreditativa de los siguientes extremos:

a) La obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización.

b) La utilidad social de tales obras, trabajos o servicios.

c) La duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o servicio, como de la actuación de los trabajadores por especialidades y categorías.

d) El compromiso de abonar a los trabajadores la diferencia entre la prestación o el subsidio por desempleo y las cantidades a que se refiere el apartado cuatro del artículo anterior, así como costear los desplazamientos que los trabajadores tuvieren que realizar.

2.- Las Administraciones Públicas podrán solicitar del INEM, en su caso, lo formación profesional necesaria para la adaptación de los trabajadores a las tareas que se les asignen. Esta prestación será siempre gratuita y prioritaria'.

Consta en el ordinal segundo de la relación de hechos probados que el Servicio Canario de Empleo (SCE), mediante resolución de fecha 5 de octubre de 2004 se autoadscribió a la actora, trabajadora que estaba en desempleo, en régimen de trabajos en colaboración social para la realización de la obra o servicio denominada 'acciones de apoyo a la inserción laboral de los demandantes de empleo en el ámbito de la red de Oficinas del Servicio Canario de Empleo de la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria', en calidad de Auxiliar Administrativo, destinándola a la Oficina de Empleo de Maspalomas. El periodo de adscripción fue desde el día 6 de octubre de 2004 hasta el día 31 de diciembre de 2005.

Por otra parte, conforme se recoge en el hecho probado tercero, las tareas realizadas por la actora pueden ser encuadradas en el marco de la actividad administrativa general y ordinaria de una oficina del Servicio Canario de Empleo (SCE), sin que existiera obra o servicio concreto con autonomía y sustantividad propia que pueda actuar como objeto de un contrato de trabajo temporal, siendo, por ello, ajenas al marco de la colaboración sobre el que gira la oferta del Servicio Canario de Empleo (SCE) a la que fue adscrita.

Este cúmulo de hechos justifica que el Juzgador de instancia califique como fraudulenta la relación, haciendo emerger su carácter netamente laboral. Es la 'excepción a la excepción' a la que mas arriba nos referíamos. No es que a la Administración le esté vedado el recurso a los trabajos de colaboración social para dar cobertura a funciones que pudieran considerarse normales y que el personal adscrito viniera desarrollando a través de una vinculación laboral (precisamente en el recurso 426/2004 se analiza el caso y no se observa actuación fraudulenta alguna al concurrir los requisitos que condicionan la validez del trabajo de colaboración social).

En el supuesto que ahora se examina es el propio Servicio Canario de Empleo (SCE) quien se autoadscribe a una trabajadora desempleada con la categoría de Auxiliar Administrativo para realizar en la Oficina de Empleo de Maspalomas la actividad administrativa general y ordinaria de la misma, careciendo las tareas que se le asignan de autonomía y sustantividad propia, en igual régimen que el resto del personal que presta servicios allí, utilizándose así el régimen de colaboración social para suplir las necesidades de contratación del ente público. La descripción de la obra a cuya realización fue adscrita la actora viene a ser un reconocimiento palmario de que la misma era destinada a llevar a cabo las labores administrativas ordinarias del Organismo demandado.

Con ello la Administración consigue mano de obra barata a costa del dano plural que ocasiona:

a) al trabajador, al margen de posibles responsabilidades en las que pudiera incurrir, y del perjuicio salarial y laboral, dado que se consumen días de cotización en detrimento de futuras prestaciones;

b) a otros desempleados privándoles de la posibilidad de acceder los trabajos ofertados;

c) a la Seguridad Social, que abona indebidamente la prestación;

d) a la ciudadanía ya que en suma se trata de una utilización desviada de fondos públicos.

Siendo laborales los servicios prestados por la Sra. Fátima bajo la cobertura formal de trabajos de colaboración social, la calificación de la decisión de la Administración demandada de no prorrogarle la prestación de sus servicios como despido improcedente resulta acertada.

Todo ello, con independencia de que en el caso de fraude de ley no se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, es lo que conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo, por su efecto del recurso y a la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos...'.

Los arts. 38 y 39 del RD 1445/1982 , condicionan la validez de un trabajo de colaboración social a los siguientes requisitos: que este sea de utilidad social y redunde en beneficio de la Comunidad, que tenga carácter temporal; que su duración sea hasta el periodo que le falta al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo reconocido; que coincida con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado, y que no supongan un cambio de residencia habitual del trabajador.

