Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01198/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33044 44 4 2021 0000018
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000909 /2021
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000007 /2021
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Rosalia
ABOGADO/A:SONIA REDONDO GARCIA
RECURRIDO/S D/ña:MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
ABOGADO/A:DAVID GONZALEZ SOLIS, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
SENTENCIA Nº 1198/21
En OVIEDO, a veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000909/2021, formalizado por la Letrado Dª SONIA REDONDO GARCIA, en nombre y representación de Rosalia, contra la sentencia número 92/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000007/2021, seguidos a instancia de Rosalia frente al INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª. Rosalia presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 92/2021, de fecha ocho de febrero de dos mil veintiuno.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º) Dª. Rosalia, afiliada al Seguridad Social con el nº NUM000/ presta servicios para el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS con la categoría profesional de Enfermera, desempeñando sus funciones en el HUCA como Enfermera en el Servicio de Medicina Interna; entidad que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.
2º) Por el Servicio de Prevención de Riesgos de la empresa se emitió un informe sobre la evaluación de riesgos laborales durante el embarazo/lactancia, en el que se apreció las siguientes exposiciones a riesgos, según visita realizada al puesto de trabajo y entrevista con la trabajadora, identificando el puesto de trabajo en el Servicio de Medicina Interna:
Agentes físicos:
- Exposición a radiaciones ionizantes en la realización de Rx portátiles que son muy numerosas y en la realización de los PETTAC realizados a pacientes por parte del Servicio de Medicina Nuclear con liberación durante 24-48 horas.
- Manipulación manual de cargas dependiendo de las necesidades asistenciales inexcusables.
- Carga postural en curas de larga duración como en el caso de úlceras en talones.
- Desplazamientos en el interior o exterior del centro de trabajo.
- Fatiga mental.
Agentes biológicos:
- Toxoplasma: la actora tiene anticuerpos.
- Rubeola: la actora tiene anticuerpos.
- Otros: todos los que pueden portar los pacientes.
Agentes químicos:
- No se detectan; se precisa que se manejan distintos tipos de medicamentos: antibióticos, analgésicos, corticoides, antiinflamatorios, protectores gástricos, heparinas, diuréticos, retrovirales, citostáticos en jeringuilla precargada, pacientes en tratamiento con galio y otros radioisótopos, ganglio centinela, post-ganmagrafías óseas, etc.
Riesgos asociados al puesto de trabajo:
- Lesiones musculoesqueléticas por adopción de posturas forzadas durante largos períodos de tiempo (curas) y posturas de pie o caminando durante muchas horas.
- Caídas de personal al mismo nivel, por deambulación interna por el hospital.
- Caídas de personas a distinto nivel, por subir y bajar escaleras.
Actuaciones a realizar por la empresa (riesgos a evitar):
- Exposición a radiaciones ionizantes por realización de Rx portátiles y otras pruebas con radioisótopos.
- Contacto con sustancias cáusticas y/o corrosivas, por utilización de desinfectantes.
- Sobreesfuerzo por MMC, por movilización-manipulación de pacientes.
- Pinchazos, cortes, salpicaduras, etc. con fluidos biológicos, por atención y praxis a pacientes con patologías producidas por agentes biológicos.
- Fatiga mental por atender a varias tareas y/o demandas a la vez.
- Fatiga física por elevada demanda asistencia.
- Enfermedades infecciosas y parasitarias, por exploraciones y/o tratamientos de pacientes con patologías COVID-19, VIH, TBP, Hepatitis, etc.
3º) En función de las recomendaciones del Servicio de Prevención, se cambió a la actora de puesto de trabajo, pasando a desempeñar sus funciones en la Unidad de Hospitalización de Medicina Interna en el Retén de Gestión de Personas de la Subdirección de Recursos Humanos de Enfermería desde el 04-01-20 hasta el 21-03-20 en que pasó a la situación de riesgo por embarazo, evitando siempre las Unidades señaladas por el Servicio de Prevención, en diferentes unidades de hospitalización, principalmente en Cardiología y Ginecología.
4º) Con motivo de su embarazo y tramitado el oportuno expediente de riesgo por embarazo, la Mutua concedió el riesgo por embarazo desde el 21-03-20 correspondiente a la semana 28 de gestación.
El NUM001-20 se produjo el parto pasando la actora a la situación de permiso por maternidad, la que finalizó el 05-10-20.
