Sentencia SOCIAL Nº 1199/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6653/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2016 - 8023680
mm
Recurso de Suplicación: 6653/2017
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
En Barcelona a 20 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1199/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Miguel y Juan Miguel frente a la Sentencia del
Juzgado Social 2 Lleida de fecha 10 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº 429/2016 y siendo
recurrido Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Se estima parcialmente la demanda promovida por Jose Miguel contra Juan Miguel y FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre Despido y Cantidad, desestimando la demanda por despido, y estimando parcialmente la de cantidad, condenando a Juan Miguel a abonar al demandante 708,71 euros, que deberán incrementarse con el diez por cién de interés por mora.

Absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias de esta última entidad que se puedan derivar de la insolvencia empresarial.

Se impone a la demandada el abono de los honorarios del letrado de la contraparte en 300 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- La parte actora, Sr. Jose Miguel , provisto de NIE nº NUM000 , caducado, es de nacionalidad marroquí y residente en Guissona (Lleida), C/ DIRECCION000 , n NUM001 .

El actor carece de autorización administrativa para trabajar en España.

(Certificado del Ajuntament de Guissona, f 86) Segundo.- El empresario demandado es de nacionalidad marroquí y residente en Guissona (Lleida).

Se halla dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 1 de mayo de 2011, y se dedica a la actividad económica de transporte para la Cooperativa de Guissona.

(No controvertido) Tercero.- El actor sufrió un accidente en fecha 26.04.16 a las 17,58 h, manipulando una plataforma elevadora adosada al camión del demandado, para descargar las cajas y mercancías de los productos de la empresa Cooperativa de Guissona en un centro Bon Area en Sant Feliu de Llobregat. Salió de la plataforma una jaula de almacenamiento, cayendo junto con parte de la carga sobre el actor impactando contra él.

Como consecuencia del mismo el actor fue trasladado al Servicio de Urgencias del Hospital de Sant Joan Despí Moisés Broggi, dónde fue atendido a las 18,47 h por 'Dolor dorsal tras trauma en el trabajo según refiere' y orientación diagnóstica 'Contusión dorsal', causando alta el mismo día.

(Del informe del Ajuntament de Sant Feliu de Llobregat, f 68-69, Acta de Manifestación del demandado ante el Ajuntament de Sant Feliu de Llobregat, f 71 y de la Inspección de Trabajo, Informe alta de urgencias, 70) Cuarto.- El demandado realiza transporte de mercancía de la Cooperativa de Guissona con un horario de inicio a las 13,30 /13,45 horas cuando entra en la Cooperativa a cargar, y a las 16/16,30 horas inicia el viaje a las tiendas de la Cooperativa de Guissona dónde hace el reparto, regresando al cabo de unas cuatro horas, entre las 20'00 h y 21'00 h.

En la Cooperativa solo puede entrar personal autorizado.

(Interrogatorio del demandado y de la testifical propuesta por el actor, Sr. Pascual . Del listado de inicio y fin de jornadas, aportadas por el demandado, f 31-45) Quinto.- A partir del verano de 2015 el actor había acompañado al demandado para realizar el reparto de mercancías con el camión.

Con anterioridad el demandado había ofrecido trabajo para ayudarle con el reparto de la mercancía al Sr. Pascual , a rzón de diez euros por día, que éste rechazó.

(Conversaciones del actor y demandado mediante mensajes telefónicos, reconocido por el demandado en su interrogatorio, f 58-66. Y de la testifical de Sr. Pascual . Acta de Manifestación del demandado ante el Ajuntament de Sant Feliu de Llobregat, f 71) Sexto.- El actor interpone demanda por despido, de forma verbal efectuado el día 9.05.16, y reclama el salario del mes de abril de 2016, falta de preaviso y liquidación de parte proporcional de vacaciones.

Séptimo.- El actor presentó papeleta de conciliación en fecha 2.06.16 y se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Tarragona del Departament d'Empresa i Ocupació, en fecha 20.06.16, con el resultado intentado sin efecto.

El demandado recibió la citación de conciliación administrativa el 9.06.16.