Pues bien, aún cuando la temporalidad así exigida no coincida con la temporalidad por obra o servicio determinado a que se refiera el art. 15.1 a) E.T ., lo cierto es que la actora fue contratada de propio intento como auxiliar administrativa para prestar servicios genéricamente en la Consejería de destino ( folios 52 y siguientes). Ninguna otra matización se efectuó sobre la identidad de sus tareas, ni en relación con su posible utilidad social o beneficio para la comunidad, más allá de trabajar en un servicio público. Sus tareas consistieron en las anteriormente descritas , todas ellas de carácter ordinario y rutinario entre las labores administrativas de la Dependencia de destino, viniendo a cubrir un puesto que debió haber sido proveido reglamentariamente por la Administración demandada y cuya dotación se ahorró acudiendo a un mecanismo no previsto legalmente para ello como eran los trabajos de colaboración social. En esto consiste precisamente el fraude de ley en que incurrió dicha Administración ( art. 6.4. C.C .), quien si desea constituirse en empresaria viene sujeta al Ordenamiento Jurídico Laboral que ha de cumplir con objetividad. El reconocimiento de una relación laboral indefinida por fraude de ley en la contratación no constituye sino una sanción que la Ley prevé ante la conducta desviada de la Administración empresaria. Ello no implica el ingreso en plantilla de un trabajador eludiendo los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 de la Constitución) , pues la Administración podrá cubrir el puesto por vía reglamentaria - como debió hacer desde el principio - o amortizarlo si no lo precisa. El mismo artículo en su apartado 1 somete la actuación administrativa a la Ley y al Derecho. Pues cumpla lealmente la Administración con sus obligaciones cuando prefiere actuar como empresaria sin tratar de eludir las más gravosas responsabilidades para ella derivadas de una adecuada contratación del personal que necesita.

La Sala conoce la doctrina del T.S. que llega a una solución diferente en esta cuestión, pero aún conociendola estima que hay que admitir la excepcional figura del fraude, como afirma el voto particular que el Tribunal Supremo contiene en su sentencia de fecha 9 mayo de 2011 en el que se afirma:

'Analizaremos, en primer lugar, el requisito de la temporalidad, que es el único que, al menos explícitamente, toma en consideración la sentencia de la que discrepo. Lo que dice el artículo 213 dela LGSS es que 'dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes... b) Tener carácter temporal'. Por lo tanto, el carácter temporal debe acreditarse respecto al objeto del contrato -los trabajos de colaboración social- y no respecto al contrato mismo. Y es evidente que las actividades normales y permanentes de una Administración Pública no tienen ese 'carácter temporal', que el legislador exige. Y ello es así aunque el Reglamento dijera otra cosa, pues, obviamente, no puede contradecir a la Ley. Pero es que -y anadimos esto sólo a mayor abundamiento- si leemos bien el artículo 38 del R.D. 1445/1982 , no hay tal contradicción. En efecto, su párrafo 1 dice así: 'Las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo... en trabajos de colaboración temporal...'. Es ahí donde el Reglamento recoge el requisito legal de la temporalidad de los trabajos objeto de este tipo de contratos. Y más adelante, en la letra b) que ya hemos transcrito, concreta esa temporalidad -que, como digo, se refiere a los trabajos objeto del contrato y no al contrato mismo aunque, obviamente, la primera determina la segunda- en que la duración de éste -aquí si se refiere el precepto a la temporalidad del contrato- no debe superar el tiempo que quede al desempleado de percibo de la prestación o subsidio por desempleo, lo cual va de suyo pues, en caso contrario, la entidad contratante perdería todo interés en la utilización de la figura: pagar al trabajador solamente la diferencia entre el importe de la prestación o subsidio por desempleo y el de la base reguladora que sirvió para calcular laprestación contributiva (artículo 38.4 del R.D. 1445/1982 ).

Pues bien, la sentencia de que discrepamos, en lugar de concluir que los trabajos normales y permanentes de una Administración Pública no tienen carácter temporal, y por lo tanto no pueden cubrirse con esta modalidad contractual que exige que los trabajos objeto de contratación tengan carácter temporal, argumenta que el contrato en cuestión sí lo tiene -pues es temporal 'ex lege'- y que ello es suficiente puesto que 'la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1,a) del ET ...', es decir, con el objeto del contrato. Argumento que nos parece una petición de principio: el contrato es temporal porque legalmente tiene que serlo y, por lo tanto, cumple la exigencia de temporalidad del objeto del mismo.

