Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1199/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2021 de 10 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Social
Fecha: 10 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1199/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101429
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9491
Núm. Roj: STSJ AND 9491:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a diez de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- D. Germán mayor de edad con DNI nº. NUM000 ha venido prestando sus servicios, para la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA desde el 1-3-2 004 en virtud de contrato de trabajo con la categoría profesional de técnico CEDEFO.
D. Fructuoso, mayor de edad, con DNI nº. NUM001, ha venido prestando sus servicios para la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA desde el 15-4-2.004, en virtud de contrato de trabajo, con la categoría profesional de ingeniero técnico forestal.
Ha venido rigiendo entre las partes el convenio colectivo de EGMASA de 2.006.
SEGUNDO.- Con fecha 31-10-18 la comisión negociadora del convenio colectivo de AMAYA acordó la ultractividad del citado convenio.
Con fecha 27-11-18 entró en vigor el convenio colectivo de AMAYA. En dicho convenio se encuadraba a los técnicos CEDEFO en la categoría de bombero forestal técnico 2-1.
Los actores han venido realizando las siguientes funciones:
Coordinar y supervisar los recursos humanos y materiales.
Informar y colaborar en incendios forestales.
Desplazamiento al incendio, dirigir las tareas de los medios a su cargo y ponerse a disposición de la dirección técnica.
Disponibilidad para asistencia a incendios u otras emergencia y organización de dispositivos fuera de horarios de jornada laboral.
Salida en despacho automático, dirección de extinción hasta llegada del director técnico.
Informar al COR, COP, técnicos analistas, técnico de supervisión de las condiciones del incendio.
Velar por la seguridad en la extinción, exigiendo que se cumplan los protocolos de seguridad.
Organización de las comunicaciones.
Colaborar en tareas de extinción.
Gestión de medios y su control, relevos, control de horas.
Coordinación de medios terrestres y aéreos hasta llegada de S-2.
Colaborar con el técnico de supervisión en la logística.
Control y seguimiento de tareas de remate.
Mantenerse en forma física para superar las pruebas anuales.
Ejercer la dirección CEDEFO.
Supervisar el estado del operativo de los recursos humanos y materiales.
Control y seguimiento de trabajos preventivos.
Realización de tareas administrativas.
Impartir formación interna obligatoria y no obligatoria en extinción.
Formación externa a GLPA, colegios, universidades, grupos de visitas, becarios, etc.
Colaborar en requerimientos del centro operativo provincial, redacción de proyectos, informes, de fincas privadas, redacción de planes de autoprotección, supervisión de infraestructuras preventivas y contra incendios.
Coordinación de emergencias.
Informar colaborar y asesorar en emergencias por incendios forestales, inclemencias meteorológicas y vertidos contaminantes.
TERCERO.- Asimismo la AMAYA certifica que los actores realizan las siguientes funciones:
Desarrollar funciones relacionadas con prevención, detección, extinción de incendios forestales y otras emergencias ambientales, así como información a la población sobre los mismos y apoyo a las contingencias en el mundo natural.
Supervisar el adecuado estado y mantenimiento de las instalaciones del CEDEFO.
Facilitar el desarrollo formativo y adiestramiento del personal así como prevención de riesgos laborales.
Informar al COP de los incendios forestales y otras emergencias ambientales que se produzcan remitiendo la documentación e información solicitada.
Elaborar informes sobre funcionamiento y actuaciones del dispositivo adscrito al CEDEFO.
Desarrollar ejecutar y llevar a cabo el seguimiento de planes técnicos en el ámbito de los trabajos de prevención.
Participar en las labores de extinción asignadas, desplazarse a los incendios, con salida en despacho automático.
Evaluar la situación del incendio a su llegada y notificar al COP su estado y medios necesarios para la extinción.
Realizar la intervención operativa de las tareas de extinción y control del incendio
Apoyar a la dirección técnica de extinción.
El testigo Sr. Lucas corrobora que los actores realizaban tanto las funciones certificadas por la empresa como las que constan en el hecho probado segundo.
El testigo Sr. Marcos es el supervisor de los actores.