F8)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada y la demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no han sido impugnados, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula el recurso por la representación de Jose Miguel base de un único motivo articulado al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) alegando infracción del artículo 55.1 y 12.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET); también se articula el recurso por la representación de Juan Miguel en base a dos tipos de motivos, en el primero de los cuales se pretende la revisión de los hechos declarados probados al amparo de la letra b) de la norma citada, y en el segundo, al amparo de la letra c), se alega infracción del articulo 1 ET . Ninguno de los recursos sido impugnado por la parte contraria.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia del despido verbal que se habría llevado a término el 9 de mayo de 2016, así como el abono de determinadas cantidades adeudadas.

La sentencia entiende que ha existido relación laboral entre las partes, pero no tiene por acreditado el despido verbal; entiende que se trata de una relación laboral a tiempo parcial, de 50%, aplica el convenio colectivo de transporte de mercancías de Lleida y condena a la empresa al pago de 708,75 €, más el interés del 10%.



SEGUNDO .- El recurso del trabajador parte de la aceptación de los hechos declarados probados (en adelante, HDP) que recoge la sentencia y posteriormente entiende vulnerado el artículo 55.1 ET por cuanto considera que si no nos hallamos ante un despido verbal, estaríamos ante un desistimiento por parte del trabajador y entiende que para que pueda apreciarse dimisión del trabajador ' se requiere la constatación de una voluntad incontestable en tal sentido ' según señala la sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2011 , y razona que, en el presente caso, no existe voluntad dimisionaria alguna, en la medida en que el trabajador ha otorgado poderes notariales a la letrada y ha buscado testigos para comparecer en el acto del juicio.

Sin embargo ya hemos dicho que la sentencia tan solo razona que no ha quedado acreditado el despido verbal y ello implica que la sentencia no puede pronunciarse sobre el mismo; la parte recurrente confunde la obligación que tenía de demostrar la realidad de dicho despido, según se deduce del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), con el hecho de que exista, o no, voluntad dimisionaria: lo cierto es que la sentencia razona que no ha quedado acreditado el acto del despido verbal, y la parte ha aceptado tal afirmación; si existió dicho despido y no ha quedado acreditado, es el trabajador demandante quien corría con la carga de probarlo, y no habiéndolo logrado debe afrontar las consecuencias de dicho déficit probatorio. En todo caso conviene también recordar que el razonamiento de la sentencia se fundamenta en prueba testifical, prácticamente la única existente, y es conocido que la LRJS no permite una nueva valoración de los hechos con base a dicho tipo de prueba. Razona también el recurso que el trabajador tenía ' derecho a disfrutar de su incapacidad temporal ' y desde luego que no cabe entender que el despido, de haberse producido, lo hubiera sido en la fecha del accidente: pero nuevamente el recurso mezcla el derecho a la asistencia sanitaria y que el trabajador deba ser considerado como tal, aun cuando no disponga de autorización legal para trabajar en nuestro país, con el hecho de que no ha probado la existencia del despido verbal, cuya carga probatoria ya hemos explicado correspondía al demandante. Lo cual nos lleva necesariamente a aceptar que no ha quedado acreditado el despido verbal y, en consecuencia, desestimar el motivo de recurso.

En un segundo motivo -ahora de cara a la reclamación de cantidad- plantea que, al no existir contrato escrito, la relación laboral debe considerarse a jornada completa por mandato expreso del artículo 12.4.a), párrafo segundo, del ET que establece que cuando el contrato no haya sido realizado por escrito se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios: la tesis viene a que necesariamente el contrato de trabajo ha de computarse a tiempo completo; a ello añade que la misma documentación aportada por la parte demandada acredita que la jornada que se realizaba era siempre superior a ocho horas diarias, según se deduce de los informes del tacógrafo digital del camión que conducía el demandado. Pero nuevamente nos encontramos con que la sentencia razona suficientemente que de la prueba practicada ha concluido que la jornada que realizaba el trabajador aproximadamente la mitad de la ordinaria (razonamiento jurídico segundo, penúltimo párrafo), y nuevamente alcanza esa conclusión de la prueba testifical practicada a propuesta del propio demandante: en tales circunstancias nuevamente nos vemos obligados a aceptar la conclusión de la sentencia que considera probado el tiempo de trabajo diario y concluir en la imposibilidad de modificar dicho razonamiento jurídico y la declaración fáctica que lo sustenta.