5º) El 13-10-20 solicitó la demandante la expedición de certificación médica de riesgo durante la lactancia ante la Mutua, lo que le fue denegado por resolución de la Mutua de fecha 03-11-20 por considerar que no concurría situación alguna de riesgo para la lactancia, lo que fue trasladado igualmente al HUCA; disconforme con tal decisión, presentó reclamación previa, la que le fue expresamente desestimada por resolución de fecha 17-12-20.
6º) La Mutua realizó una propuesta de medidas para la adaptación del puesto de trabajo, concretamente en lo referido a agentes físicos para no trabajar en técnicas con radiofármacos.
El 30-10-20, el Jefe del Servicio de Nóminas informó a la Mutua sobre la propuesta de adaptación, trasladando el informe de la Supervisora de Area de la Subdirección de Enfermería, en el sentido siguiente:
'En respuesta a las medidas de adaptación de puesto de Dña. Rosalia, categoría de enfermera y con puesto de trabajo actual en la Unidad de Hospitalización 6º B, informar que según se desprende del informe de adaptación, no es necesario cambio de puesto, ya que por norma general, en esa unidad no se practica técnica limitada en dicho informe, no obstante, se informa a su superior inmediato para que se le exima de dicha técnica si surgiese ocasionalmente'.
En el HUCA hay disponibles tres locales como salas de lactancia destinados inicialmente a pacientes pero que también son utilizadas por las trabajadoras ya que el número de usuarios es muy bajo; y ello consecuencia de una sentencia dictada por el TSJA que obligó a la existencia de una sala de lactancia.
Al margen de ello, también es utilizado el lactario de la zona de Neonatología/Unidad de Lactodietética.
7º) La base reguladora de las prestaciones se fija en 99,65 € diarios y la fecha de efectos al 06-10-20.
8º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Rosalia contra el INSTITUTO NACOINAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y la Mutua IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosalia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de abril de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de mayo de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia la demanda formulada por Dª Rosalia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Ibermutuamur en la que solicitaba el reconocimiento de su derecho a que le fuera emitida certificación médica por la Mutua de existencia de riesgo durante la lactancia natural así como a la prestación económica de riesgo durante la lactancia natural desde el 5 de noviembre de 2020 hasta el 15 de marzo de 2021 y, en consecuencia, le fuera reconocido el subsidio devengado entre ambas fechas junto con la compensación económica equivalente a la retribución de dicho periodo por el tiempo en el que no ha sido posible su disfrute por la denegación del mismo.
Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la demandante, siendo impugnado por la Mutua codemandada.
SEGUNDO.-La actora en el único motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 49, 50 y 51 del Real decreto 295 /2009 de 6 de marzo regulador de prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad y riesgo durante la lactancia natural.
Hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo del 3 de abril del 2018 (Rec. 762/2017), donde se establece como el informe sobre los riesgos y las funciones del puesto de trabajo de la actora es el que cumple con la labor de decidir los riesgos y de probar que no cabe adaptación del puesto ni traslado a otro distinto.
Del Informe de Evaluación del Servicio de Prevención se desprende que la demandante con categoría de Enfermera del Area IV se encuentra desarrollando su trabajo como enfermera de medicina de interna. Del informe de 13 de octubre del 2020, realizado por el Servicio de Prevención de RRLL de la citada área IV resulta que el trabajo se realiza de la forma siguiente:
Turno rotatorio de mañanas tardes y noches (2M, 2T, 2N). La función principal consiste en administrar atención de enfermería al paciente que acuda al servicio de medicina interna, evaluando su estado general proporcionando los cuidados que requiera a nivel de gravedad conforme a normas o procedimientos establecidos. Son actividades a destacar:
- Los pacientes en medicina interna están sin diagnosticar, pueden ser una fuente importante de enfermedades infectocontagiosas, siendo difícil tomar todas las medidas preventivas ante las urgencias vitales que atiende el Servicio.
- Canalización y manipulación de vías venosas extracción de muestras sanguíneas.
- Administración de medicación oral y parenteral, realización de paracentesis, colaboración en punciones lumbares, cirugía menor.
- Cura, aspiración de secreciones bronquiales, colocación de sondas vesicales y nasogástricas.
- Trabajo en la unidad 6B planta COVID. La trabajadora debe de estar horas con el EPI puesto dificultando la extracción de la leche materna, con el riesgo implícito en cuanto al riesgo al contagio (folio 9).
