Sentencia SOCIAL Nº 1198/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 572/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0041753

Procedimiento Recurso de Suplicación 572/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Seguridad social 968/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 1198 /2019

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 572/2019 interpuesto por Dña. Marisa, contra la sentencia nº 42/2019, de fecha 28/01/2019, aclarada por auto de fecha 05/03/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID, en sus autos núm. 968/2018, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D.ª Marisa, nacido el NUM000.60, afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 ha venido trabajando como auxiliar de enfermería.

SEGUNDO.- En fecha 12.03.18 se dictó resolución por el INSS en la que se reconoce a la actor incapacidad permanente total para su profesión, reconociéndole una prestación mensual del 75% de su base reguladora de 861,98 euros.

Conforme al informe de evaluación de incapacidad laboral de fecha 07.02.18, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, obrante a Folio 46 reverso y 47.

TERCERO.- La actora sufrió intervención quirúrgica consistente en artrodesis en febrero de 2.017, presenta actualmente las siguientes patologías: escoliosis degenerativa: TLIF izquierdo L2-3 y L5-S1, descomprensión posterior L2-4, estenosis de canal multinivel a nivel lumbar, espondiloartrosisi lumbar, artrodesisis de canal multinivel a nivel lumbar, espondiloartrosisi axial no radiogáfica (lumbalgia inflamatoria, HLA B27 +, sacrolitis RM, con severa limitación de la movilidad lumbar, algias osteomiarticulares sin limitación funcional salvo en columna, alteración psicológicareactiva, leve. Lo que la limita para la realización de tareas con sobrecarga lumbar

CUARTO.- Para el caso de estimación la fecha de efectos es el 07.02.18.

QUINTO.- Consta reclamación previa desestimada por el INSS, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMO la demanda formulada por D.ª Marisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y CONFIRMAR la resolución impugnada'.

En auto de aclaración de sentencia de fecha 05/03/2019 se emitió la siguiente parte dispositiva:

'SE ACUERDA ACLARAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 28/01/2019 , consistente en un error material, en los siguientes términos:

En el HECHO PROBADO CUARTO donde dice 'Para el caso de estimación la fecha de efectos es el 07.02.18', debe decir 'Para el caso de estimación la fecha de efectos es el 12.03.18''.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20/05/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20/11/2019 señalándose el día 04/12/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid de fecha 28-1-19, aclarada por auto de 5 -3-19, que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra el INSS y TGSS, tendente a la declaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta, destinando el motivo inicial, con correcta cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la adición de un nuevo hecho probado, a fin de incluir el contenido del diagnóstico de secuelas de su perito, para su redactado en la forma que ofrece, con sustento en diferentes informes que cita, a lo que no es posible acceder, porque ante informes médicos contradictorios es al iudex a quo a quien corresponde elegir aquel en que basar su convicción, teniendo en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba le reconoce el art. 97 LRJS, en cuanto tercera imparcial ajena al proceso revestida de independencia garantizada constitucionalmente.

A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2.- No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3.- Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4.- La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5.- La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6.- La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7.- Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8.- Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9.- Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10.- Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

Sentado lo anterior, y como ya se ha adelantado, el motivo se rechaza por las siguientes razones:

a) Porque la modificación pretendida por la parte recurrente tiene por base y fundamento documentos valorados por la juzgadora de instancia, quien, en el razonamiento jurídico segundo de la resolución que se combate estableció que:

' En el presente procedimiento la parte actora alega que no se ha valorado por el INSS, debidamente las limitaciones que las distintas patologías de la actora le causa. Para acreditar tal extremo aporta prueba pericial de parte, cuyo valor probatorio debe de contrastarse con la documentación médica obrante en el expediente relativa a la actor, especialmente los informes médicos emitidos por facultativos de la Red de Sanidad Pública. Solo consta una como prueba documental . informe de lata del Hospital Universitario de Pozuelo de Alarcón de fecha24.04.18, que no recoge el síndrome de artrodesis fallida como sostiene el perito de la actora, en el mismo se indica que la actora acudirá a revisión, pero no se ha aportado por la actora, ningún otro informe posterior o prueba médica que objetive, que su patología lumbar, la más grave que sufre, le incapacite para cualquier clase de trabajo', lo que supone la específica valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, y por ello de aquellos en los que la parte recurrente basa su petición de modificación.

b) Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

c) Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

El motivo fáctico alegado debe ser así desestimado.

