Sentencia SOCIAL Nº 1198/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 651/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01198/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33037 44 4 2019 0000225
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000651 /2020
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Genaro
ABOGADO/A: LUCIA ALVAREZ MENENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FONTANERIA LA JOECARA SL, FIATC SEGUROS , TALLERES LLANEZA SL , MAPFRE
SEGUROS DE EMPRESAS
ABOGADO/A: , , ,
PROCURADOR: , ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL , MARIA AURELIA SUAREZ ANDREU , MARIA AURELIA
SUAREZ ANDREU
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº1198/2020
En OVIEDO, a catorce de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000651/2020, formalizado por la LETRADA Dª LUCIA ALVAREZ MENÉNDEZ
en nombre y representación de D. Genaro , contra la sentencia número 554/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de MIERES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227/2019, seguidos a instancia de D. Genaro
frente a FONTANERIA LA JOECARA S.L., FIATC SEGUROS, TALLERES LLANEZA S.L. y MAPFRE SEGUROS DE
EMPRESAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Genaro presentó demanda contra FONTANERIA LA JOECARA S.L., FIATC SEGUROS, TALLERES LLANEZA S.L. y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 554/2019, de fecha once de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor, Genaro , nacido el NUM000 de 1969, prestó servicios por cuenta y orden de la codemandada FONTANERIA LA JOÉCARA S.L., con la categoría de Oficial 1ª Fontanero Calefactor y antigüedad referida al 7 de abril de 2010. Percibía un salario diario de 56,13 €, con inclusión de todos los conceptos.

El dueño y jefe único de la citada mercantil es Norberto . Esta empresa tiene concertado con la empresa TALLERES LLANEZA S.L. el mantenimiento de sus instalaciones.

2º.- En Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha diecinueve de agosto de dos mil dieciséis se acuerda: '1º.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Genaro el día 4 de febrero de 2016.

2º.- Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal, así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro , derivadas del mismo accidente de trabajo , sean incrementadas en el 40 por 100 con cargo a la empresa FONTANERÍA LA JOÉCARA S.L.

y solidariamente a la empresa TALLERES LLANEZA S.L. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el importe del recargo de prestaciones sobre dichas prestaciones y del capital coste necesario respecto a las pensiones, para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo que que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas'.

3º.- FONTANERIA LA JOÉCARA S.L. y TALLERES LLANEZA S.L. interpusieron demandas en impugnación de la anterior resolución, dando lugar a los autos 184/2017 y 258/2017 que, acumulados, se sustanciaron ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo. En dicho procedimiento recayó el 16 de octubre de 2017 sentencia íntegramente desestimatoria de una y otra demanda.

4º.- En la referida sentencia se consignan los siguientes hechos declarados probados: 'Talleres Llaneza S.L. solicitó los servicios de Fontanería la Joécara S.L. para que reparara unas goteras que tenían en la pared del fondo de la nave, entre ambas partes no existe un contrato ya que habitualmente se recurría a dicha empresa para los trabajos de reparación de su especialidad.

El día 4 acude a hacer la reparación D. Norberto y D. Genaro , previamente deciden que tienen que comprobar cómo está la cubierta y el canalón de la zona donde hay las goteras para ver qué es lo que tienen que hacer.

La cubierta es ligera, a dos aguas, con una pendiente del l0% y está apoyada sobre una estructura portante de acero, está formado por placas opacas de fibrocemento y con un grupo de placas traslúcidas de poliéster reforzado con fibra de vidrio y no dispone de ningún lugar de acceso desde la nave, por ello, para acceder a la misma, utilizan una PEMP (Plataforma elevadora móvil de personal) propiedad de Talleres Llaneza y marca Haulotte, modelo HA l6PX y número de diere AD 117493.

La plataforma está colocada en el exterior de la nave y en la fachada contraria a donde se encontraba el canalón a examinar, ya que, por el lado donde estaba este no se podía acceder, pues había otra nave y no hay espacio.

A la plataforma acceden los dos trabajadores y una vez elevada hasta la cubierta, la altura es de 7,5 metros, D. Norberto se queda en la plataforma y D. Genaro sale de la misma y va caminando por la cubierta hasta el canalón para examinar las condiciones en las que está el mismo y la cubierta, se dirige al lado derecho para ver donde empieza el canalón y luego va caminando hacia el otro lado mirando cómo estaba y examinando los dos puntos por donde había las fugas, sobre la cubierta habían colocado herramientas que iban a utilizar.