Por otro lado, la unidad no dispone de un espacio seguro para realizar las extracciones de leche materna con la suficiente seguridad.
Señala la recurrente que el 3 de febrero se comunica la existencia de salas de lactancia sin que se hubiera acreditado que a fecha de la solicitud y posterior denegación de la reclamación previa estuvieran habilitadas.
La organización del trabajo implica la realización de jornadas a turnos siendo de 10 horas en el horario nocturno. Los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos de alimentación regular del lactante, produciéndose a su vez un estrés emocional con incidencia en la producción y calidad del alimento materno (folio 7).
TERCERO.-Conforme a lo expuesto, la cuestión que se plantea con el recurso es, por tanto, la de la concurrencia de la existencia de riesgo específico para la lactancia.
El Juzgador de instancia considera que el informe del Servicio de Prevención hace alusión a circunstancias laborales que resultan ajenas al riesgo de lactancia y a otras que no parecen corresponder con la categoría profesional de la demandante. También se incluyen como riesgo las lesiones musculoesqueléticas por adopción de posturas forzadas durante largos períodos de tiempo para realizar curas no especificándose qué postura forzada hay que adoptar para realizar una cura en una persona que se supone que esté sentada o encamada y, por último, al riesgo por contacto con sustancias cáusticas y/o corrosivas, como desinfectantes, no dándose explicación tampoco a qué tipo de sustancias se refiere, si a las de limpieza como lejías, o a las terapéuticas para heridas, las cuales evidentemente no pueden considerarse como corrosivas ni cáusticas. Respecto a los agentes biológicos, el informe hace referencia de manera genérica a los distintos tipos de medicamentos que podrían ser utilizados, los cuales es claro que abarcan una amplia gama de productos, no a los que específicamente utiliza la demandante; y con relación a estos, la Supervisora de Area de Enfermería indicó que en el puesto de trabajo de la actora no se utilizan radiofármacos.
Efectúa el Juzgador el siguiente razonamiento: 'Es cierto que al prestar la actora servicios en un centro hospitalario está sujeta a los riesgos por infecciones y contagios inherentes a su profesión, pero ese es un riesgo genérico, no específico del puesto de trabajo que es el que debe ser objeto de valoración, y tal y como manifiesta el informe pericial de la Mutua en relación con la posibilidad de contagios accidentales, la posibilidad de sufrir un accidente (pinchazos o cortes) no puede ser considerado como un riesgo para la lactancia, según establece la Guía de la Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el Ambito Sanitario; y con relación a los riesgos específicos, ya se comunicó al superior jerárquico de la actora por la Subdirección de Enfermería que, al margen de que en su puesto de trabajo no existen los riesgos descritos, no se le asignasen tareas que puntualmente pudieran presentarse y que pudiesen estar contraindicadas o no ser aconsejables para su situación'.
CUARTO.-Son circunstancias a valorar a los efectos de dar solución al recurso planteado las que se declaran probadas por el Juzgador de instancia.
Se expone en el relato fáctico:
1º Por el Servicio de Prevención de Riesgos de la empresa se emitió un informe sobre la evaluación de riesgos laborales durante el embarazo/lactancia y se dispuso como actuaciones a realizar por la empresa (riesgos a evitar):
- Exposición a radiaciones ionizantes por realización de Rx portátiles y otras pruebas con radioisótopos.
- Contacto con sustancias cáusticas y/o corrosivas, por utilización de desinfectantes.
- Sobreesfuerzo por MMC, por movilización-manipulación de pacientes.
- Pinchazos, cortes, salpicaduras, etc. con fluidos biológicos, por atención y praxis a pacientes con patologías producidas por agentes biológicos.
- Fatiga mental por atender a varias tareas y/o demandas a la vez.
- Fatiga física por elevada demanda asistencia.
- Enfermedades infecciosas y parasitarias, por exploraciones y/o tratamientos de pacientes con patologías COVID-19, VIH, TBP, Hepatitis, etc.
2º En función de las recomendaciones del Servicio de Prevención, se cambió a la actora de puesto de trabajo, pasando a desempeñar sus funciones en la Unidad de Hospitalización de Medicina Interna en el Retén de Gestión de Personas de la Subdirección de Recursos Humanos de Enfermería desde el 04-01-20 hasta el 21-03-20 en que pasó a la situación de riesgo por embarazo, evitando siempre las Unidades señaladas por el Servicio de Prevención, en diferentes unidades de hospitalización, principalmente en Cardiología y Ginecología.