SEGUNDO.- El segundo y tercer motivo, ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de los artículos 137.5 LGSS , así como doctrina judicial asociada, sosteniendo, en esencia, su cuadro clínico y limitaciones que presenta le hacen incompatible el desempeño de cualquier profesión u oficio, por severa limitación de la movilidad lumbar y algias que producen una severa limitación de movimientos de la columna dorso-lumbar sacra en un 84,91%, unido a síndrome ansioso depresivo con dolor que afectan de forma severa para deambulación, bipedestación y sedestación.

TERCERO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

'1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

Se define la IPA como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Por lo general, la IPA se equipara así a la capacidad mínima para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA. Es decir, este grado no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( STSJ Las Palmas 31-1-13, rec. 1801/2010); porque no debe olvidarse que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, 'de facto', a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla - La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02). No es impedimento para declarar la IPA ' la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo'. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004, y 22-11-2004, rec. 3549/2004). No es exigible una ' actitud heroica o un sufrimiento excesivo'. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004).

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la'utilización de medios de transporte público o privado', hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo 'cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios'. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4091/2004).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica. ( STSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004, y 11-10-2004, rec. 3129/2004).

CUARTO.-Según se deduce del firme relato fáctico la actora, nacida el NUM000-1960, tiene como profesión habitual la de auxiliar de enfermería, habiendo sido dictada en fecha 12.03.18 resolución por el INSS en la que se reconoce incapacidad permanente total para su profesión, reconociéndole una prestación mensual del 75% de su base reguladora de 861,98 euros. La actora sufrió intervención quirúrgica consistente en artrodesis en febrero de 2.017,y presenta actualmente las siguientes patologías: escoliosis degenerativa: TLIF izquierdo L2-3 y L5-S1, descomprensión posterior L2-4, estenosis de canal multinivel a nivel lumbar, espondiloartrosisi lumbar, artrodesisis de canal multinivel a nivel lumbar, espondiloartrosisi axial no radiogáfica (lumbalgia inflamatoria, HLA B27 +, sacrolitis RM, con severa limitación de la movilidad lumbar, algias osteomiarticulares sin limitación funcional salvo en columna, alteración psicológicareactiva, leve. Lo que la limita para la realización de tareas con sobrecarga lumbar.

QUINTO.- A juicio de la Magistrado de instancia las lesiones objetivadas y las limitaciones que las mismas producen si bien le impiden la realización de las tareas más importantes de su profesión habitual, de ahí que haya sido declarada afecta de IPT, no ha quedado acreditado que las patologías que sufre la actora le impidan el desarrollo de actividades más livianas, que no impliquen sobre carga lumbar o requerimientos físicos superiores.

SEXTO.-Esta Sala, y aun valorando muy positivamente el discurso argumentativo de la recurrente, bien trenzado técnicamente, comparte el planteamiento de la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio de que en un futuro, y a la vista de la evolución de sus dolencias, se pueda pedir la revisión por agravación. La patología lumbar narrada en el hecho probado tercero es, sin duda, de entidad, pero lo relevante es su incidencia y limitaciones en las actividades que no puede realizar, o menoscabo funcional, lo que en el caso aquí enjuiciado contraindica con la realización de tareas con sobrecarga lumbar, y, partiendo de esta premisa básica, si bien es claro no está en condiciones de realizar el trabajo de una auxiliar de enfermería sí, en cambio, está en disposición de llevar a cabo otras profesiones más livianas o menos exigentes en las que no precise sobrecarga lumbar, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Marisa, contra la sentencia nº 42/2019, de fecha 28/01/2019, aclarada por auto de fecha 05/03/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de MADRID, en sus autos núm. 968/2018, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0572-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0572-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.