Una vez examinado todo, y cuando estaba recogiendo unos escombros apilados en un lateral de la cubierta, vuelve a la plataforma con estos escombros, hay que recordar que estaba en el lado opuesto a donde estaba la plataforma(en el informe del Técnico del IAPRL en una de las fotos de la cubierta se marca el recorrido que realizó) y antes de llegar a la cumbrera, pisa una de las placas de fibrocemento que estaba en una chimenea y un grupo de placas traslúcidas y cae al interior de la nave, la altura desde la que cayó era de 9 metros en el momento de la visita se pueden apreciar en la zona donde cayó el trabajador los restos de fibrocemento y de escombro.

Respecto a D. Genaro indicar que presta servicios para la empresa (fontanería la Joécara S.L.) como fontanero desde el 7.4.10. Con fecha 15.1.15 realizó el reconocimiento médico siendo declarado apto y uno de los protocolos que se le aplicó fue el de riesgo en altura. Por la empresa se aporta el documento firmado por el trabajador de la entrega de EPIS, entre ellos figura el arnés de seguridad para trabajos en altura, si bien el día del accidente no lo tenía puesto ya que no había ningún punto para anclarlo y dicho arnés estaba sobre la plataforma. También se aportan los certificados justificados de los cursos de formación realizados por el trabajador, entre ellos el correspondiente al manejo de plataforma elevadora y los de formación e información preventiva, uno de ellos es el nivel inicial de 8 horas de duración, entre la materia, figuran las caídas a distinto nivel y medios de protección colectiva e individual y otro sobre trabajos de fontanería e instalaciones de climatización.

La evaluación de riesgos de la empresa, aunque es cierto que no recoge el trabajo sobre cubiertas, si recoge el riesgo de caída a distinto nivel y señala las medidas a adoptar, entre ellas no deambular sobre estructuras que presentan signos de falta de resistencia y uso de arnés de seguridad anclado a un punto fijo, lo mismo se repite en el plan de control de riesgos, pero no se recoge nada sobre la necesidad de planificar los trabajos sobre cubierta o las protecciones colectivas o individuales, que en concreto son necesarias y que se recogen en el anexo IV C punto 12b del R. D. 1627/97 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en labores de construcción.

Como consecuencia de todo lo anterior se puede indicar que el accidente se produce como causa directa, por el acceso a una cubierta frágil de fibrocemento con placas de material ligero (placas traslúcidas de poliéster y policarbonato) de baja resistencia y gran fragilidad sin adoptar las medidas de prevención adecuadas, ni colectivas ni individuales, para evitar el riesgo de caída de altura a lo que hay que añadir la falta de coordinación de ambas empresas.

Consta Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 21 de marzo de 2016 en referencia al accidente ocurrido el día 4 de febrero de 2016 que en este punto se da por reproducido en el que se hacer constar como causas del accidente: Falta de coordinación de actividades empresariales entre la empresa titular y la empresa de reparación. No se consideró ni por la empresa titular ni por la empresa de reparación el riesgo de rotura de la placa de fibrocemento.

Acceso a una cubierta frágil de fibrocemento con placas de material ligero (placas traslúcidas de poliéster y policarbonato), de baja resistencia y gran fragilidad, sin adoptar las medidas preventivas adecuadas frente a la caída de personas'.

5º.- Contra dicha sentencia interpuso TALLERES LLANEZA S.L. recurso de suplicación que fue desestimado por sentencia de 15 de mayo de 2018, la cual obrante a los folios 452 a 466 se da íntegramente por reproducida.

6º.- A resultas del accidente sufrido por el actor el 4 de febrero de 2016 se instruyó atestado por la Policía Nacional (folios 377 a 390 de autos). En dicha actuación Policial se tomó declaración el mismo día del accidente en calidad de investigado a Jose Daniel 'adjunto de dirección', de la mercantil TALLERES LLANEZA S.L. En el acto de declaración, el citado aportó copia de póliza de seguro con la entidad MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, así como recibo de hallarse corriente en el pago de la prima (folios 391 a 394).

Por el Juzgado de Instrucción de Pola de Siero nº 1 se incoaron Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 61/2016 en investigación del accidente.

El 27 de junio de 2017 se tomó declaración en calidad de investigado a Jose Daniel .

El 3 de octubre de 2017 se remite correo del Letrado designado por Norberto en el proceso penal a la compañía FIATC SEGUROS con el contenido que obra al folio 579 de autos.

Por el referido Juzgado de Instrucción se dictó el 27 de marzo de 2018 auto acordando la continuación de la tramitación de Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado sólo respecto a Norberto , acordándose el sobreseimiento provisional de Jose Daniel .

