Sentencia SOCIAL Nº 1198/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 695/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000695/2019

NIG: 3501644420180009011

Materia: Derechos

Resolución:Sentencia 001198/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000883/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Antonieta; Abogado: MARIA ISABEL LECUONA FERNANDEZ

Recurrente: UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: SERV JUR DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE G. C.

Recurrido: FUNDACION CANARIA UNIVERSITARIA DE LAS PALMAS; Abogado: ZULAY LISBETH FERNANDEZ SANTANA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, Dña. MARINA MAS CARRILLO y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En los Recursos de Suplicación núm. 0000695/2019, interpuestos por D. Antonieta y la UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, frente a la Sentencia 000476/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000883/2018-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Antonieta, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados la UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y la FUNDACIÓN CANARIA UNIVERSITARIA DE LAS PALMAS y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 27 de diciembre de 2018 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora ha prestado servicios con arreglo al siguiente iter contractual:

-Del 16/9/2002 a 31/12/2003 como becaria en los servicios de Biblioteca y Documentación para la Universidad.

-Del 1/1/04 a 30/5/2005 como becaria de investigación en la Biblioteca de La Universidad para la Fundación Canaria Universitaria de Las Palmas.

-El 31/5/05 a 1/5/2007 como personal laboral de la Biblioteca, como Técnico Especialista de Biblioteca, en virtud de contrato de interinidad a tiempo completo para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, D. Pedro Enrique, contrato suscrito con la Universidad.

-El 2/5/07 en virtud de contrato con categoría de Técnico Especialista de Biblioteca para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, suscrito con la Universidad.

SEGUNDO.- Mediante resolución de 17/2/16 y 15/12/17 se dispuso la publicación del Acuerdo de Gobierno de la Universidad por la que se aprobaba la Oferta de Empleo Público de Personal de Administración y Servicios para 2016 y 2017, respectivamente. Estas ofertas incluían una Plaza como Técnico Especialista de Biblioteca únicamente para el año 2016. Obran en autos y se dan por reproducidos diversas reuniones de la gerencia con el Comité de Empresa del Personal de Administración y Servicios Laboral de la Universidad demandada.

TERCERO.- Con fecha 1/9/1998 la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y la Fundación Universitaria de Las Palmas suscribieron convenio de colaboración por el que se regula el servicio Universidad Empresa para la realización de actividades conjuntas. Por reproducido.

CUARTO.- Se agotó la vía previa sin efecto.?'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Estimando la demanda interpuesta por Antonieta frente a la UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y la FUNDACIÓN CANARIA UNIVERSITARIA DE LAS PALMAS debo declarar y declaro que la actora es personal laboral indefinida no fija, con la antigüedad de 31/5/05, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, condenando a la UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA a estar y pasar por tal declaración, absolviendo a LA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DE LAS PALMAS de todas las pretensiones contra la misma formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Antonieta y la UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, trabajadora con contrato temporal por interinidad por vacante, y declara su condición de indefinida no fija al haber superado la Universidad demandada el plazo de tres años fijado en el art. 70del E.B.E.P. para cubrir las vacantes No obstante, la sentencia rechaza computar a efectos de antigüedad los periodos de servicios prestados como becaria.

Contra la referida sentencia se alza en suplicación la ULPGC interesando la desestimación de la demanda y formula en su recurso un motivo de censura jurídica por infracción normativa y jurisprudencial en los términos que seguidamente expondremos, siendo el recurso impugnado por la parte demandante.

También la parte actora recurre en suplicación mediante un motivo de censura jurídica por infracción normativa discutiendo el pronunciamiento judicial en lo referido a la antigüedad, siendo el recurso impugnado por ambas codemandadas.

SEGUNDO.- En lo tocante al recurso de la ULPGC, lo cierto es que otro análogo al que nos ocupa, en el que se analizaba el cese de un trabajador que -al igual que el aquí demandante- vino prestando servicios para la Universidad demandada en virtud de contrato de interinidad para ocupar puesto de vacante desde el año 2003, ha sido ya resuelto por la Sala en sentido desestimatorio.

Nos referimos a la sentencia de esta Sala de 29/05/2019, recaída en el rec. 238/2019, en el que la argumentación de la Universidad frente a la sentencia de instancia era idéntica a la que ahora examinamos, siendo el recurso desestimado en base a los siguientes razonamientos:

"La recurrente articula un motivo único, de censura, amparado en el apartado c/ artículo 193 LRJS.