CUARTO.- Con fecha 7-7-16 los actores junto con otros trabajadores formularon demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº. 8 de Sevilla de fecha 30-5-18 autos nº. 683/2011. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación.
Con fecha 12-6-19 ambas partes solicitaron en la presente litis la suspensión de la vista señalada hasta resolución definitiva del citado recurso.
Con fecha 26-5-2020 recayó STSJ Andalucía (Sev) desestimatoria del recuso, confirmando la sentencia de instancia.
Con fecha 11-1-18 la comisión negociadora del convenio aprobó el convenio colectivo de estructura corporativa de AMAYA, que dejaba sin efecto el convenio 2.006-2.009 en ultraactividad hasta el 31-12-18. Hasta dicha fecha también se encontraba en vigor el convenio colectivo INFOCA 2007-2011.
Dichos convenios fueron derogados por el convenio colectivo único de AMAYA de fecha 20-12-18.
QUINTO.- Las demandas han sido presentadas ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 30.10.18, cuyo encabezamiento reza 'Que formula demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad', y cuyo suplico concluye solicitando 'y dicte sentencia por la que se declare el derecho del actor a ser clasificado como técnico 1-1- o subsidiariamente como técnico 1-2, con las consecuencias jurídicas inherentes, así como debiendo abonársele las oportunas diferencias salariales...'.
Fundamentos
Las razones que aduce el juzgador a quo estriban en:
'...La primera cuestión discutida en la presente litis es la relativa a la cosa juzgada. Para comenzar, el encabezamiento de las demandas no deja lugar a dudas sobre la clase de acción -acciones- ejercitada, clasificación y cantidad. Lo mismo sucede con el suplico de la demanda. Si acudimos a las demandas que los mismos actores de consumo con sus compañeros formularon ante los Juzgados de Sevilla, son sustancialmente idénticas. Buena prueba de ello es la solicitud de suspensión que ambas partes formularon en su día ante este Juzgado.
Así, la cosa juzgada material, siguiendo a Montero Aroca, no la producen todas las resoluciones judiciales, sino, en principio, únicamente las sentencias que se pronuncian sobre el fondo del asunto suscitado por las partes. La cosa juzgada parte de la firmeza de esas sentencias y supone la vinculación en otro proceso a la decisión contenida en la sentencia dictada en el primero y anterior, es decir, a la declaración que se produce en ella sobre la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido, por decirlo con palabras de GÓMEZ ORBANEJA. La eficacia de la cosa juzgada no tiene, pues, carácter interno, sino que es externa; no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior.
Sin referencia a otro proceso posterior, esto es, considerada en sí misma, la cosa juzgada atiende a la situación de la relación jurídica que en su momento fue deducida en el proceso y que queda definitivamente definida. Esa vinculación se manifiesta en dos aspectos o funciones.
La función negativa, implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. Es el tradicional principio del non bis in idem. Teóricamente esta función negativa debería impedir la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, pero dado que ello es imposible de modo práctico (pues al juez al que se le presente la demanda del segundo proceso no puede hacer si no admitirla y darle trámite), la consecuencia se reduce a impedir que se dicte decisión sobre el fondo del asunto en ese segundo proceso. Presentada la demanda en el segundo proceso, la fuerza de la cosa juzgada no puede hacer que el juez la inadmita, y ello por la simple razón de que ese juez puede no tener conocimiento en ese momento de la existencia de la cosa juzgada formada en el primer proceso. La admisión de la demanda se impone, por consiguiente. Una vez el proceso en tramitación, la constatación procesal por el juez de la existencia de la cosa juzgada debería conducir a que se concluyera inmediatamente con el proceso, pues en el mismo será ya evidente que no podrá llegarse a dictar una sentencia sobre el fondo del asunto; ahora bien, esta terminación inmediata del proceso depende de la regulación procedimental del mismo, de modo que el proceso deberá concluirse sin desarrollarlo completamente cuando exista cauce procedimental para ello. En otro caso, la fuerza de la cosa juzgada supondrá únicamente que, llegado el momento de la sentencia, el juez en ella no podrá decir sino que no puede resolver sobre el fondo del asunto.