3º La Mutua realizó una propuesta de medidas para la adaptación del puesto de trabajo, concretamente en lo referido a agentes físicos para no trabajar en técnicas con radiofármacos.
4º El 13-10-20 solicitó la demandante la expedición de certificación médica de riesgo durante la lactancia ante la Mutua, lo que le fue denegado por resolución de fecha 03-11-20 por considerar que no concurría situación alguna de riesgo para la lactancia, lo que fue trasladado igualmente al HUCA
5º El 30-10-20, el Jefe del Servicio de Nóminas informó a la Mutua sobre la propuesta de adaptación, trasladando el informe de la Supervisora de Area de la Subdirección de Enfermería, en el sentido siguiente: 'En respuesta a las medidas de adaptación de puesto de Dña. Rosalia, categoría de enfermera y con puesto de trabajo actual en la Unidad de Hospitalización 6º B, informar que según se desprende del informe de adaptación, no es necesario cambio de puesto, ya que por norma general, en esa unidad no se practica técnica limitada en dicho informe, no obstante, se informa a su superior inmediato para que se le exima de dicha técnica si surgiese ocasionalmente'.
6º En el HUCA hay disponibles tres locales como salas de lactancia destinados inicialmente a pacientes pero que también son utilizadas por las trabajadoras ya que el número de usuarios es muy bajo; y ello consecuencia de una sentencia dictada por el TSJA que obligó a la existencia de una sala de lactancia.
Al margen de ello, también es utilizado el lactario de la zona de Neonatología/Unidad de Lactodietética.
QUINTO.-De los tres preceptos que se citan como infringidos solo el primero, en su punto primero, puede considerarse vulnerado al referirse el segundo artículo a la prestación económica y el tercero a la gestión y procedimiento de la prestación.
Dispone el artículo 49: 'Situación protegida.
A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora por cuenta ajena durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados'.
El artículo 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, dispone: ' 1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. 2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. 3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. 4. Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo'.
SEXTO.-El Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de enero de 2019, Recurso 2037/2017, y en las que en la misma se citan, en concreto las SSTS de 1 octubre 2012 (Rec. 2.373/2011), 21 marzo 2013 (Rec. 1.563/2012), 24 junio 2013 (Rec. 2.488/2012), 7 abril 2014 (Rec. 1.724/2013) y 28 octubre 2014 (Rec. 2.542/2013), establece la doctrina de la Sala sobre la prestación de riesgo para la lactancia natural en los siguientes términos:
a) Para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter (hoy 188 y 189LGSS) han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional, o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría'.
b) Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia, en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRG, en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5ET .
c) La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas. y
d) La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL, una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo.
Bajo estas premisas, la inexistencia de específica evaluación de los riesgos desde la perspectiva de la incidencia de las condiciones del trabajo en la lactancia natural llevaba a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico, sosteniendo que corresponde 'en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va afectar tal importante vicisitud de la relación laboral' ( STS/4ª de 18 marzo 2011 -rcud. 1863/2010 -, antes citada) y que esa distribución del gravamen probatorio, supone que es a la parte actora quien debe 'desvirtuar las causas de denegación de la prestación'.
Este criterio se ve modificado en relación con la carga probatoria y así se dispone a continuación:
'A raíz de la citada STJUE las SSTS 26 junio 2016 (Pleno ) y 11 julio 2018 (Rec. 396/2017 ) modificaron la doctrina tradicional de la Sala en un doble sentido.
Por un lado, en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultará contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le niegue a la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, incumbiendo la carga de la prueba sobre tal cuestión a cargo del empresario que es quien, en tales, casos dispone del principio de facilidad probatoria; teniendo en cuenta, además que, entre sus obligaciones preventivas, figura no sólo la evaluación general de riesgos, sino, también de manera específica, la incidencia que tales riesgos puedan o no tener en la mujer en los supuestos de embarazo y lactancia.
Por otro lado, en relación a la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural, siguiendo la solución avanzada ya en la STS de 3 de abril de 2018 (rcud. 2018 (762/2017 ), la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil. Lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se vea dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo'.
La recurrente, como hemos visto y resumiendo, se limita a discrepar del razonamiento del Juzgador en la medida en que no había salas de lactancia en la fecha de la solicitud de la prestación y, además, la unidad no dispone de un espacio seguro para realizar las extracciones de leche materna con la suficiente seguridad.