Analizaremos ahora el primero y, seguramente, más importante requisito que el legislador ha establecido: el objeto del contrato debe consistir en la realización de trabajos 'que sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad'. Desde luego, el legislador no define cuales son esos trabajos y no podría hacerlo, pues es algo indeterminable a priori. Ahora bien, entiendo que sí cabe al menos una delimitación negativa: no podemos afirmar que, por el hecho de que la entidad contratante sea una Administración Pública, ya existe esa utilidad social y ese beneficio para la comunidad. Porque, si así fuera, no sería necesario que esa utilidad y ese beneficio se expresaran como requisito para la licitud de esta contratación puesto que la misma está reservada por el artículo 38 del R.D. 1445/1982 a las Administraciones Públicas (si bien el artículo 213 de la LGSS menciona también a las entidades sin ánimo de lucro, pero ello no debilita el argumento, que sería el mismo mutatis mutandis ). Es más, el artículo 39 del R.D. 1445/1982 exige que las Administraciones Públicas que pretendan hacer uso de este tipo de contratos deberán acreditar documentalmente, tanto 'la obra o servicio que se vaya a realizar y su exacta localización' (lo que contradice el argumento de la sentencia de la que discrepo sobre que no se exige la concreción de esta obrao servicio y, por ende, su temporalidad, aunque la misma sea incierta) y, lo que ahora nos importa subrayar, 'la utilidad social de tales obras, trabajos o servicios'. Por lo tanto, es algo que no se da por supuesto, por el hecho de que el sujeto contratante sea una Administración Pública, sino que ésta habrá de acreditarlo, y ello será objeto del correspondiente control judicial. Será pues, a posteriori cuando se determinará si concurre o no el requisito de la uilidad social y beneficio para la comunidad, utilizando para ello las reglas de la sana crítica.

Y, en efecto, en autos existe una serie de Informes de la Administración Pública contratante en la que, de un modo u otro, pretende justificar el cumplimiento de dicho requisito, sobre todo basándose en la acumulación de tareas por la implantación de un nuevo programa informático de tratamiento de los expedientes administrativos. Pero, a juicio de la sentencia de instancia, confirmada en suplicación y que compartimos, no lo consigue. El juez de instancia, tras declarar probado que el actor 'desarrolla sus funciones en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, siendo éstas las de auxiliar al resto de companeros en la tramitación de los expedientes', razona con acierto, en el Fundamento de Derecho Cuarto, lo siguiente: 'si ha de considerarse de utilidad pública las necesidades

para llevar a cabo las que son propias y permanentes de la Administración, de ser así llegaríamos al absurdo de entender que supone un beneficio social la asignación a todas las Administraciones Públicas de desempleados por la vía de los trabajos de colaboración social para desempenar funciones que son ínsitas a los entes públicos, y que por su propia naturaleza pública son de utilidad social...' Y concluye que, mediante ese procedimiento, las Administraciones Públicas, en lugar de convocar las plazas funcionariales pertinentes o, en su caso, acudir a la contratación temporal laboral normal, que es lo procedente, lo que hace es 'acudir a la contratación de colaboración social para así obtener capital humano de trabajo a bajo coste', que no es precisamente la finalidad de esta figura especial creada por el legislador.

En definitiva: lo lógico y jurídicamente correcto hubiera sido contratar al actor mediante un contrato laboral ordinario indefinido o incluso temporal del artículo 15.1,b) del ET , si se acreditara la acumulación de tareas de que se habla, pagándole íntegramente su salario y con suspensión (o extinción, en su caso, en función de la duración de la contratación y de sus nuevas cotizaciones) de su derecho a percibir las prestaciones por desempleo. Al no hacerlo así, se perjudica indebidamente a la Seguridad Social, que debe seguir abonando la prestación por desempleo y al trabajador, que consume dicha prestación y que, para culminar el panorama, no puede negarse a aceptar esta fraudulenta contratación so pena de verse sancionado por ello (artículos 17.2 y 47.2 de la LISOS). La utilización fraudulenta -o simplemente ilegal- de este tipo de contratación temporal convierte al contrato celebrado en indefinido y a su extinción, en los términos en que se ha producido, en un despido improcedente.'