Dicho auto fue recurrido ante la Audiencia por el ahora demandante, impugnación que fue desestimada en auto de 31 de julio de 2018, en los términos que obran a los folios 620 a 623 de autos.

7º.- En sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo de 19 de marzo de 2019 se contiene el siguiente hecho probado: 'Sobre las 11.30 horas del día 4 de febrero de 2016, en las instalaciones de la empresa TALLERES LLANEZA situadas en el Polígono Puente Nora de Lugones (Siero), tras encomendársele al acusado que reparase unas goteras en la nave de TALLERES LLANEZA, acudió con un empleado suyo, Genaro , y subieron hasta la altura del tejado de la misma mediante una máquina elevadora de TALLERES LLANEZA.

Cuando ambos se encontraban en dicha máquina elevadora, el acusado le dio las indicaciones a Genaro (de 46 años de edad en dicha fecha) para que accediese al tejado y reparase las goteras con una cinta y un cuchillo, sin hacer uso del arnés de que disponían porque no había lugar al que se pudiera enganchar, de manera que Genaro cumplió lo ordenado y se dirigió a una zona de las goteras situado en la otra vertiente del tejado (que era a dos aguas), momento en el que el techo (de uralita) cedió y el trabajador se precipitó al interior de la nave desde una altura de unos nueve metros, al no haber tampoco ningún elemento de sujeción colectiva (no existían pasarelas, protecciones o redes)'.

En su parte dispositiva se condena a Norberto como autor de un delito contra la vida y la salud de los trabajadores, en concurso de normas con un delito de lesiones por imprudencia grave.

Dicha sentencia quedó firme, aceptando el condenado la realidad de los hechos declarados probados.

8º.- En informe forense emitido el 28 de abril de 2017 en las reseñadas actuaciones penales se expresa que el actor a resultas del accidente sufrió lesiones consistentes en politraumatismo: 'Fractura compleja inestable de hemipelvis derecha tipo T de Tile (fractura de alerón sacro más disyunción púbica).

Fracturas costales múltiples hemitórax derecho (7º, 8° y ll° arcos costales posteriores) con neumotórax).

Fractura dc apófisis transversales derechas de L3, L4 y L5.

Fractura conminuta de epífisis distal de radio derecho y fractura mediodiafisaria de cúbito.

Dichas lesiones han requerido asistencia facultativa consistente en: Tratamiento médico quirúrgico necesario con ingreso hospitalario en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) hasta el 7/03/2016 y seguido ingreso en Clínica Asturias, a cargo de la Mutua de accidentes, hasta el 5/04/2016. Ingreso en Clínica de Barcelona el 20/04/2016 para nueva intervención (25/04/2016) por retirada fijador externo de la muñeca; alta hospitalaria el 6/05/20l7. Seguidas atenciones, consultas, revisiones, pruebas diagnósticas, tratamientos, etc., a través de la Mutua de Accidentes de Trabajo, siendo el alta laboral por propuesta de Invalidez el 23/01/20l7 por lesión de nervio ciático poplíteo externo, entre otras lesiones.

Actualmente camina con ayuda de muleta y ortesis antiequino con claudicación a expensas de la extremidad inferior derecha. Cadera derecha dolorosa sobre todo en las rotaciones y pérdida de la flexo-extensión del tobillo derecho. A nivel de la extremidad superior derecha: limitación de la flexión del codo no alcanzando el hombro con los dedos y pérdida de los últimos l0º de extensión. En muñeca derecha: flexo extensión de 40º, pronación 60º, supinación practicamente abolida. Puño incompleto a expensas del 3° y 4° dedos.

Hipotrofia global miembro inferior derecho y disminución de fuerzas con hipoestesia peróneo superficial.

Estática y dinámica de la columna vertebral conservada con dolor lumbar.

Presenta las siguientes cicatrices; Cicatriz supra ciliar derecha plana, poco visible. Cicatriz lineal quirúrgica de 10 cm. de longitud en cara posterior antebrazo derecho. Cicatriz quirúrgica cara anterior de muñeca derecha de 5.5 cm. de longitud. Cicatriz quirúrgica dc 2 cm. de longitud en cara lateral de muñeca derecha.

Cicatriz quirúrgica de 2 cm de longitud en cara dorsal 1º dedo mano derecha. Cicatriz quirúrgica transversal, infraumbilical de 6 cm. Cicatriz quirúrgica a nivel lumbosacro de 12 cm de longitud, pequeñas cicatrices paralumbares derechas'.