Imputa a la sentencia infracción de los artículos 15.1 ET, 4.2 b RD 2720/1998 y 22 Convenio Colectivo de las Universidades Públicas de Canarias, así como de la doctrina contenida en STS 19 julio 2016 (rec. 2258/2014).

Argumenta que: 'la normativa vigente al tiempo de suscribirse el contrato de interinidad no establecía la conversión del mismo en indefinido por superación de los teóricos plazos de duración del mismo' y 'que la no convocatoria de pruebas selectivas, no es el resultado de una decisión caprichosa o de dejación de competencias por parte del sector público, sino que bien al contrario, es fruto de la imposibilidad legal y presupuestaria impuesta a la misma y que se concreta en el RDL 8/2010, de 20 de mayo y las diversas Leyes de Presupuestos Generales del Estado y las correlativas de la Comunidad Autónoma de Canarias que en materia de personal tiene el carácter de legislación básica'.

Con carácter previo ha de advertirse que la sentencia de instancia adolece de error al transcribir la fecha sobre la que proyecta el cuerpo de doctrina sobre contratos de interinidad por vacante. La sentencia se refiere a 'julio 2002', que es la que, posteriormente, fija como fecha de antigüedad del trabajador aplicando la doctrina de la unidad esencial del vínculo. El contexto evidencia que la referencia es al último de los contratos suscritos, 27 febrero 2003, que lo fue bajo la modalidad interinidad por vacante -los anteriores lo fueron de interinidad por sustitución-.

Hecha esta precisión pasamos a examinar los argumentos en los que la recurrente sustenta las infracciones que atribuye a la sentencia.

El contrato de interinidad por vacante se formalizó el 27 febrero 2003, siendo por tanto muy anterior a la Ley 7/2007, 12 abril (EBEP) cuyo artículo 70.1 -idéntico en su redacción al TR aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 octubre- ya establecía:

'Las necesidades de recursos humanos, con equiparación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la oferta de empleo público a través de otro instrumento similar de gestión de la previsión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de conocer los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por ciento adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos.

En todo caso, la gestión de la oferta de empleo público o instrumentos similares deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

Este precepto vincula a las Universidades Públicas ( artículo 2.1.e EBEP) y resulta de aplicación no solo a los contratos concertados de futuro a partir de su vigencia sino también a los vigentes a su fecha como es el caso (Disp. final cuarta).

Y en lo que respecta al alcance de la doctrina contenida en STS 19 julio 2016 (rec. 2258/2014) esta Sala en sentencia de 4 mayo 2018 (rec. 1694/2017) dijo:

'La STS 19 julio 2016 resolvió acerca de si un contrato de interinidad por sustitución puede válidamente extinguirse cuando finaliza la comisión de servicios del sustituido cualquiera que fuere la duración de ésta, o si por durar la comisión de servicios más de los previsto cabe que el contrato temporal se convierta en indefinido.

En el supuesto que contempla la empleadora era la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A.

Se trata de una comisión voluntaria de servicios regulada por el Reglamento de Personal aprobado por RD 6 octubre 1995 con duración máxima de un año ( artículo 59.4 ).

Y en la sentencia se expresa que, puesto que el artículo 15.1.c ET en relación con el artículo 4.2.b RD 2720/1998 no establece la conversión del vínculo en indefinido por superación de los teóricos plazos de duración del mismo, ha de entenderse que el contrato subsiste mientras el sustituido conserva el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, razón por la que no afecta al límite temporal establecido en el artículo 59.4 RD 1638/1995.

Por tanto, esta sentencia nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, que versa sobre contrato de interinidad por vacante y no por sustitución.

Ocurre, no obstante, que el Alto Tribunal, a efectos de reforzar su tesis de que la prolongación del contrato de interinidad más allá del período máximo previsto en la normativa de Correos y Telégrafos no afecta a la naturaleza del vínculo, expresa en el f.j. 2º p.6 que 'en igual sentido, pueden citarse nuestras sentencias de 27 febrero 2013 ( rec. 736/2012 ) y 13 mayo 2013 ( rec. 1666/2012 ) dictadas en supuestos de contrato de interinidad por vacante suscritos por la demandada en los que se sobrepasó el período de tres meses para cubrir la vacante', reproduciendo lo esencial de sus fundamentos, siendo realmente estos los que sustentan el discurso de censura del aquí recurrente, que rotundamente sostiene que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada y que la demora, razonable o irracionable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección solo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección.

