Sentencia Social Nº 1199/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2491/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002491/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a catorce de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1199 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002491/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000741/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Aida , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Aida , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Aida , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda en su contra formulada' .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que la demandante, Dña. Aida con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -73, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM002 .SEGUNDO.- Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia de la demandante, en fecha 30-1-12 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 3-2-12, el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente apreciando el siguiente cuadro clínico: rigidez postraumática de codo y antebrazo izquierdo, secuela de fractura de cabeza de radio. Trastorno adaptativo. Rasgos de personalidad de tipo cluster B, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de la flexión del codo izquierdo a 120º (140º el derecho). Limitación de la supinación del antebrazo izquierdo a 50º (90 el derecho). Evitar actividades que supongan estres emocional y las que se deriven del tratamiento psicofarmacologico.Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 14-2-12, se dicto resolución en tal sentido.TERCERO.- Contra esta resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 22-3-12, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 10-4-12.CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente:Rigidez postraumática de codo y antebrazo izquierdo, secuela de fractura de cabeza de radio en 2004.A la exploración de la movilidad activa de codos presenta:-flexión: 140° derecho/120° izquierdo.- extensión completa ambos.-pronosupinación:pronación:90° ambos supinación: 90°derecho/50º izquierdo.Realiza bastante menos fuerza contrarresistencia de flexión-extensión y pronosupinación con el antebrazo izquierdo.Trastorno adaptativo. Rasgos de personalidad tipo cluster B. Trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad de tipo limítrofe (bordeline).Le fue prescrito rivotril.Debe evitar actividades que supongan estrés emocional y las que se deriven del tratamiento psicofarmacológico. Informe de psiquiatría de fecha 10/08/11: seguimiento de reacción de adaptación. Rasgos de personalidad previos sugerentes de tipo cluster b. ha recibido tratamiento psicológico y psiquiátrico en principio por problemas relacionales y vivenciales y posteriormente por los sentimientos generados por el fallecimiento de su hijo. Recibe tratamiento con psicoterapia y ansiolíticos. La tolerancia a antidepresivos es mala y su funcionamiento está muy limitado por los rasgos caracteriales desadaptivos de base.Informe 23/06/10: 'ingreso hospitalario por intento de autolisis con autoingesta'.Permaneció en IT entre el 20-9-07 por cervibraquialgia por cambios degenerativos vertebrales. Sinostosis radiocubital izdo. T. adaptativo, de la que causo alta el 2-10-08 Y desde el 2-3-12, siendo prorrogada la baja y emitiéndose el alta médica el 23-5-13, conforme al diagnostico de trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad de tipo limítrofe (bordeline).La fractura abierta de cabeza de radio izdo es de 2004.Informe 22-6-07 traumatologia: remitida a rehabilitación en octubre de 2005 tras infiltración con toxina botulinica en musculo angular izdo. ..Ha sido intervenida en 3 ocasiones del codo izdo por secuelas de una fractura antigua de cuello radio izdo (la ultima en el año 2004- osteotomia de literación) QUINTO.- Que la actora en el periodo comprendido entre el 2-11-11 al 31-5-12 presto servicios para la empresa Al Alba Ese Granada Almeria, S.L., con la categoría profesional de auxiliar administrativa.Presto servicios en el régimen agrario (operaria almacén-encajadora) en los siguientes periodos:1-11-89 a 31-12-89 1-10-90 a 31-3-93 1-10-93 a 28-2-95 1-10-95 a 30-4-96 1-9-96 a 30-4-98 1-9-99 a 12-5-03 30-9-03 a 31-7-05 6-10-05 a 12-6-06 20-9-06 a 16-7-07 En el régimen general presto servicios para la empresa Llotja Cultural, S.L., en los periodos que consta en la vida laboral entre el 31-1-09 a 17-10-10. SEXTO.- A la demandante se le ha reconocido en fecha 7-6-07 y con validez hasta el 31-12-10 por la Conselleria de Bienstar de la Generalitat Valenciana un grado de discapacidad de 35%.SEPTIMO.- Que la base reguladora mensual de la prestación demandada es de 294,47€ y la fecha de efectos en su caso, sería de 3-2-12, habiendo conformidad'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Aida . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión fáctica para que se declare que 'la profesión habitual de la Sra Aida , en base a su vida laboral, es la de Operaria-Encajadora de Almacén Agricola', ello en base a los docs. obrantes a los folios 35, 48,68 y 38 al 47 de las actuaciones que acreditan el tiempo en que la actora estuvo trabajando en dicha profesión. Pero tal adición resultaría una reiteración de lo ya contenido en el hecho quinto de la sentencia de la instancia en donde ya se hace constar el tiempo que presto servicios en el régimen agrario como operaria almacen-encajadora, por lo que supondría repetir lo que ya consta. Por tanto, la valoración de cual es la profesión a tener en consideración resulta una cuestión jurídica que no debe constar en los hechos, si bien debe desprenderse de ellos.

También se pretende la revisión del hecho probado Quinto, para que al mismo se añada el siguiente texto: ' Todas las patologías descritas en el hecho probado cuarto, suponen una limitación, tanto de movimiento como de fuerza, que puesto en relación con su actividad habitual de operadora encajadora de almacén citrícola, supone una imposibilidad de realizar sus tareas básicas ( en las que se requiere de movimientos rápidos tanto para seleccionar la frita como para encajar, asi como tener fuerza en os brazos a fin de desplazar cajas, subirlas, bajarlas, etc)'. Pero tal adición, no obstante venir acompañada de la cita de numerosa documental no procede, pues con independencia de poderse valorar dichos documentos a la hora de determinar la incapacidad existente, tal y como se encuentra redactada la adición, resulta sumamente valorativa, y tal valoración no solo no procede se incluya en el relato fáctico, donde solo deben constar los hechos objetivos constatados, sino que la función valorativa corresponde única y exclusivamente al órgano judicial.