Asimismo, los pacientes en medicina interna pueden ser una fuente importante de enfermedades infectocontagiosas, siendo difícil tomar todas las medidas preventivas ante las urgencias vitales que atiende el Servicio y las distintas actuaciones a realizar (canalización y manipulación de vías venosas, colaboración en punciones lumbares, cirugía menor, cura, aspiración de secreciones bronquiales, colocación de sondas vesicales y nasogástricas ...). Trabaja en la unidad 6B planta COVID donde debe estar horas con el EPI puesto dificultando la extracción de la leche materna, con el riesgo implícito en cuanto al riesgo al contagio.
SEPTIMO.-Sobre la cuestión de la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno puede tener en la protección de la lactancia natural, tema en el que la recurrente también insiste, se ha pronunciado igualmente la sentencia del Tribunal Supremo-Pleno de 26 de junio de 2018 (Rec. 1.398/2016) y respecto a la misma por otra sentencia del Alto Tribunal de 4 de diciembre de 2019 (Rec. 2.343/2017) se manifiesta: 'Recordábamos allí el criterio general establecido en la STS/4ª de 1 octubre 2012 (rcud. 2373/2011 ) que partía de entender que las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero) 'por mucho que resulte recomendable no hacer turnos nocturnos ni rotatorios y que los mismos no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados períodos de descanso, como ciertamente sería deseable, como desiderátum para todos los trabajadores'.
Este criterio admite excepciones en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, excepciones que no concurren en el supuesto analizado; al menos no se han acreditado por la recurrente quien se ha mostrado conforme con los hechos probados, relato fáctico en el que también consta la existencia en el HUCA de tres locales como salas de lactancia y el lactario de la zona de Neonatología/Unidad de Lactodietética.
El resto de circunstancias a las que se alude son riesgos genéricos predicables tanto de la lactancia como del embarazo, en mayor medida de éste.
La reciente sentencia de esta Sala de lo Social de 2 de marzo de 2021 (Rec. 251/2021) dispone en relación con la cuestión analizada y respecto de una enfermera que presta servicios en el Servicio de Anestesia y Reanimación y Unidad del Dolor:
'Respecto de los riesgos por factores de tipo ergonómico, que fueron los apreciados durante el embarazo de la actora para la suspensión de contrato de trabajo, considera la juzgadora a quo que ni de las características del concreto puesto de trabajo ni de la documental obrante se deduce que las cargas, movimientos o posturas a tener en cuenta en la profesión influyan en la lactancia o la pongan en riesgo o merma de garantía, siendo que la época de lactancia no es igual que la fase de embarazo, que puede conllevar limitación o condicionamientos físicos a la mujer o a su feto y poner a ambos en riesgo, y por ello la valoración de riesgos sigue o debe seguir parámetros más restrictivos; criterio que la Sala comparte y, que, la parte recurrente no cuestiona.
Ya en referencia a los riesgos biológicos la Guía de Valoración de Riesgos Laborales en el Embarazo y Lactancia en Trabajadoras del Ámbito Sanitario, elaborada por la Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el Ámbito Sanitario (Versión 1.0, Junio 2008), menciona los agentes biológicos entre los riesgos a los que se halla sometida una trabajadora sanitaria por el tipo de trabajo y por las maniobras que realiza durante su desempeño, y a estos efectos clasifica los puestos de trabajo del ámbito sanitario en tres grupos, según categorías de exposición a los agentes biológicos causantes de infecciones, incluyendo en el grupo b) a los Puestos o tareas asistenciales. 'Trabajadoras que, inevitable y conscientemente están expuestas a agentes biológicos en su tarea diaria. Dicha exposición es incidental. Se incluyen: facultativos médicos y quirúrgicos, de Críticos y Urgencias, Enfermeras asistenciales, Auxiliares de Enfermería y Celadoras asistenciales. En este caso, la posibilidad de exposición a agentes biológicos es difícil de prever y/o el patógeno no está identificado'.
Esta guía prevé que en el caso de exposición ocupacional a los agentes biológicos VHB (virus de hepatitis B) y VHC (virus de hepatitis C) de una mujer en periodo de lactancia, no considera necesaria la interrupción de la misma. Si se produce una exposición a VIH, se desaconseja la lactancia individual, aunque se valorará individualmente cada caso. Esto es, a excepción de la infección por VIH, no existen contraindicaciones de mantener la lactancia materna en el conjunto de patología infecciosa que pueda ser adquirida por la madre, y el riesgo de transmisión de VIH tras exposición ocupacional se cifra en la propia Guía en un 0,3% en contacto percutáneo y de 0,09% si es por vía mucosa o piel no intacta.