En el mismo informe se reseñan las siguientes secuelas: 'Algias postraumáticas lumbares sin compromiso radicular.

Disyunción púbica/y sacroilíaca, incluido material osteosíntesis.

Limitación de la flexión del codo derecho.

Limitación de la extensión de codo derecho.

Limitación de la movilidad global de la muñeca derecha (similar artrodesis).

Material de osteosíntesis en muñeca derecha.

Limitación movilidad dedos 2º y 3° mano derecha.

Parálisis nervio ciático poplíteo externo.

Perjuicio estético dinámico y estático: importante'.

9º.- La Mutua a la que se hallaba asociada la empresa FONTANERIA LA JOÉCARA S.L. abonó las prestaciones del proceso de incapacidad temporal del período 04/02/2016 a 23/01/2017 por importe de 17.079,14 € en la modalidad de pago delegado, se abonó la cantidad de 572,62 € en concepto de reintegro de gastos accidentado, la cantidad de 49.199,40 € en concepto de facturas de proveedores sanitarios y se capitalizó la cantidad de 179.101,46 € en concepto de capital coste.

El capital coste total de la pensión fue fijado por la TGSS en la cifra de 254.675,36 €, atribuyendo un 70% a la referida Mutua.

10º.- En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15 de marzo de 2017 se reconoció al actor la incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero-calefactor en la contingencia de accidente de trabajo previo informe propuesta de fecha 21 de febrero de 2017 con el diagnóstico de: Politraumatismo, fractura inestable de pelvis, fracturas costales múltiples, fracturas apófisis transversas L3- L4-L4-L5 y fractura conminuta de epífisis distal de radio y diafisaria de cubito D.

En sentencia de 5 de diciembre de 2017 se desestima la demanda interpuesta por el actor, pretendiendo la declaración de invalidez permanente absoluta, resolución que se confirma por la sentencia del Tribunal Superior de 5 de abril de 2018.

En aquella sentencia se declara como probado que la base reguladora de prestaciones asciende a 1.765,77 € mensuales, siendo la fecha de efectos la del referido informe propuesta.

11º.- Percibió el actor 25.100 € de la aseguradora ALLIANZ en concepto de mejora voluntaria de Convenio por causa de la invalidez declarada.

12º.- La empresa FONTANERIA LA JOÉCARA S.L. tenía concertado a fecha del accidente un seguro de responsabilidad civil con la aseguradora FIATC, con número de póliza NUM001 y con límite de responsabilidad en 150.000 € por víctima.

TALLERES LLANEZA S.L. tiene suscrita póliza de responsabilidad civil por accidente de trabajo con la codemandada MAPFRE SEGUROS EMPRESAS, con un sublímite indemnizatorio de 300.000 € por víctima, y una franquicia de 150 € por siniestro.

13º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 15 de marzo de 2019, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 28 con el resultado de intentado sin efecto respecto de la empresa FONTANERIA JOÉCARA S.L. y sin avenencia del resto de los codemandados; tuvo entrada escrito de demanda el 3 de abril de 2019'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda deducida por Genaro contra FONTANERIA LA JOÉCARA S.L., FIATC SEGUROS, MAPFRE SEGUROS EMPRESAS y la empresa TALLERES LLANEZA S.L., debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a ella, condenando solidariamente a las demandadas FONTARIA LA JOÉCARA S.L.

y TALLERES LLANEZA S.L. a que abonen al actor la cantidad de 179.788,93 €; condenando igualmente con el mismo carácter solidario a FIATC SEGUROS y MAPFRE SEGUROS EMPRESAS al abono al demandante de la citado importe, con un límite de 150.000 € en el caso de la primera aseguradora, y con una franquicia de 150 € respecto de la segunda; devengando dicho importe de condena a cargo de las Aseguradoras desde el 4 de febrero de 2016 el interés legal del dinero incrementado en el 50%, y a partir del 4 de febrero de 2018 el interés anual del 20%'.



CUARTO: con fecha 17 de diciembre de 2019 se dictó auto de aclaración en el que se acuerda: 'subsanar el error de cuenta padecido en la parte dispositiva de la sentencia, fijando en concepto de indemnización la cantidad de 180.926,23 €, permaneciendo inalterado el resto del contenido de aquél fallo'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Genaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de junio de 2020.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador en reclamación de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 4 de febrero de 2016 y condenó solidariamente a las empresas y aseguradoras demandadas, al abono de 180.926,23€, tras el Auto de aclaración dictado, devengando el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

El actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia en el pronunciamiento sobre el lucro cesante, amparándose en los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por FIATC, Talleres Llaneza y Mapfre Seguros Empresas.