La función positiva, aunque tradicionalmente poco estudiada, dado que el antiguo artículo 1.252 del C.C. se refiere a ella y aunque es más fácil de concretar la consecuencia del derecho a la tutela judicial del artículo 24.1 de la C.E., del que es trasunto el nuevo art. 222 de la LEC., es hoy casi más importante que la función negativa, pues atiende a que la cosa juzgada vincula en el segundo proceso a que el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este segundo supuesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base.
Importa precisar aquí que la función positiva de la cosa juzgada no puede exigir la concurrencia entre los dos procesos de las identidades a que se refiere el artículo 1.252 del C.C., actual art. 222 de la LEC. Si concurren esas identidades estaremos ante la función negativa y, con ella, ante la imposibilidad de que en el segundo proceso se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Para que entre en juego la función positiva, los objetos de los dos procesos sólo han de ser 'parcialmente idénticos' o 'conexos'. En la STS de 20 de febrero de 1990 (RA 986) se hace referencia a los requisitos que deben concurrir para apreciar la función negativa de la cosa juzgada, con base en el artículo 1.252 del C.C., y se añade después que 'el efecto positivo que la cosa juzgada busca, esto es, la obligación del juez ulterior de aceptar la decisión del anterior, en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada...'; en esa línea puede verse también la STS de 30 de diciembre de 1986 (RA 7838) y la STSJ Cataluña de 2 de julio de 1990 (RA de 1992, núm. 2578).
Es evidente pues que la única y verdadera cosa juzgada es la material, la que determina, más allá del proceso en que recayó, la imposibilidad de una nueva cognición sobre la misma cuestión litigiosa, y en términos muy generales podría defenderse que los dos tipos de cosa juzgada están preordenados a la seguridad y paz jurídicas. Aplicando dicha doctrina a nuestro caso, y cotejando ambas demandas, las sentencias recaídas anteriormente, no cabe sino concluir que estamos ante una verdadera cosa juzgada material que impide resolver sobre idéntica cuestión a la ya planteada y resuelta, tal y como entendió en su día el Juzgado de lo Social nº. 1 de Cádiz en su sentencia de 29-7-2.020.
En cuanto a la inadecuación de procedimiento, en su seno se discute la clase de pretensión que se deduce en la demanda, y hemos de compartir el criterio de la demandada, esto es, que nos encontramos ante un supuesto de encuadramiento profesional. Al respecto, recordando lo que la Jurisprudencia ha dicho, hemos de distinguir ambos procedimientos, para lo cual hemos de decir que el encuadramiento profesional tiene como finalidad determinar si la categoría que cada trabajador ostenta en el Convenio de procedencia (por ejemplo, el del Ministerio de Defensa, el de Obras Públicas y Urbanismo -MOPU-, etc.) y cuyo encuadramiento considera correcto el demandante, se corresponde o no con aquel grupo o categoría del Convenio de destino (generalmente el Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado) que a los respectivos trabajadores les había sido asignado en este ultimo convenio. Si lo que el demandante sostiene es que, ya bajo la vigencia del Convenio de procedencia, venía realizando unas funciones que correspondían a un nivel retributivo superior al que tenían allí asignado; y que, siendo ahora idénticas las funciones desarrolladas, pretende que se le reconozca en el Convenio de destino el nivel que corresponde a las funciones que siempre ha llevada a cabo, el procedimiento es el de clasificación profesional.
Desde esta perspectiva, y siguiendo la STS. de 2-2-2.009, nos encontraríamos ante un supuesto claro de encuadramiento, pues para el examen de la cuestión se habría de acudir tanto al convenio de origen como al convenio en vigor, de donde se desprende, arts. 10 y 18, que el actor quedó integrado en el grupo 2-1, en base a unas funciones que venía realizando con anterioridad al convenio colectivo en vigor. Del interrogatorio de los testigos parece que las partes vienen a coincidir, no sólo en las funciones que realizan los actores, que con diferentes enunciados relacionan en su documental, sino también en el hecho de que vienen realizándolas desde al menos 2.008, de modo que la vía procesal sería la del procedimiento ordinario, lo que, a mayor abundamiento, determinaría la prescripción de la acción como señala la sentencia de Cádiz citando la STSJ Andalucía (Sev) de 26-5-2.020. Por todo ello la demanda ha de ser desestimada.