Procede, por ello, la desestimación del motivo, pues no hay verdadera obra o servicio y la Administración debió acudir a la contratación temporal para dar cobertura a la vacante de Ordenanza, tarea que no aparece como de utilidad social (se trata de un portero o subalterno) ni tiene una duración máxima al no ser una obra o servicio.

TERCERO.- Con amparo también en el artículo 191 c) L.P.L . alega infracción del artículo 26 del ET , por entender que que sólo debe computarse a efectos de indemnización la parte que percibia del Estado y no la prestación del INEM.

El motivo así articulado ha de decaer, pues confirmada la figura del fraude y la existencia de una prestación de servicio laboral, la norma a aplicar ha de ser la que con el fraude trata de eludirse, que es la de la contratación laboral y la de despido.

Afirmada la prestación laboral la indemnización por el cese ilegal ha de calcularse como ha hecho la Juez, aplicando el salario que fija el ET (que es la retribución total percibida) y teniendo en cuenta los servicios prestados.

No puede pretender la recurrente que su conducta fraudulenta la beneficie, ni puede alegar un enriquecimiento injusto, pues la actora percibe la indemnizac ión que como trabajadora legalmente le corresponde.

CUARTO.- Por último y con el mismo amparo alega infracción de los artículos 12.2 y 116.1 de la LEC, por entender que existe un litisconsorcio pasivo necesario.

El motivo así articulado ha de decaer, pues el INEM, a petición del propio interesado, y en el marco de sus competencias a concertar un contrato de colaboración social, siendo la recurrente que hace de empleadora y quien ha de responder de su actuación.

No tiene sentido el llamamiento del INEM que se ha limitado a actuar en su ámbito legal, por lo que la alegación de listisconsorcio ha de decaer.

QUINTO.- A su vez la parte actora, con amparo en el artículo 191 c) L.E.C . alega infración de los artículos 9 y 14 de la Constitución, al entender que el despido es nulo ya que la causa exclusiva del cese es la enfermedad del trabjador.

La cuestión que aquí se suscrita, afirmada la existencia de fraude en la contratación, y, por tanto, de relación laboral, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentido favorable a la tesis del recurso.

Así, en la sentencia dictada en el recurso no 1314/2010 se dice literalmente:

'Planteado en tales términos la cuestión quiere la Sala destacar que lo que aquí se está planteando es la posibilidad de declarar la nulidad de aquellos despido supuestamente objetivos que obedecen a la única causa de que el trabajador esté de baja por enfermedad.

Así expuesta la cuestión cabe hacer las siguientes consideraciones:

El Estatuto de los Trabajadores estableció 1980 un tratamiento especialmente severo del despido, no tanto respecto al motivo, la enfermedad, como a la consecuencia jurídica en el contrato de trabajo, como a la consecuencia jurídica en el contrato de trabajo de esa situación, la suspensión del contrato de trabajo. El despido de trabajadores suspensos era, pues, calificado nulo.

A su vez el Tribunal Supremo sancionó durante la segunda mitad de los anos 80 la doctrina del despido radicalmente nulo, aplicable a aquellos despidos en los que se invocaba una causa inexistente, con el único propósito de lograr la declaración de improcedencia, y, con ella, la extinción contractual (TS. 30.11.91).

Sin embargo, tras la reforma del ano 94, por un lado el despido por enfermedad, o, más exactamente, el despido durante la situación de suspensión de contrato desaparece del Estatuto de los Trabajadores, de tal forma que ya no puede ser declarado nulo; y por otro lado el Tribunal Supremo, cambia su criterio a la luz de la nueva regulación legal, y afirma que: '...el denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido...' ( STS 30.11.1997 ), enterrando definitivamente la figura del despido radicalmente nulo por fraude de ley.

A partir de entonces el legislador en el ámbito del despido disciplinario reservó la nulidad para los despidos que vulnerasen derechos fundamentales.

Pero como quiera que la realidad es terca y se seguían produciendo despidos de trabajadores por estar enfermos, (en situación de incapacidad temporal) la jurisprudencia menor articuló una serie de líneas argumentales para defender en estos casos la nulidad del despido. Las mismas tuvieron la siguiente concreción:

1) La enfermedad como factor de discriminación, con vulneración del artículo 14 de la Constitución Espanola.