Lo expuesto nos lleva a desestimar este motivo y, con él, la totalidad del recurso interpuesto por la parte demandante.



TERCERO .- En cuanto al recurso de la empresa ya hemos indicado que pretende la modificación de los HDP, pero al respecto conviene recordar que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Explicado lo anterior conviene señalar que el recurso propone que se adicione un nuevo HDP octavo de la sentencia en el que conste que: ' a requerimiento del juzgado de instrucción siete de Sant Feliu de Llobregat, la inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social efectuó informe obrante a los folios 97 al 99 de los autos, donde se concluye que no puede constatarse la existencia de relación laboral' ; es obvia, aún cuando no explica el recurso, la intencionalidad de incluir este nuevo hecho, pero no podemos aceptarlo pues, en primer lugar, con carácter general no tiene sentido incluir en la relación fáctica los hechos negativos y, en segundo lugar, conviene señalar que -por una parte- el informe de la Inspección no dice que no exista relación laboral, sino que no ha podido ser constatada la misma; por el contrario, la sentencia razona suficientemente que de la prueba practicada y del conjunto de circunstancias concurrentes la juzgadora ha concluido que existe esa relación laboral. Desde luego en la Sala comparte las conclusiones de la sentencia y ello nos lleva a la conclusión de que la propuesta de añadir un nuevo HDP no puede prosperar porque resultaría totalmente intrascendente.

Propone también que el HDP quinto quede redactado, en su primer párrafo, del siguiente modo: ' A partir del verano de 2015, el actor acompañaba ocasionalmente al demandado en los viajes que éste realizaba para repartir las mercancías, sin realizar operaciones de carga y descarga ': propone dicha nueva redacción en base a la prueba de confesión de la propia demandada pues señala que no reconoció cuanto se recoge la sentencia, sino que sólo iba algunas veces en el camión para acompañarle. Pero no se puede acceder a tal pretensión pues la propuesta simplemente contiene distinta valoración del material probatorio obrante en el proceso, pero ya es sabido que, en caso de discrepancia de valoración, ha de prevalecer la conclusión imparcial de quien ha resuelto desde la independencia valorativa en que se funda el ejercicio de la jurisdicción, sobre la propuesta parcial e interesada de la parte. Se desestima también esta propuesta, por lo que la declaración de HDP se mantiene en su redacción actual.



CUARTO .- En el motivo jurídico articulado al amparo del artículo 193, letra c) de la LRJS el recurso empresarial plantea la infracción por aplicación indebida del artículo 1.1 ET y ello por entender que no existe prueba suficiente para concluir que haya existido una relación laboral, razonando que el hecho de que el demandante haya sufrido una contusión por la caída de parte de la carga que transportaba el camión, cuando ya se encontraba dentro de una tienda en absoluto puede llevar a la conclusión de la existencia de la relación laboral. Sin embargo en la Sala pensamos justamente lo contrario y compartimos con la sentencia el hecho de que todos los elementos apuntan a la existencia de la misma; pero en todo caso, lo realmente relevante es que la sentencia ha valorado la prueba practicada y ha concluido con que existe dicha relación: y si tenemos en cuenta que se produjo un accidente al estar efectuándose la descarga del camión, que el demandado reconoció ante la policía local que eran ' compañeros de trabajo ', y ha existido prueba testifical corroborando lo anterior, entendemos razonable y lógica la conclusión de la sentencia recurrida y aceptar y corroborar la existencia de relación laboral. Lo cual nos lleva a desestimar el recurso en todos sus extremos.

La desestimación del empresarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 500 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Jose Miguel y por Juan Miguel frente a la sentencia de fecha 10 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en autos 429/2016 seguidos a instancia de Jose Miguel contra Juan Miguel y el FOGASA, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

La desestimación del recurso implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 500.- euros.

Se decreta también, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, se ingresará al Tesoro público y dar el destino legal a las consignaciones, si las hubiere, todo ello una vez firme que sea la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.