Al amparo de lo dispuesto por el art. 193.a LRJS, se articula un primer motivo de recurso al objeto de denunciar la infracción de normas y garantías del procedimiento que han causado indefensión.
La sentencia del Juzgado aprecia las excepciones de cosa juzgada y de inadecuación de procedimiento. Sin embargo, a juicio de esta parte no procede ninguna de las excepciones señaladas, por lo que debería haber entrado a valorar el fondo del asunto. En consecuencia, se aprecia indebidamente la cosa juzgada ( art. 222.1LEC) y la inadecuación de procedimiento, pese a que se ha elegido correctamente la modalidad procesal ( art. 137LRJS). De este modo, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en tanto que no se ha dictado resolución sobre el fondo, sin causa legal que lo justifique.
Comenzando con la cosa juzgada, consideramos que no puede ser apreciada. En primer lugar, en tanto que en el presente procedimiento se reclaman consecuencias jurídicas correspondientes a un período temporal distinto del aludido en procedimientos precedentes. Por lo tanto, no concurriría la identidad necesaria.
Pero, en todo caso, debe tenerse en cuenta lo siguiente: tal y como establece el hecho probado cuarto, los trabajadores formularon demanda anteriormente, dictándose la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla y posterior sentencia de la Sala de Sevilla. De este modo, para apreciar la posible cosa juzgada resulta fundamental discerner si en ambos procedimientos se debate la misma cuestión y, como se podrá comprobar, no es así.
Pese a que la demanda 'previa' encabezaba el procedimiento como 'clasificación profesional', y en la demanda se plantease que se realizaban determinadas funciones, el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla determinó que la acción realmente formulada era propia de un proceso ordinario (motivo por el que apreció la inadecuación de procedimiento). De hecho, ya en el encabezado de la demanda se planteaba que se solicitaba una declaración de derechos.
Además, a lo largo de la demanda, obrante en las presentes actuaciones, puede comprobarse que, pese a encabezarse indebidamente como 'clasificación profesional', lo cierto es que no era eso lo planteado. Así puede comprobarse, entre otros, en los hechos 2 a 7, en los que se indica que lo discutido era la adecuación a derecho de determinados procesos de promoción profesional previos (hecho segundo); existencia de unas funciones comunes a todos los técnicos que reclamaban, sobre las que se consideraba que el encuadramiento era erróneo (hecho tercero); se solicitaba la reclasificación como parte del proceso de desarrollo profesional, y no por funciones concretas (hecho cuarto); se denunciaba un agravio comparativo, impropio de los procesos de clasificación profesional (hecho cuarto); se aludía al acta de la comisión negociadora que hacía referencia a procesos de pase de categoría/encuadramiento (hecho quinto); se indicaba que lo que se discutía era el 'indebido encuadre' y'encaje obligado' por un acta de la comisión negociadora (hecho séptimo)...
Por eso, aunque también se hacía marginalmente referencia a determinadas funciones, tanto el Juzgado como la Sala apreciaron que se estaba ejercitando (indebidamente) una acción ordinaria, inacumulable a la de clasificación profesional (debe recordarse que el art. 26.4LRJS permite acumular a la acción de clasificación exclusivamente las reclamaciones de cantidad correspondientes, no así otras acciones distintas). En consecuencia, declaran la inadecuación de procedimiento por considerar que lo ejercitado era una acción de impugnación de un acto de encuadramiento, no resolviendo el resto de las cuestiones planteadas, respecto de las que no procede apreciar la existencia de cosa juzgada. Debe recordarse que dicha excepción solo procede respecto de las cuestiones expresamente resueltas, y no sobre cuestiones accesorias o tangenciales no analizadas. Expuesto lo anterior, procede analizar si en el presente supuesto se ejercita una acción distinta y entendemos que respuesta es afirmativa. En la demanda se plantea exclusivamente que procede la reclasificación por realización de funciones de superior categoría. Además, en la contestación a la demanda, el letrado de la Agencia manifestó expresamente (tras exponer el resto de excepciones) que se negaba que los actores realizasen las funciones de técnico 1-1.