Pero es que las SSTS de 27 febrero y 13 de mayo 2013 se citan no con propósito resolutorio pues, como se ha dicho, el objeto de litigio no versaba sobre un contrato de interinidad por vacante, sino simplemente para ilustrar acerca de que sobre otros litigios promovidos en el seno de Correos y Telégrafos ya se había pronunciado el Tribunal Supremo en sentido coincidente, concluyendo que al no existir limitación legal o reglamentaria respecto a la duración del contrato de interinidad, los plazos o tiempos vinculados a la causa del contrato ( el máximo de la comisión de servicios / el de la convocatoria de plazas ) no inciden en la naturaleza de la relación.

El discurso del recurrente no puede alcanzar éxito porque la doctrina contenida en estas sentencias fue revisada y rectificada por el Pleno de la Sala en STS 24 junio 2014 ( rec. 217/2013), seguida de otras posteriores en el mismo sentido - 4 sentencias de 14 julio 2014 ( rec. 1807, 2052, 15 julio 2014 ( rec. 183/2013) 2057 y 2680/2014), 10 octubre 2014 ( rec. 723/2013) 26 mayo 2015 ( rec. 391/2014) - 27 octubre 2015 ( rec. 2574/2014 ) entre otras.

Precisamente en el f. j 3º de la STS 27 octubre 2015 expresamente se dice que la doctrina contenida en aquellas sentencias de 2013 es contraria a la nueva doctrina unificada.

La nueva doctrina toma como base el artículo 70.1 Ley 7/2007, 12 abril ( EBEP ) - que se mantiene idéntico en su redacción el el TR aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 octubre, vigente desde el 1 noviembre de ese año- :

'Las necesidades de recursos humanos, con equipación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos.

En todo caso, la gestión de la oferta de empleo público o instrumentos similares deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

El Tribunal Supremo considera como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración Pública en calidad de interinos por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura de conformidad con los artículos 70.1 Ley 7/2007 y 4.2.b RD 2720/1998'.

Consecuentemente ninguno de los argumentos del recurso se comparte por la Sala que mantiene el criterio recientemente completado en sentencia de 12 abril 2019 (rec. 49/2019):

'..... lo que se está planteando es si con arreglo al artículo 70 EBEP el trascurso de tres años, ocupando una plaza como interino por vacante comporta la conversión del contrato a indefinido no fijo.

En relación con ello considera la Sala que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 70.1 de la Ley 7/2007, 12 de abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que dispone:

'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 (RJ 19965300), 23 de marzo de 1999, 11 de diciembre de 2002 (RJ 20031960), 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 ó 19 de diciembre de 2007 (RJ 20079245, ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales.

Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS de 14 de julio de 2014 [RJ 20144528]-rcud 1847/13 -; 15 de julio de 2014 [RJ 20144420] -rcud 1833/13-; y 14 de octubre de 2014 [RJ 20145239] -rcud 711/13-) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del citado artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta.

De lo hasta ahora expuesto se deduce que es obligación inexcusable de la Administración convocar las vacantes para su cobertura previa inclusión en la oferta de empleo público y la citada Ley 7/2007 fija una plazo temporal improrrogable para que la oferta de empleo público se ejecute, que es de tres años. Podría plantearse que esto solo ocurrirá si la plaza está dotada presupuestariamente, según el tenor literal de la norma, pero si se ha producido una contratación por interinidad la consignación presupuestaria habrá de darse por supuesta desde el momento en que se dispone de fondos públicos para el abono de los gastos salariales y de Seguridad Social de ese contratado interino. Con ello la legislación, a partir de la mencionada Ley 7/2007, ofrece un parámetro temporal para la aplicación del artículo 4.2. b) del Real Decreto 2720/1998, en relación con la duración máxima del contrato de interinidad por vacante en las Administraciones Públicas. Dice este artículo que la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima, aunque en el caso de los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo específica que 'la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica'. Dicha normativa específica es la descrita ( artículo 70 de la Ley 7/2007) y nos dice que el plazo máximo para la cobertura es de tres años. Queda establecido así por Ley el plazo máximo para la cobertura de las vacantes en las Administraciones, plazo al cual ha de vincularse el regulado en el citado artículo 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998, el cual, desde luego, es notablemente amplio y desde luego muy superior al de tres meses que constituye la norma general. Su superación tendrá los efectos previstos en la norma laboral, esto es, expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido ( artículos 49.1 c del Estatuto de los Trabajadores y 8.2 del Real Decreto 2720/1998). Antes de que se produzca tras transformación ope legis, el contrato seguirá siendo de interinidad por vacante y podrá extinguirse según las normas aplicables al mismo, salvo que se acreditase que fraudulentamente se han ido atribuyendo al trabajador vacantes diferenciadas de manera artificiosa para superar los tiempos de cobertura máximos; después el contrato se convertirá en indefinido y habrá de seguir su regulación específica.