1.1: El Juzgado de lo Social No 33 de Madrid en el caso de despido de una trabajadora enferma consideró que la enfermedad no figura expresamente entre los motivos de discriminación prohibidos entre personas privadas, pero estimó que existía una relación de causalidad entre enfermedad ydiscapacidad, como término genérico que incluye las deficiencias y los factores que limitan la actividad y la participación en la vida social, de modo que, a su juicio la enfermedad puede producir deficiencias que discapacitan al individuo, e, incluso, dar lugar a una discapacidad irreversible, por lo que debería protegerse a los trabajadores frente a ello dentro, de la prohibición comunitaria de discriminación por discapacidad en matería de empleo.

Con base en ello planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que fue resuelta por la Sentencia C. 13/05 (asunto Chacón Navas), donde se desestima la misma afirmando:

Que a efectos de la Directiva 2000/78 una enfermedad no puede asimilarse, en principio, a la discapacidad, salvo que a lo largo de la enfermedad se manifiesten limitaciones duraderas o permanentes, que también puedan calificarse de discapacidad. Un despido por enfermedad solo puede constituir un acto discriminatorio si la persona demuestra que el despido no está motivado por la propia enfermedad, sino por las limitaciones duraderas o permanentes derivadas de la misma.

1.2: El Juzgado de lo Social de Barcelona no 33 ha sostenido que dentro de la prohibición de discriminación se citan como causas, '...otras condiciones o circunstancia personal o social...'; teniendo encaje dentro de esta causa la enfermedad.

Este planteamiento lo ha rechazado también el Tribunal Supremo en Sentencia de 29.1.2001 donde afirma:

'...Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Espanola se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final artículo 14 de la Constitución Espanola, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el ano 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2° del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador...'.

El despido por enfermedad y la garantía de indemnidad, vinculada al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Esta es la tesis defendida por diversos tribunales de justicia, que han llegado a afirmar: '...Existe una garantía de indemnidad en relación con la generalidad de los derechos fundamentales pues a todos ellos acompana la prohibición de cualquier perjuicio o menoscabo que se derive del legítimo ejercicio de aquéllos y que 'reconocido explícitamente el derecho a la salud, a la integridad fisica, como valor directamente conectado con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, resulta claro que cualquier acto de ejercicio de este derecho, como lo es el de recuperar la incolumidad corporal, la salud, como concreción del derecho constitucionalmente reconocido, no puede originar una consecuencia perjudicial', concluyendo que 'el trabajador que ejercita su derecho a recuperar su salud, no puede sufrir un acto de represalia por el empresario, manifestado en el despido, pues no podría ser efectivo el derecho a preservar la salud y la integridad lísica del trabajador enfermo si no se acompana de algún tipo de garantía frente a cualesquiera actitudes de represalia que pudiera adoptar la empresa...'.

En dicha línea cabe traer a colación la Sentencia dictada por el T.SJ. de Asturias de 12.3.2010 que, a propósito del despido de una trabajadora en situación de incapacidad temporal a la que el servicio médico de la empresa le planteó el dilema de o darse del o ser despedida, negándose la actora a pedir el alta ante cuya negativa la empresa la despidió, entendió que dicho despido vulneraba el artículo 15 de la Constitución Espanola, en relación con el derecho a la prevención que constitucionalizar aquel derecho en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Sin embargo toda esta argumentación que vincula el despido del trabajador enfermedad con el derecho a la integridad física (art. 15 C.E .) ha sido rechazada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, pudiéndose citar las de 22.12.2007; 22.1.2008 y 22.9.2007, en las que se afirma que:

'...Aunque compartamos alguna de las afirmaciones que la decisión recurrida hace, sin embargo discrepamos de otras y -en todo caso- no coincidimos en la secuencia argumental, que parte de un erróneo; presupuesto, cual es la 'inaceptable asimilación' del derecho fundamental a la vida y a la integridad fisica (art. 15 ) con el derecho a la protección de la salud (el art. 43.1 CE ), pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos derechos, el último de los citados no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que: como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen (art. 53.3 CE ), pero no puede ser objeto de la tute/a extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley (A TC 57/07, de 26 /febrero ...'.

Aparece, pues, reiterada y constante la posición del T.S. en el sentido de rechazar la posibilidad de declarar nulo el despido de un trabajador enfermo, no aceptando que vulnere ni la prohibición de discriminación (art. 14 ), ni la indemnidad (art. 24 , en relación con el art. 15 ) ni la integridad física en relación con el derecho a la salud (art. 15 y 43 C.E .).