SEGUNDO.- En los siguientes motivos y al amparo de la letra c) del artículo 193 y citado, se denuncia, en primer lugar, la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a lo que debe considerarse profesión habitual con cita de las sentencias de dicho Tribunal de fechas 9 de diciembre del 2002 o de 15 de marzo del 2012 . Por último se señala cometida la infracción del art 319 LEC

Existe una doctrina general, que podemos concretar en sentencia de 07 de Febrero del 2002 (rcud nº 1595/2001 , la cual señala sobre el criterio de determinación de la 'profesión habitual' a los efectos de la declaración de la situación de invalidez o incapacidad permanente total, y de la pensión correspondiente a tal situación, que para resolver dicha cuestión es de aplicación lo dispuesto en el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y el art. 11.2. de la OM de 15 de abril de 1969, según el cual 'se entenderá por profesión habitual ... aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente) de la que se deriva la invalidez'. Es cierto que señala la STS 9.12.2002, rec. 1197/02 , que es profesion habitual'la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana', en reiteración de sentencias precedentes del mismo tribunal que han venido señalando que la profesión habitual es la que se ha ejercido prolongadamente, no la residual en términos comparativos, a cuyo ejercicio ha podido conducir, precisamente, la propia situación invalidante. ( STS 15 de marzo del 2011 ), pero la aplicación de la mencionada doctrina al caso concreto no nos lleva a determinar que la profesión habitual de la actora sea la de encajadora, pues consta que la misma dejó ser ejercida en el año 2007 y que con posterioridad ha estado trabajando, no solo de auxiliar administrativa, que es la última que consta, sino también de otras más livianas, que podrían considerarse residuales, pero que en todo caso no se analizan como objeto de invalidez. Por tanto, no procede acceder a la pretensión de estimar como habitual una profesión que fué abandonada hace años, y seguida por otras, sino la que se hallaba realizando en el momento de valorarse su situación física.

TERCERO.- Entrando en la valoración de sus lesiones, debemos señalar con carácter previo que dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente salvo en aquellos extremos que han sido expresamente rectificados, se desprende que la recurrente tiene unas dolencias consistentes en : 'rigidez postraumática de codo y antebrazo izquierdo, y secuela de fractura de cabeza de radio', que le han obligado a sufrir tres intervenciones Y que ello le produce las siguientes limitaciones, según el Informe emitido por el EVI de limitación de la flexión del codo izquierdo a 120ª, limitación de la supinación del antebrazo izquierdo a 50ª, a diferencia del derecho en el que tiene 90ª. Tales limitaciones, aun teniendo cierta relevancia para la realización de una actividad en la que los brazos son elementos de uso predominante, no integran, por si mismos, una situación de incapacidad que le impida la realización de las tareas propias de la profesión de auxiliar administrativo. No obstante lo anterior debemos señalar que, además de tales limitaciones físicas, es relevante el análisis y consideración de su actual situación psiquica que procede de un trastorno de Cluster que la Seguridad Social considera un trastorno de inestabilidad emocional de tipo limítrofe (borderline) para cuya valoración debemos acudir a los Informes clinicos psiquiátricos de la Sanidad Pública donde la actora se trata, según los cuales tras varios intentos de suicidio por conflictos con su madre y posterior pérdida de un bebe de escasos días, presenta una situación de duelo complicado, que esta en vías de cronificarse y que exige diversa medicación. Según señala el propio Informe de valoración Médica debe evitar actividades que supongan estres emocional y las que deriven del tratamiento psicofarmacológico, constando en el Informe psicológico psiquiátrico emitido por la Conselleria en el año 2010 que no tolera los antidepresivos, constando en el mismo un deterioro del 65%, si bien también consta que se le otorgó un grado de discapacidad del 34%, la propia Consellería recomendó la tramitación de una invalidez 'por el riesgo que supone vitalmente para ella continuar trabajando, su bajo nivel cultural y dados sus antecedentes clínicos psiquiátricos-psicológicos', constando en las observaciones del centro de Evaluación lo que sigue: 'persona con múltiples patologias, incompatibles con su integración laboral, por lo que se le recomienda solicite una invalidez permanente'.

La conclusión que cabe extraer de lo anterior, a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia, es que la profesión de auxiliar administrativo, aunque es cierto que no requiere esfuerzos, sí exige cierta concentración y habilidades que la actora no posee, y ello, no solo por las limitaciones fisicas que le supone la rigidez del codo, sino y sobretodo, porque su situación psíquica no le permite atender a las tareas propias de su profesión, que tiene ciertas exigencias psíquicas que la actora no posee en la actualidad pues debe tomar diversa medicación, y la tendencia a la cronificación y la no tolerancia a los antidepresivos conducen a entender que 'su funcionamiento está muy limitado por los rasgos caracteriales desadaptativos de base ( EVI), lo que nos lleva a resolver estimando en parte el recurso y declarando a la actora en situación de IPT para la profesión de auxiliar administrativa.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Aida contra la sentencia de fecha 4 de julio del 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº TRECE de los de Valencia , en autos de Invalidez nº 741/12, dejamos la misma sin efecto y en su lugar declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD permanente Total para la profesión de auxiliar administrativa, con derecho a una pensión del 55% de la base reguladora de 294,47 euros y fecha de efectos del 3 de febrero del 2012.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2491 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.