El juego de la regulación legal de la Ley 7/2007, el Real Decreto 2720/1998 y el Estatuto de los Trabajadores es claro y deja escaso margen interpretativo. En definitiva este sistema implica que en el caso de una contratación por interinidad la vacante, si no figura ya incluida en una oferta de empleo público anterior, habrá de incluirse en la del año natural siguiente.

Aunque pudiera pensarse que tal obligación no existe cuando la vacante no pretenda cubrirse, lo cierto es que la contratación temporal por interinidad por vacante implica, por su propia definición, que dicha cobertura es intención de la Administración, lo que implica necesariamente la obligación de poner en marcha el proceso para tal cobertura, cuyo primer paso es la inclusión en la siguiente oferta anual de empleo público. En todo caso el plazo máximo de cobertura, como se ha visto, es de tres años. Para computar dicho plazo no ha de tomarse en consideración la fecha de la contratación del interino por vacante, sino la fecha en que se produjo dicha vacante. En cuanto al cómputo del plazo, deberá iniciarse el día primero del año natural siguiente a la producción de la vacante, que es cuando puede aprobarse ya, tras la correspondiente ley de presupuestos, la correspondiente oferta de empleo público que la incluya y con la cual puede iniciarse el proceso de cobertura (aunque con alguna excepción en casos de aprobación y entrada en vigor tardía de la Ley de Presupuestos).

Ha de matizarse que el plazo de 3 años es aplicable cuando la plaza deba incluirse en la oferta de empleo público, lo que ocurrirá siempre que la misma no deba cubrirse por otro procedimiento o la cobertura por ese otro procedimiento (normalmente concurso de traslados interno) haya resultado infructuosa, habiendo quedado la plaza desierta y desde luego siempre que se venga a cubrir mediante trabajador interino por vacante, como hemos dicho, puesto que el uso de tal modalidad contractual exige que exista o se vaya a iniciar el procedimiento para la cobertura de la vacante. Desde ese momento se produce el supuesto de hecho al que se anuda la norma: plaza vacante que debe proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso. No es admisible que, existiendo vacante no cubierta mediante los procedimientos internos de traslado, la misma se cubra indefinidamente mediante el recurso a contrataciones temporales durante años, con tiempos de duración totalmente arbitrarios, sin sujetar la misma a los procedimientos reglados de cobertura. No hay que olvidar que se trata de plazas fijas, incluidas en la relación de puestos de trabajo, que no obedecen a obra o servicio concreto u otra causa distinta de temporalidad. Si la Administración desea mantener las mismas cubiertas, ha de hacerlo mediante los procedimientos reglamentarios y no mediante contrataciones temporales precarias. La interinidad por vacante es única y exclusivamente una solución temporal, por el tiempo necesario para la cobertura legal de la plaza.

Asimismo, y como decíamos anteriormente, la más moderna doctrina del Tribunal Supremo considera, en aplicación del artículo 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta; en tal sentido, la citada sentencia de 14 de octubre de 2014 (RJ 20145239 [rcud núm 711/2013]).

Según ésta sentencia, como el contrato de interinidad por vacante había durado más de tres años, se concluye que 'es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso'.

Esta doctrina la ha recogido esta Sala en diversas sentencias donde se planteaba la misma cuestión, estableciendo la regla general de la conversión en indefinido, no fijo, en principio, por el trascurso de los tres años, si bien matizando tal afirmación al dar relevancia a las Leyes de Presupuestos que han congelado la oferta pública de empleo durante varios años.