Respecto de las adaptaciones laborales según categorías de exposición, en relación con los trabajadores de la categoría B, con actividad asistencial, la Guía sostiene que no hay ninguna restricción en caso de lactancia. Las recomendaciones para este grupo de trabajadoras no difieren de las recomendaciones generales para el control del riesgo biológico en el resto de los trabajadores sanitarios.
Por su parte, ya en referencia a los accidentes biológicos, el documento conocido como Orientaciones para la Valoración del Riesgo Laboral durante la Lactancia Natural, editado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social significa expresamente que desde el punto de vista preventivo, los accidentes no son nunca eventos fortuitos, existiendo siempre factores controlables y evitables que de aplicarse, disminuirían su riesgo de aparición. Y el campo de los riesgos biológicos no es una excepción, por lo que deben establecerse procedimientos de trabajo adecuados y adoptar medidas de protección colectiva o individual de cara a evitar o minimizar el riesgo de accidente biológico.
Es decir, no existen especiales riesgos de exposición a agentes biológicos, más allá de lo cotidiano para cualquier personal sanitario o que sean distintos a los propios de contagio accidental para los que se recomiendan las medidas de prevención estándar. En tal sentido advierte la juzgadora a quo que la actora tiene a su disposición equipos de protección de carácter individual y universal (bata, mascarillas, guantes, gafas, etc. ...), siguiéndose en el centro hospitalario procedimientos rigurosos de trabajo (protocolos de actuación) y, por tanto, la mera posibilidad de sufrir un accidente de este tipo no puede ser considerada como un riesgo durante la lactancia, siendo además, como se ha dicho, un factor prevenible y evitable mediante el uso de las medidas de prevención antes mencionadas.
Cuarto.- En relación con el régimen de trabajo a turnos la juzgadora de instancia, haciendo suyo el criterio sostenido por el dictamen pericial, sostiene que la turnicidad, incluida la nocturnidad, no es por sí misma un riesgo para la lactancia salvo cuando existe algún elemento añadido, aunque lógicamente por ello se convierte en un acto más incómodo pues debe ajustarse a unos horarios, pero ello no es inherente a que conlleve riesgo pues, como señalo el perito en el acto de la vista, no existe evidencia científica que establezca que la turnicidad o la nocturnidad sean un riesgo para la lactancia.
Afirmación coincidente con la doctrina establecida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2017, Rcud. 174/2016, en la que la Sala IV afirma que «ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que -como se indicaba en el informe técnico aportado por la actora y recoge aquélla resolución- sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sería deseable -en tanto que desiderátum- para todos los trabajadores».
Esta doctrina ha sido seguida, entre otras, por la STS-Pleno de 26 de junio de 2018 (rcud. 1398/2016 ) y SSTS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017 ), 11 julio 2018 (rcud. 396/2017 ), 24 enero 2019 (rcud. 3529/2017 ) y rcud. 4164/2017 ), 6 febrero 2019 (rcud. 4016/2017 ) y 26 marzo 2019 (rcud. 2170/2018 ), pero se matiza en el sentido ( STS de 4 de diciembre de 2019,rcu. 2343/2017 ) de que: 'esa pauta general admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, como en el caso de las tripulantes de cabina de aviones ( STS/4ª de 24 abril , 21 junio y 22 noviembre 2012 - rcuds. 818/2011 , 2361/2011 , 306/2011 y 1298/2011 , respectivamente-)'. Y, tal y como habíamos avanzado en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/20179 )'.