Antes de entrar en el examen concreto de la cuestión que aquí se debate deben traerse a colación dos recientes Sentencias del Tribunal Constitucional la primera a propósito del derecho a la integridad física y a la salud, y la segunda a propósito de la discriminación y el despido de los trabajadores enfermos.

La sentencia del T.C. 62/2007 de 27.3.2007 estima que el art. 15 C.E . protege la inviabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes carezca del consentimiento del titular, comprendiendo su contenido el derecho a que no se dane o perjudique la salud personal.

Así, en la citada sentencia se afirma:

'...Para responder a tal alegación, debe examinarse en primer lugar si una actuación de la Administración como la que denuncia la demandante puede ser incluida en el ámbito de protección del art. 15 CE que, entre otros, ampara de forma autónoma el derecho fundamental a 'la integridad física y moral', que tiene sustantividad propia y protagonismo central en la queja que formula el presente recurso. En relación con tal derecho, este Tribunal ha tenido ocasión de senalar que su ámbito constitucionalmente garantizado protege 'la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular' ( SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8 , y 119/2001, de 24 de mayo , FJ 5). Estos derechos, destinados a proteger la 'incolumidad corporal' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 2), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo , FJ 5). Por otra parte, hemos afirmado que el derecho a que no se dane o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo , FJ 3), si bien no todo supuesto de riesgo o dano para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 119/2001, de 24 de mayo , FJ 6).

De todo lo dicho se deduce que el derecho a la integridad física podría verse lesionado no sólo por acciones sino también por omisiones de los poderes públicos -como podría ser el caso de la inactividad del Servicio Andaluz de Salud una vez conocida la situación de embarazo de la Sra. Hidalgo, constando el riesgo potencial para dicho estado de las funciones encomendadas en la Resolución de 2 de agosto de 2000.

Ello no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, y en concreto para el desarrollo sin trastornos peligrosos de la gestación, pero sí supone admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o dano para la salud cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental que aquí se invoca. En particular, desde la perspectiva constitucional que nos compete, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud de la trabajadora o del feto, es decir, cuando se generara con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para la salud de aquélla o para el del hijo en gestación. Precisamente por esa razón, para apreciar la vulneración del art. 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, STC 221/2002, de 25 noviembre , FJ 4, y 220/2005, de 12 de septiembre , FJ 4, entre otras), factor que, como razonaremos en breve, resulta decisivo en el presente caso.

En efecto, en las relaciones de trabajo nacen una serie de derechos y deberes de protección y prevención, legalmente contemplados, que reclaman una lectura a la luz de la Constitución, pues no cabe desconectar el nivel jurídico constitucional y el infraconstitucional en estas materias, toda vez que la Constitución reconoce derechos fundamentales como la vida y la integridad física (art. 15 CE ), lo mismo que el derecho a la salud (art. 43 CE ), y ordena a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE ). En relación con todo ello, la lectura de diversos artículos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales (LPRL) permite conocer la concreción legal que en el ámbito de la prestación de trabajo ha tenido la protección constitucional que impone esa tutela del trabajador, por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE .

Dicha Ley, como se sabe, es una norma de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones públicas, con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la propia Ley o en sus normas de desarrollo. Así, su art. 14 dispone que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y que el citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, senalándose expresamente que este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

En cumplimiento del deber de protección, decía la misma Ley en la versión aplicable al presente caso (luego parcialmente modificada por el art. 2.1 de la Ley 54/2003, de 12 diciembre , de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales), el empresario (la Administración empleadora, en esta ocasión) deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, imponiéndole, en relación con ello y en el marco de sus responsabilidades, la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. En particular, en lo relativo a la protección de la maternidad, se establecen en el art. 26 obligaciones en la evaluación de los riesgos, que deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en su salud o en la del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico, con obligación de adopción de las medidas necesarias para evitar la exposición a éste si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras.

