Sentencia SOCIAL Nº 1198/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1316/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01198/2017
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 16078 44 4 2015 0000020
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001316 /2016
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000019 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Erasmo
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER CABERO DIEGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUGENAT, INSS Y TGSS , Feliciano
ABOGADO/A: ROBERTO AGUSTIN MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , JOSE LUIS NAVARRO SOLERA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla - La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1.198 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1316/16, sobre Incapacidad Permanente, formalizado
por la representación de D. Erasmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de
Cuenca en los autos número 19/15, siendo recurrido/s el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería
General de la Seguridad Social, la Mutua MUGENAT y la empresa 'Vicente Bosque Cortinas'; y en el que ha
actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA, deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 17 de febrero de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca en los autos número 19/15, cuya parte dispositiva establece: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por don Erasmo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MUGENAT y la empresa 'Vicente Bosque Cortinas', ABSOLVIENDO a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- Don Erasmo , nació el día NUM000 de 1.971 y se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de mozo de fábrica de harinas.



SEGUNDO.- En fecha 26-12-2.013 don Erasmo , cuando prestaba servicios para la empresa 'Vicente Bosque Cortinas', se produjo el corte en el quinto dedo de la mano derecha (paciente diestro.

A consecuencia de dicho accidente de trabajo el actor recibió tratamiento quirúrgico consistente en amputación transcabeza de falange 2 de quinto dedo con pérdida cóndilo lunar, homogenización ósea y cierre de muñón. Con remate de cutáneo dorsal, así como tratamiento rehabilitador.

La empresa 'Vicente Bosque Cortinas' tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua MUGENAT.



TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 3 de octubre de 2.014, basada en dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 1 de octubre de 2.014, aprobó una prestación a favor del demandante por importe de 1.680,00 euros, por lesiones permanentes no invalidantes, a cargo de la Mutua MUGENAT.

En el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades se recoge que el trabajador se encuentra afecto de las siguientes lesiones permanentes no invalidantes: - Meñique: pérdida segunda y tercera falange (media y distal), meñique derecho: baremo 43: 1.140 euros.

- Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso: baremo 110: 540 euros.

Como consecuencia de las patologías que padece el demandante, éste padece las siguientes limitaciones: cicatriz muñeca derecha ligeramente dolorosa a la palpación; movilidad de la muñeca conservada. Amputación cabeza segunda falange quinto dedo de la mano derecha. Ligera pérdida de fuerza en mano derecha, hipersensibilidad muñó quinto dedo mano derecha.

En estudio de biomecánica de fecha 4 de febrero de 2.016, confeccionado por el Instituto de Biomecánica de Valencia se recoge que la movilidad de la muñeca derecha frente a la izquierda (sana) es normal. La fuerza muscular en la flexión y desviación radial de la muñeca derecha muestra una pérdida de fuerza significativa con respecto al lado contralateral.

La fuerza muscular de empuñamiento y pinza lateral de la mano derecha muestran una pérdida de fuerza significativa con respecto al lado contralateral.

No hay fatiga muscular de empuñamiento en la mano derecha para los niveles de fuerza realizados.

Las limitaciones de fuerza registradas podrían suponer una alteración funcional para e agarre y manipulación de cargas cuando éstas sean elevadas.

La fuerza isométrica registrada en muñeca derecha muestra valores en kilos disminuidos con respecto a la muñeca contralateral.

Las pérdidas de fuerza o deficiencias en la realización de la misma son menores al 50% en todos los grupos musculares valorados.



CUARTO.- Contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social formuló la parte actora la oportuna reclamación previa, la cual resultó desestimada por resolución con fecha de salida de 25 de noviembre de 2.014, agotándose así la vía administrativa previa.



QUINTO.- A fecha del presente procedimiento don Erasmo figura dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desarrollando labores de camarero en el bar-café 'Las Acacias' de la localidad de Landete, provincia de Cuenca, en donde realiza las siguientes actividades: desarrolla las labores propias a la actividad de camarero, utilizando las dos manos indistintamente, sin ninguna dificultad, prevaleciendo el uso de la mano derecha para la realización de labores tales como: abrir el cierre del local, manipulando las llaves y subiéndolo posteriormente con la misma mano; manipular el porta de la cafetera, servir botes, tercios o cafés, pasar la bayeta por la barra, retirar de la barra vasos, paltos y cubiertos, fregar a mano, secar, colocar tazas, vasos y platos, manipular el grifo de la cerveza (documento nº 4 aportado por la Mutua MUGENAT, consistente en informe de detective) De la hoja de vida laboral del actor se desprende que el mismo ha realizado trabajos como peón en una cooperativa agrícola desde el 22-12-2.014 al 15-06-2.015; así como trabajos en hostelería por el período 14-07-2.015 hasta el 31-08-2.015 y como peón de bodega desde el 01-09-2.015 al 02-10-2.015

SEXTO.- La base reguladora del actor asciende a 1.385,48 euros para la incapacidad permanente total y a 1.413,23 euros para la incapacidad permanente parcial.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del demandante, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora en solicitud de prestación por incapacidad parcial, se alza el presente recurso.