Así, en la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 (Rec. 1616/2017) afirmamos:

'...Sostiene la recurrente que en virtud de la legislación básica del Estado la oferta de empleo público estaba congelada por las respectivas leyes de presupuestos y, por tanto, no se podía llevar a cabo el proceso de cobertura de las plazas por impedirlo la legislación estatal.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que analizar la regulación del Tribunal Supremo sobre la materia y, a continuación examinar la incidencia que en su caso pueda tener la legislación de presupuestos y la limitación o suspensión de la oferta de empleo público en la aplicación del artículo 70 del EBEP y de la doctrina jurisprudencial.

Para ello analizamos las siguientes cuestiones:

Regulación legal:

el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público establece: '...Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años...'.

Doctrina jurisprudencial:

El Tribunal Supremo analiza la posible conversión de los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos en el ámbito de las AAPP stricto sensu en varias sentencias llegando a la conclusión de que la conversión acaece por el trascurso del citado plazo:

en dos sentencias de 15 de julio de 2014 (Rec. 1833/2013) y 10 de octubre de 2014 (Rec. 723/2013), a propósito de la misma entidad pública analiza el Tribunal Supremo el supuesto de un trabajador interino por vacante que llevaba más de tres años con dicho contrato en vigor y ve como la Administración amortiza su plaza en virtud de un Acuerdo de modificación de la RPT.

La Sala de suplicación entendió en ambos casos que el trabajador había adquirido la condición de indefinido no fijo por el trascurso del plazo del artículo 70 EBEP y declara despido improcedente el cese de dicho trabajador por supuesta amortización de la plaza.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia aplicando la doctrina contenida en su sentencia de fecha 24 de junio de 2014 (Rec. 217/2013) afirmando: '...4.- Por ello, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]...'.

a diferencia de los dos casos anteriores, donde lo que se planteaba era si la amortización de la plaza que ocupaba un trabajador con contrato de interinidad por vacante constituía o no un despido, en las sentencias de fecha 10 de octubre de 2014 (Rec. 723/2013) y 14 de octubre de 2014 (Rec. 711/2013) el supuesto examinado parte de una situación distinta, pues se trata de varios trabajadores del Centro Penitenciario Quatre Camins, de Barcelona, de la Comunidad Autónoma Catalana, con contratos de interinidad por vacante de muchos años de antigüedad que solicitaban el reconocimiento de sus contratos como indefinidos no fijos.

El Tribunal Supremo revoca las sentencias de instancia y les reconoce dicha condición. Así:

sentencia de 10 de octubre de 2014 (Rec. 723/2013). En ella se afirma: '...Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013-). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos. A mayor abundamiento, se pone de relieve que es nota común el que la contratación lo fuera en principio para sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo, para acabar siéndolo de interinidad por vacante; pero también lo es que esa contratación se ha venido produciendo de forma masiva, continuada y reiterada a lo largo del tiempo. Se aprecia la consolidación de una práctica empresarial consistente en mantener a un grupo de trabajadores temporales, cual plantilla interina permanente, que permite constatas una necesidad constante de tal mano de obra. Así se evidencia si se observa que todos los demandantes llegaron a suscribir un elevado número de contratos (ej.: el Sr. Carlos acredita 18 contratos entre 1998 y 2001 y 53 contratos más entre 2003 y la fecha de la demanda), varios de ellos en un mismo mes e incluso en el mismo día (ej.: la Sra. Enma firmó 4 contratos en octubre de 2004, dos de ellos el mismo día -20 octubre- para dos periodos de sustitución distintos de un solo día de trabajo - 25 y 29 de octubre). De este modo se cubrían una tras otra las diferentes situaciones a las que pudiera quedar sometida la plantilla fija, incluso la propia plantilla de interinos (ej.: la Sra. Esperanza fue contratada en abril de 2008 para sustituir al codemandante Sr. Cosme , contratado éste en ese momento por interinidad por vacante). Esa realidad incontrovertida ilustra los antecedentes de la situación creada con la contratación como interinos por vacante de quienes, de facto, venían cubriendo necesidades de la empleadora que van más allá del marco de la interinidad por sustitución bajo cuya cobertura prestaban servicios. 3. Lo dicho nos conduce a estimar el recurso y casar y anular en parte la sentencia recurrida, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia y estimación de la pretensión de los demandantes que ahora recurren, manteniendo los pronunciamientos ya firmes relativos a los trabajadores no recurrentes...'.