En relación con el lucro cesante, la sentencia acude al Baremo de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema de valoración de daños derivados de accidentes de circulación y rechaza el informe pericial de la Actuario de seguros propuesto por el actor (fundamento de derecho 2º in fine).

El recurrente solicita, conforme con el artículo 193.b) de la LJS, la adición de un nuevo hecho (14ª) con el siguiente texto: 'El demandante sufrirá una pérdida de ingresos por el accidente laboral litigioso y consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total, un total de 132.207,43€', con apoyo en el informe pericial de la Actuario de seguros que obra a los folios 545 a 553.

Los codemandados impugnan por incumplir los requisitos generales del recurso de suplicación ya que el citado documento fue rechazado de forma razonada, en la sentencia recurrida.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

No todo documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de la LJS y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez.

El nuevo hecho probado pretende declarar como lucro cesante derivado del accidente el importe que resulta del informe pericial, que ya fue rechazado en la sentencia por no ajustarse a las previsiones de la Ley de 2015 de Valoración de daños derivados del accidente de circulación, dentro de la facultad atribuida por el artículo 97.2 de la LJS, sin que aprecie error, dado que lo que pretende el recurrente es suplantar la valoración judicial por la suya, lo que lleva a la inadmisión del motivo.



SEGUNDO.- El recurrente acude al artículo 193.c) de la LJS para denunciar la infracción de los artículos 1101, 1106 y concordante del Código civil y 126 y ss de la Ley de 22 de septiembre de 2015 para la Valoración de los daños derivados de accidentes de circulación, estando al importe establecido en el informe actuarial en concepto de ganancia dejada de obtener, descontando lo percibido como mejora voluntaria por convenio colectivo ya aplicado en la sentencia.

FIATC se opone al entender que la sentencia aplicó correctamente el baremo en función a los ingresos y la edad del actor.

Talleres Llaneza y Mapfre están al pronunciamiento judicial que rechazó el informe pericial.

La sentencia de instancia rechazó la prueba pericial de la actuaria de seguros porque no se atuvo a lo previsto en la Ley de 2015 sobre determinación del daño derivado de la circulación de vehículos de motor, en sus artículos 126 y ss, en lo referido al perjuicio patrimonial contenido en la tabla 2.C del anexo, conforme con el que 'el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, en el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo', mientras que la perito partió de los ingresos brutos ni tuvo en cuenta el recargo del 40% impuesto. Debe estarse a lo ya resuelto por la jurisprudencia sobre esta cuestión(entre otras la sentencia dictada el 17 de julio de 2007(r. 4367/2005), que entendió que: 'la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el 'quantum' indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso. Ese uso facilitará, igualmente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas).' La sentencia optó por la aplicación del baremo, cuestión pacífica, ante la falta de otra prueba válida, lo que no permite la estimación del motivo, ya que no se trata de un importe anual como dice el recurso, sino de una cantidad fija.



TERCERO.- El recurrente, con el mismo amparo en el artículo 193.c) de la LJS, alega la infracción del artículo 164 y concordantes de la LGSS y jurisprudencia sobre la no deducción del recargo de prestaciones.

Los impugnantes niegan que la sentencia haya deducido el recargo.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada en Pleno el 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013) reconoce que: '......hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud. 2059/2013-). Ponemos así de relieve que el Baremo 'no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no]'. De ahí que sostengamos que: a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), 'no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

La sentencia rechaza el informe pericial porque no tuvo en cuenta el importe del recargo de prestaciones y sólo ingresos brutos no netos, como resulta del mismo. Acude a la tabla 2.C que proponía la aseguradora FIATC y calcula el importe de la prestación de incapacidad permanente sobre una base reguladora mensual de 1.765,77€, a la que aplica el incremento derivado del recargo, para ir al importe neto, que no excedería de los 21.000€ de la tabla; según la edad del actor en la fecha del accidente, le correspondería el importe de 17.525€, inferior a la mejora voluntaria ya percibida con cuyo descuento está conforme el recurrente. Por todo ello tampoco puede prosperar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Genaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de MIERES, dictada en los autos seguidos a su instancia contra FONTANERIA LA JOECARA S.L., FIATC SEGUROS, TALLERES LLANEZA S.L. y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, sobre CANTIDAD, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.