En consecuencia, consideramos que en el presente supuesto no se hace referencia a un acto de encuadramiento, que será propio de las circunstancias donde -por ejemplo-se produce un cambio de convenio colectivo (debiendo incardinarse al trabajador en una categoría u otra) o por circunstancias concretas de los trabajadores que son propias del encuadramiento inicial. Esto es, se trata de acciones de tracto único.
En el presente supuesto, no obstante, la situación es muy distinta. Pese a que los trabajadores fueron incardinados como técnico 2, han realizado funciones que esta parte considera propias de técnico 1. Y dichas funciones se han seguido realizando hasta la actualidad. En definitiva, lo relevante será si los concretos trabajos que realiza pueden clasificarse como propios de la categoría de técnico 1, como esta parte postula. La cuestión fue resuelta por la STS 26.01.2009 (RCUD 219/2008), donde se analiza una cuestión muy similar a la presente, indicándose lo siguiente: 'Finalmente, no resulta ocioso aclarar (igual que ya hiciéramos en nuestra citada Sentencia de 30-V-2006 (RJ 2006, 3427) -rec. 2207/05-) que no son de aplicación alpresente supuesto las Sentencias de esta Sala de 29 de Junio de 2004 (RJ 2004, 4614) (rec. 5017/03), 15 de Mayo de 2004 (RJ 2004, 5160) (rec. 3548/03), 27 de Septiembre de 2004 (RJ 2004, 7490) (rec. 5015/03), 7 de Octubre de 2004 (RJ 2004, 7686) (rec. 1936/03) y 25 de Enero de 2005 (RJ 2005, 1515) (rec. 5515/03); y no lo son, porque todas ellas se refieren a supuestos relativos al encuadramiento profesional, esto es, a determinar si la categoría que cada trabajador ostentaba en el Convenio de procedencia (por ejemplo, el del Ministerio de Defensa, el de Obras Públicas y Urbanismo -MOPU-, etc.) y cuyo encuadramiento consideraba correcto cada demandante, se correspondía o no con aquel grupo o categoría del Convenio de destino (generalmente el Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado) que a los respectivos trabajadores les había sido asignado en este último convenio.
Pero aquí no se trata de esto; sino de que el demandante sostiene que, ya bajo la vigencia del Convenio de procedencia, venía realizando unas funciones que correspondían a un nivel retributivo superior al que tenían allí asignado; y que, siendo ahora idénticas las funciones desarrolladas, pretende que se le reconozca en el Convenio de destino el nivel que corresponde a las funciones que siempre ha llevada a cabo. Y para esto es precisamente para lo que está legalmente prevista la modalidad procesal de clasificación profesional'.
La Jurisprudencia ha aclarado esta cuestión, habiendo señalado -entre otras-en su STS de 30.05.2006, RCUD núm. 2207/2005, lo siguiente: 'El acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado. Es por ello preciso analizar las características de la pretensión según los elementos que la componen. En el presente caso, los actores afirman realizar unas funciones que no son las que en el convenio colectivo aplicable se asignan a su grupo profesional, categoría y nivel salarial. Invocando expresamente tales funciones como base de su pretensión, solicitan que se les encuadre en el Grupo Profesional 5, dos grados superior al que les ha sido reconocido, en aplicación de lo dispuesto en las normas del convenio y art. 39 del Estatuto de los Trabajadores. Y no de manera condicional, mientras realicen las tareas determinantes del ejercicio de la acción, sino de forma definitiva. La sentencia de instancia resovió de conformidad con lo postulado y condenó a la Confederación demandada a encuadrar a los actores en el Grupo Profesional 5 del Convenio Único de la Administración del Estado con todos los derechos que le sean inherentes, incluso económicos, todo lo cual corresponde a la modalidad procesal de clasificación profesional, y no a la acción de encuadramiento o acoplamiento a determinada categoría de un convenio la que se venía ostentando en el anterior'.
En el presente procedimiento, los actores plantean que las funciones que efectivamente realizan en la actualidad (con independencia de las que haya podido realizar en el pasado) se corresponden con las del grupo profesional de técnico 1, descrito en el hecho probado Segundo de la sentencia, y no con las de técnico 2, descritas en el mismo hecho probado. A esto se opuso la demandada, sosteniendo que sus funciones se corresponden con las de técnico 2. En consecuencia, sí que existe un debate en torno a las funciones realizadas y a la adecuación a una categoría superior a la reconocida, por lo que estamos ante un supuesto de clasificación profesional y no ante un acto de encuadramiento.