sentencia de 14 de octubre de 2014 (Rec. 711/2013). En ella se afirma: '...Dicha doctrina coincide con la que esta Sala Cuarta del TS ha formulado recientemente en sus STS de 14/7/2014 (RCUD 1847/2013 ) y 15/7/2014 (RCUD 1833/2013 ) que, aunque referidas a casos de despido de trabajadores interinos por vacante, argumentan previamente que los mismos habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales (aunque a raíz de nuestra STS de 24/6/2014 -RCUD 217/13 - esta diferencia ha devenido irrelevante a efectos extintivos) su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los arts. 51 o 52 y 53 ET . Así, dice la STS de 14/7/2014 citada, confirmando la de suplicación: 'Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET . Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo -también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido' . Y, en idéntico sentido, afirma la STS de 15/7/2014 citada y también confirmatoria de la de suplicación: 'La sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes' . Pues bien, aplicando esta doctrina a nuestro caso, los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años y es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso...'.

Así, pues, evidente que el Tribunal Supremo afirma que tal conversión se produce por el trascurso de los tres años, sin convocar oferta de empleo público, ni cubrir la plaza vacante.

En esa línea esta Sala ha destacado la sentencia de fecha 9 de marzo de 2018 (Rec. 1621/2017) a propósito de un supuesto idéntico, reconociendo al demandante la condición de indefinido no fijo.

Vicisitudes de la oferta de empleo público:

Conectada la cobertura de las vacantes en las AAPP a la oferta de empleo público, que fija las plazas objeto de convocatoria cada año, procede a continuación examinar la regulación legal de que ha sido objeto la oferta de empleo público desde el año 2011, fecha en que como consecuencia de la crisis económica que sufría el país el legislador ha venido incidiendo en la regulación de dicha oferta llegando a suprimir la misma. Así:

R.D. Ley 20/2011 de 30 de diciembre. En su artículo 3 congela la oferta de empleo público para el año 2012, incluyendo los procesos de consolidación de empleo en marcha.

Ley de Presupuestos 2/2012, para el año 2012. En línea con la norma anterior establece en su artículo 23 la congelación de la oferta de empleo público para dicho año, fijando excepcionalmente una tasa de reposición del 10% para educación, sanidad, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, fuerzas armadas, y lucha contra el fraude fiscal y laboral.

Ley de Presupuestos 17/2012, para el año 2013. Contiene idéntica publicación que la anterior, con una tasa de reposición excepcional del 10% solo para determinados colectivos (art. 23).

Ley de Presupuestos 22/2013, para el año 2014. Reproduce en su artículo 21 la regla de la norma anterior, con las excepciones allí previstas de tasa de reposición hasta un 10% respecto de determinados colectivos.

Ley de Presupuestos 36/2014, para el año 2015. Establece en su artículo 21, como las leyes de presupuestos de años anteriores la prohibición general de oferta de empleo público, si bien establece para colectivos determinados una tasa de reposición del 50%.

Ley de Presupuestos 48/2015 para el año 2016. En su artículo 20 regula la oferta de empleo público estableciendo una tasa de reposición general del 50% y el 100% para determinados colectivos (que son los que se citan en las leyes de presupuestos anteriores como supuestos excepcionales - sanidad, educación, fuerzas armadas, cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, etc -)

Ley de Presupuestos 3/2017 para el año 2017. Reproduce en su artículo 19 el supuesto regulado en el artículo 20 de la ley anterior distinguiendo entre tasa de reposición del 100% y del 50% si bien amplía los supuestos de reposición del 100%.'

Las razones expuestas determina la desestimación del recurso. "

Por todo lo indicado, que es plenamente extrapolable al caso que ahora nos ocupa, procede igualmente la desestimación del recurso de la Universidad. Ya la sentencia de instancia se refería a los criterios mencionados, debiendo ser confirmada.

TERCERO.- E igual suerte desestimatoria va a correr el recurso formulado por la trabajadora demandante. En el mismo se denuncia infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia por entender que la Sentencia de instancia ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 45.2 del Convenio Colectivo para el personal de Administración y Servicios Laboral de las Universidades Públicas Canarias y el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre.