SEGUNDO. - La revisión de hechos debe desestimarse ya que: glosando constante doctrina de suplicación, para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico'. Es doctrina reiterada por esta Sala: 'El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceden al Juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable'.

Es claro que el Juez de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de pruebas practicadas, llegando a la conclusión expuesta en la Sentencia, que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente.

Al amparo del art. 193 c) de la LJS se denuncia infracción por aplicación indebida del apartado 3 del art.

137 de la LGS , censura jurídica que no merece favorable acogida, ya que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al no solicitarse la revisión, el Juzgado a que en el fundamento de derecho único de la Sentencia plica con total y absoluta nitidez y claridad, la relación entre dolencias y profesión habitual del actor, que es el proceso que debe seguirse para calificar una situación de invalidez, y en cuanto a la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

El texto de 1966 distinguía entre riesgos profesionales y omunes; en los primeros exigía una disminución 'sensible', en los segundos una disminución de un 66% de la capacidad de ganancia. El texto vigente reduce al 33% la exigencia de la pérdida de capacidad, en todo caso, con lo que amplía el concepto de invalidez parcial (e incluso de invalidez permanente, en general) y aclara el concepto en los casos de causas profesionales.

Este es el primer grado de invalidez permanente; antes de él no existe grado alguno, es decir, no hay invalidez permanente. Esto es importante. No cabe pensar en una invalidez permanente que impida al trabajador las tareas de su profesión habitual solamente en un 10 ó 20 por 100, por ejemplo: no sería invalidez permanente. El trabajador ha de estar impedido para su trabajo, en parte (por definición), ya que si lo está por completo la invalidez es la total. Y esa incapacidad parcial ha de superar el 33 por 100 (o al menos llegar al 33 por 100 de capacidad ordinaria): quiere decirse que la pérdida de aptitud laboral sufrida por el trabajador ha de ser al menos del 33 por 100 de su aptitud total. Esta cifra no se refiere, pues, a la capacidad restante, que le queda al beneficiario, sino a la que pierde. Si al trabajador le queda como resultancia invalidante una capacidad de trabajo de un 33%, es que ha perdido una capacidad de un 70%, y hay invalidez, si9 le queda una capacidad del 80%, es que ha perdido un 20%, y no hay invalidez.

Ha de hacerse hincapié en la idea de que este grado de invalidez permanente es e primero, y la entrada a la contingencia, de modo que si no se alcanza este grado no existe invalidez permanente alguna.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Y es fundamental alcanzar un mínimo de pérdida laboral, un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33% de la capacidad normal del sujeto: sin llegar a este de invalidez, no existe invalidez parcial y no existe invalidez permanente, de ningún tipo.

Por debajo -y como soporte al concepto de invalidez parcial- está el concepto mismo de invalidez permanente, límite inferior o frontera de este grado de invalidez permanente: el sujeto ha de encontrarse en la situación definida legalmente como invalidez permanente (art. 132 LSS). Esta calificación es indispensable.

Y el límite máximo lo constituye la situación de invalidez permanente total, en torno al concepto de tareas fundamentales de la profesión habitual (de ahí la importancia de fijar ésta, como se vió).

En efecto, la invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se a realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En el caso concreto, es necesario descubrir -ante todo- la profesión habitual del presunto inválido (par conocerla se parte del tipo de riesgo causal generador de la contingencia: art. 135,2, LSS), teniendo en cuenta la categoría profesional, el trabajo real en la empresa, etc., y llegar así a concretar las tareas fundamentales, el grado de invalidez permanente será el parcial.

La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -in genere- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33%, incluso exactamente el 33%.

Este extremo es delicado y difícil, dependiendo de muchas circunstancias de hecho, la clase de actividad del inválido, la destreza necesaria para su profesión y la resultante, el miembro o miembros afectados por la reducción laboral, etc. La jurisprudencia es casuística. En todo caso, la resolución que reconozca el derecho a la prestación por invalidez parcial debe expresar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el beneficiario ha sufrido, o indicar que ha perdido al menos el 33% de la misma. Si no llega a este porcentaje la pérdida de aptitud laboral, no hay invalidez permanente parcial, y en el caso de autos el Juzgador de instancia hace una deducción lógica, para determinar de una manera meridiana que en el caso de autos no supera el 33%.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Erasmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Cuenca de fecha 17-2-16 en virtud de demanda formulada contra el propio recurrente en suplicación el INSS-TGSS y MUGENAT, Y Feliciano en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todos sus aspectos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1316 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.