En la sentencia de instancia nada se afirma sobre este particular extremo, y aunque la Mutua, al impugnar el recurso, manifiesta que, en cuanto a la disponibilidad de un lugar adecuado para la extracción, 'es un hecho notorio, ya abordado en numerosas resoluciones relativas a trabajadoras de los diferentes centros hospitalarios del Principado de Asturias, que todos ellos disponen de dependencias aptas para realizar las extracciones con garantía de intimidad e higiene, pudiendo asimismo conservar la leche de manera adecuada, para lo cual únicamente es necesario un frigorífico de uso doméstico', lo cierto es que ello no es así, basta al efecto recordar lo que decíamos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2020 (rec. 1529/2020 ):
'Pues bien estas circunstancias del trabajo de la demandante, así como la falta de previsión de los tiempos disponibles (ya por depender el horario de la duración de las intervenciones quirúrgicas o por la posibilidad de ser llamada cuando está de guardia localizada para la realización de trabajo efectivo incluso con desplazamientos fuera del hospital para llevar a cabo extracciones de órganos para trasplantes), no resultan verdaderamente adecuadas con los periodos de alimentación de un lactante, ni tampoco vienen a facilitar el necesario vaciado de las mamas que resulta preciso para el mantenimiento de la producción del alimento materno. Es evidente que ello podría paliarse, como así señala la juzgadora de instancia, con la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna, que salvaguardaran el mantenimiento de la lactancia natural. Pero en el presente caso no consta acreditado que la actora mientras se encuentra en el centro de trabajo cuente con dependencias adecuadas en las que le resulte posible acceder y proceder a la extracción y conservación de la leche materna, como tampoco, en caso de existir, cual fuera su ubicación en orden a posibilitar su acceso al mismo por la demandante, dada la amplitud del centro hospitalario en el que presta servicios y la labor por ella desarrollada en quirófano de cirugía cardiaca. La existencia de tales dependencias en el HOSPITAL000 la juzgadora lo considera como una mera probabilidad, pero lo cierto es que esa existencia, que no es un hecho notorio, no resulta estar acreditada ya que no figura la misma contenida en el relato de la sentencia, ni tampoco resultar posible deducirla de documento alguno, pues en ninguno de los informes obrantes en las actuaciones consta dato alguno al respecto, conteniéndose en el informe pericial de la mutua, a quien corresponde la carga de la prueba dado que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia, solamente la afirmación de que la continuidad de la lactancia materna se garantiza y es compatible con la reincorporación de la madre trabajadora a su puesto de trabajo si se dan las circunstancias de: conocer las técnicas de extracción de leche, disponer de lugares de trabajo adecuados en términos de higiene e intimidad para la extracción, y disponer de un dispositivo de refrigeración de la leche materna en el lugar de trabajo.'.
En el supuesto analizado, el relato fáctico conducen a alcanzar distinta conclusión pues se declara probado por el Juzgador de instancia:
'En el HUCA hay disponibles tres locales como salas de lactancia destinados inicialmente a pacientes pero que también son utilizadas por las trabajadoras ya que el número de usuarios es muy bajo; y ello consecuencia de una sentencia dictada por el TSJA que obligó a la existencia de una sala de lactancia.
Al margen de ello, también es utilizado el lactario de la zona de Neonatología/Unidad de Lactodietética'.
Por tanto, las salas de lactancia existen y no se cuestiona por la trabajadora que no puedan ser utilizadas o como señala la anterior sentencia, 'no sean adecuadas en términos de higiene e intimidad para la extracción, y disponer de un dispositivo de refrigeración de la leche materna en el lugar de trabajo'.
En lo que atañe, por último, al riesgo que supone trabajar según la recurrente en la unidad 6B planta COVID donde debe estar horas con el EPI puesto dificultando la extracción de la leche materna, con el riesgo implícito en cuanto al riesgo al contagio, cabe señalar, en primer lugar, que nada consta en el relato fáctico sobre la circunstancia que refiere en cuanto al EPI. En segundo lugar, que el informe del Servicio de Prevención hace referencia como riesgos a evitar, con carácter general como se ha indicado, a las 'Enfermedades infecciosas y parasitarias, por exploraciones y/o tratamientos de pacientes con patologías COVID-19, VIH, TBP, Hepatitis, etc. En tercer lugar, la evidencia actual indica que no hay transmisión vertical: es decir, que no hay contagio de la madre al bebé por la leche materna.
Como conclusión, y según se declara por el Magistrado a quo: 'la actora fue trasladada a otro puesto de trabajo compatible en el que no concurren ninguna de las condiciones reseñadas por aquel (Servicio de Prevención) que podrían ser determinantes de una riesgo para la lactancia... y con relación a los riesgos específicos, ya se comunicó al superior jerárquico de la actora por la Subdirección de Enfermería que, al margen de que en su puesto de trabajo no existen los riesgos descritos, no se le asignasen tareas que puntualmente pudieran presentarse y que pudiesen estar contraindicadas o no ser aconsejables para su situación'.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rosalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA IBERMUTUAMUR y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, sobre Riesgo Lactancia, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