Se invoca que aquel dispone lo siguiente: '2. Asimismo se reconocerán, a efectos de antigüedad, los servicios previos prestados a la Administración pública y los períodos de prueba.' A ello se añade que de acuerdo con la disposición adicional primera del Real Decreto 1493/2011, las personas que con anterioridad a la entrada en vigor del mismo se encontraran en una situación objeto de regulación pueden suscribir convenios especiales que les posibilite el cómputo de cotización de los períodos de formación realizados en España y en el extranjero, hasta un máximo de dos años, que es lo que hizo la demandante

En base a todo ello solicita la recurrente que el tiempo que la actora estuvo prestando servicios como becaria se le compute a efectos de fijar su antigüedad, que se remontaría al 16/09/2002.

En relación con ello ya esta Sala resolvió un supuesto análogo al que nos ocupa en sentencia de fecha 13/06/2013, rec. 936/2011, explicando lo siguiente:

lt;lt;Pretende el trabajador en el segundo motivo destinado al examen del derecho aplicado que para el devengo de trienos se tengan en cuenta los periodos de tiempo en que el mismo ha prestado servicios como becario colaborador de la Universidad, como celador en el Servicio Canario de Salud y también los correspondientes a vacaciones no disfrutadas con anterioridad al cese que han sido objeto de la correspondiente cotización.

A) En relación a los servicios computables para el reconocimiento del complemento personal de antigüedad, consolidada y uniforme doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes criterios (SS. 25/01/11, Rec. 1991/2010; 15 marzo 2007, rec. 5048/2005; 3 de abril de 2007, rec. 5049/2005, 26 de junio de 2007, rec. 1634/2006 y 12 de junio de 2008,

1) En general, la doctrina se muestra en favor del reconocimiento del complemento de antigüedad a los trabajadores vinculados por contratos temporales a partir de la entrada en vigor del actual art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores mediante el cómputo íntegro de los períodos de servicios prestados, razonando al efecto, que, matizando la doctrina anterior, una discontinuidad o interrupción superior a veinte días entre contratos sucesivos pero de duración no prolongada teniendo en cuenta el conjunto del tiempo de trabajo al servicio del mismo empresario, no debe afectar, salvo que el convenio colectivo diga otra cosa, al cómputo en el complemento de antigüedad del tiempo total de actividad de trabajo, atendiendo a las siguientes consideraciones:

a) El complemento de antigüedad, cuya 'fuente principal' de regulación es a partir de la Ley 11/1994 el convenio colectivo, debe calcularse y computarse, en principio, en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece;

b) El complemento de antigüedad tiene por objeto 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido (en una cadena de contratos sucesivos) interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último'

c) No rige, en consecuencia, para el complemento de antigüedad la doctrina jurisprudencial de la 'interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales' pues tal doctrina, cuya virtualidad se mantiene expresamente, es de aplicación no en materia de condiciones salariales sino en materia de condiciones de empleo, y en particular en el 'examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena a fin de declarar cuales de ellos pueden calificarse de fraudulentos', determinando que, salvo supuestos excepcionales, 'no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido'

B) El Convenio Colectivo de Universidades Públicas Canarias (BOC 8/10/03) regula el complemento de antigüedad en el art. 58, que dispone textualmente:

'Todo el personal percibirá con carácter general en concepto de complemento de antigüedad una cuantía fija mensual de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Las cantidades que, a la fecha de entrada en vigor de este convenio, viniera percibiendo mensualmente cada trabajador en concepto de antigüedad se mantendrán fijas e inalterables en sus actuales cuantías y abonos y se consolidarán como complemento personal no absorbible de antigüedad.

b) El valor del nuevo trienio será el recogido en el Anexo II del presente Convenio Colectivo sin distinción de categorías.

Asimismo se reconocerán a efectos de antigüedad los servicios previos prestados a la Administración, los del periodo de prueba a aquellos correspondientes a contrataciones temporales de cualquier naturaleza laboral siempre que en este último caso, se adquiera la condición de personal fijo.

Los trienios empezarán a devengarse a partir del día primero del mes en que se cumpla cada trienio y se percibirán en todas las mensualidades y en las pagas extraordinarias'

C) Atendiendo a la indicada regulación convencional del complemento personal de antigüedad, que toma en consideración para su devengo, la totalidad de servicios prestados para la Universidad, así como los periodos de prestación de servicios para la Administración, debemos efectuar una clasificación en tres grupos de los periodos de tiempo cuya contabilización a efectos de trienios interesas el recurrente:

- Periodos trabajados como celador para el SCS - Los mismos deben ser computados por tener la condición de servicios prestados para la Administración en virtud de vínculo estatutario, que es una modalidad de empleo público.