Se contempla, a tal fin, una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada o, alternativamente, cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto y así lo certifiquen los servicios médicos correspondientes, el desempeno de un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, incluso no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si no existiese puesto de trabajo o función compatible, conservando el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. También se contempla que, de no ser técnica u objetivamente posible dicho cambio, o inexigible por motivos justificados, se declare el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1 d) del Estatuto de los trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Acogiendo ese régimen legal en su dimensión constitucional, esto es, en tanto que desarrollo de la tutela propia del derecho fundamental a la integridad física de la trabajadora embarazada (art. 15 CE ), la lesión se producirá si, desatendiendo esas precisas previsiones legales relativas a la protección de la salud de la trabajadora y de su estado de embarazo, el empleador le asigna un actividad peligrosa que genere un riesgo grave para su salud o para la gestación, omitiendo las obligaciones de protección y prevención que le competen...'.

A su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008 de 26 de Mayo , aborda la problemática del despido de un trabajador supuestamente por enfermedad.

Se trataba de un trabajador que oculta una lesión/enfermedad al ser contratado, y al conocerlo la empresa lo despide.

El Tribunal Constitucional después de afirmar que no entra por razones procesales en el examen de la posible infracción de los artículos 15 y 24 de la Constitución Espanola, a propósito de la vulneración del artículo 14 afirma:

'...La cuestión que constituye el objeto de nuestro análisis se centra, por tanto, en determinar si un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador debe ser declarado nulo por discriminatorio. Se trata, en definitiva, de valorar la incompatibilidad con el art. 14 CE de la decisión empresarial extintiva, acudiendo para ello a lo que las resoluciones judiciales recurridas han estimado probado en relación con el auténtico móvil del despido, que no es en realidad el formalmente declarado en la carta de despido relativo a una pretendida trasgresión por el trabajador de la buena fe contractual al no comunicar a la empresa su enfermedad previa, sino el motivo de fondo referido al efectivo conocimiento adquirido por la empresa de la existencia de dicha enfermedad y su consideración de que la misma impedía al trabajador trabajar en la construcción y determinaba que su prestación laboral no resultara rentable.

5. Como ha senalado con reiteración este Tribunal al analizar el art. 14 CE , dicho precepto, además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los espanoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación. Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 161/2004, de 4 de octubre, FJ 3 ; 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ; 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6 , o 3/2007, de 15 de enero , FJ 2). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4, y las que en ella se citan).

A diferencia de los casos que habitualmente ha abordado nuestra jurisprudencia, relativos por lo común a factores de discriminación expresamente citados en el art. 14 CE o, aun no recogidos de forma expresa, históricamente reconocibles de modo palmario como tales en la realidad social y jurídica (como la orientación sexual, STC 41/2006, de 13 de febrero ), en esta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el precepto constitucional, cual es el estado de salud del trabajador; en concreto, la existencia de una enfermedad crónica que se discute si resulta o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador. Se hace por ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE una intención tipificadora cerrada ( SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3 ; 31/1984, de 7 de marzo, FJ 10 ; y 37/2004, de 11 de marzo , FJ 3).

Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE , pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10 CE ).

Así como los motivos de discriminación citados expresamente en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya ex Constitutione, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstancias personales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración como factor de diferenciación, y ello no ya para apreciar la posibilidad de que uno de tales motivos pueda ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica sin afectar a la prohibición de discriminación, como ha admitido este Tribunal en el caso de los expresamente identificados en la Constitución (así, en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6 ; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7 ; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8; y en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8), sino para la determinación misma de si la diferenciación considerada debe ser analizada desde la prohibición de discriminación del art. 14 CE , en la medida en que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados, o con la perspectiva del principio genérico de igualdad, principioque, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por 'la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral' ( STC 197/2000, de 24 de julio , FJ 5).

6. Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Cinéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato.

No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla...'.'

Con base en lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues afirmado el carácter laboral de la prestación de los servicios, el cese por el hecho de estar enferma encaja de lleno en el artículo 14 de constitución Espanola, por lo que el recurso ha de prosperar.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede efectuar, con respecto a las costas causadas, los pronunciamientos pertinentes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO contra sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 23 de septiembre de 2010 y, estimando el recurso de la parte actora, declaramos la nulidad del despido, condenando a la demandada a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación.

Se condena a la parte recurrente (ABOGACÍA DEL ESTADO) al pago de las costas del presente recurso consistentes en los honorariso del Letrado de la parte recurrida y que se fijan por la Sala en la cantidad de trescientos sesenta euros, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la L.P.L .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/00006600564/2011 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 3537/0000/6600564/2011de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, que es definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.