- Tiempo cotizado por vacaciones no disfrutadas y compensadas económicamente a la fecha de cese - A pesar de que a efectos de seguridad social, dichos periodos, por mandado legal, se consideran como situaciones asimiladas al alta con cotización por la retribución de esos días de descanso vacacional no disfrutado ( art. 125.1 LGSS ), que tiene naturaleza salarial, con la correspondiente incidencia en la determinación de la fecha en que se entiende producida la situación legal de desempleo ( art. 209.3 LGSS ), y de su cómputo como tiempo cotizado para causar derecho a la prestación ( art. 210.4 LGSS ), desde la perspectiva de la relación estrictamente laboral, dicho tratamiento, que afecta exclusivamente a la relación jurídica de seguridad social, no comporta una prolongación del vínculo contractual tras la extinción por cese ( STS 8/02/10, REC. 2000/09), y, por ello, no es asimilable a tiempo de prestación de servicios, lo que impide tomarlo en cuenta para el devengo de trienios.

- Servicios prestados como becario colaborador de investigación de la Universidad de Las Palmas entre diciembre de 1996 y mayo de 1999, han de ser igualmente excluidos del cómputo, habida cuenta que esa actividad formativa, - que fue objeto de regulación legal por vez primera mediante RD 1326/03 (norma derogada y sustituida por el vigente RD 63/06 ), y con anterioridad encontraba amparo en lo dispuesto en el art. 4 OM 27/03/86, que remitía a las Universidades la fijación de sus modalidades y cuantías, estando en la ULPG reguladas en el Reglamento de Becarios Colaboradores de Investigación -, no responde a ninguna modalidad de empleo en el ámbito de las Administraciones Públicas, quedando por tanto extramuros del ámbito del art. 1.2 de la 70/78, tal y como resolvió el TS/III en Sentencia de 11/12/01 (Rec. 7097/99) en relación al personal funcionario, con doctrina que resulta extrapolable al personal laboral de la Universidad de Las Palmas, por cuanto la norma convencional regula el complemento personal de antigüedad, en lo que se refiere a los servicios prestados para la Administración, en términos similares a los de la citada norma legal. "

En cualquier caso, tal y como se alega en el escrito de impugnación de la ULPGC, el Tribunal Supremo en sentencia de 20/09/2018, nº 849/2018, rec. 201/2017, nos recuerda en un caso similar que, en principio, una beca no constituye relación laboral en la medida en que no hay contraprestación de trabajo y salario sino que se limita a la formación y a la concesión de una ayuda económica para las necesidades materiales de dicha formación, de modo que no existiendo relación laboral, tal período formativo no puede ser considerado -salvo previsión legal o convencional en contrario- como computable a efectos de ningún tipo de antigüedad.

Efectivamente, salvo aquellos casos de fraude de ley a que aludía la Juzgadora de instancia, no cabe computar los periodos de becario/a a efectos de antigüedad si no lo contempla el convenio colectivo, y en este caso no se contempla pues el convenio se refiere unicamente a servicios previos prestados a la Administración pública y a períodos de prueba, pero no a becas formativas.

Finalmente hemos de añadir que consideramos que el mero hecho de que se suscriba un convenio especial con la TGSS a fin de computar cotizaciones de los periodos de formación no puede alterar la naturaleza de la beca ni convertir su duración en tiempo computable como antigüedad a los efectos que la parte recurrente persigue.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS la desestimación del recurso de la ULPGC lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, cifrando la Sala los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en la suma de 800 €.

No obstante, la desestimación del recurso de la parte demandante no conlleva la condena en costas pues goza del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos respectivamente por la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria y por Dª Antonieta contra la sentencia dictada en fecha 27/12/2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas De Gran Canaria en los autos nº 883/2018 de dicho Juzgado, confirmándose la sentencia recurrida.

Se condena a la ULPGC a las costas generadas con su recurso, cifrando la Sala los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en la suma de 800 €. La desestimación del recurso de la parte demandante no conlleva condena en costas.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 069519 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a

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