En el presente supuesto no se aborda el caso de un trabajador que, ante un cambio de convenio colectivo o de sistema regulador, se le encuadra en una categoría respecto de la que discrepa, sino que en todo momento el convenio colectivo ha sido el mismo y considera que las funciones concretas que se le han venido imponiendo se corresponden con un grupo profesional distinto. De hecho, esta parte considera que no necesariamente cualquier técnico de operaciones debería ser clasificado como técnico 1, sino solo los que reúnan los requisitos establecidos en dicho precepto. Como se verá más adelante, en el caso de los actores sí procede.
Lo contrario implicaría además vulnerar el principio por el cual cada trabajador debe ser retribuido en virtud de las funciones efectivamente realizadas. La interpretación contenida en la sentencia permitiría, por ejemplo, que, pese a que los actors realicen funciones de técnico 1, se les retribuyese de forma permanente como técnico 2.
En este caso es indudable que se produjo en encuadramiento en 2008, no impugnado por esta parte. La cuestión es que ello no es en absoluto incompatible con que, si se realizan funciones de categoría superior, pueda reclamarse la consolidación de dicha categoría y las correspondientes diferencias salariales. La interpretación sostenida por la sentencia de instancia podría tener un resultado perverso: realizado un encuadramiento, y no habiendo sido este impugnado, la empresa es libre para asignar las funciones superiores que considere, sin que pueda operar el mecanismo previsto en el párrafo segundo del art. 39.2ET. Evidentemente, dicha interpretación es contra legem y no puede ser admitida.
Por lo tanto, en el presente supuesto, y con independencia del encuadramiento que tuvo lugar (impugnado o no), lo cierto es que los actores vienen realizando funciones de categoría técnico 1, pese a estar encuadrados como técnico 2, lo que justifica que accionen por dicho motivo, sin que pueda operar ni la cosa juzgada ni la inadecuación de procedimiento. No obstante, y en atención al art. 202.2LRJS, al existir relato fáctico suficiente, no procede la retroacción de las actuaciones, sino que podrá la Sala entrar a resolver el fondo del asunto. A tal efecto se articula el siguiente motivo de recurso.
Se denuncia la infracción del párrafo segundo del art. 39.2ET, del art. 3.1.b ET y del art. 10 y 11 del convenio colectivo de aplicación (del personal de estructura corporativa de la empresa demandada, según el párrafo segundo del hecho probado primero de la sentencia).También se denuncia la infracción del art. 18 del convenio colectivo, que regula los requisitos para alcanzar la categoría de técnico 1-1.
El párrafo segundo del art. 39.2ET establece lo siguiente:
'En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente'.
Esta es la norma básica, que establece que por el desempeño de las funciones de una categoría superior durante el plazo de seis meses se consolida el derecho a consolidar dicha categoría superior, siempre que a ello no obste el convenio colectivo.
El convenio colectivo regula esta cuestión en el artículo 11, cuyo párrafo tercero establece lo siguiente: 'El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrá derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo'.
Puede apreciarse así que el convenio colectivo no establece ninguna limitación al respecto.
Pese a que los actores se encontraban clasificados como Técnico 2-1, las funciones efectivamente realizadas son las de Técnico 1-1. El convenio colectivo define esta categoría de la siguiente manera:
'Técnico 1.
Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:
- Por su madurez profesional y experiencia tienen un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas complejas, homogéneas o heterogéneas.
- Sean responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores.
- Acrediten capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad, que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad.
- Ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.
- Coordinen unidades técnicas o administrativas referidas a un área homogénea en cuanto a su contenido, que ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.
- Conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos. Tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades y con tareas homogéneas y/ heterogéneas'.
Dentro de la categoría de Técnico 1 existen, a su vez, dos niveles: 1 y 2. Esta cuestión se regula en el art. 18 del convenio colectivo, apartado 'grupo técnico', de la siguiente manera: 'los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño'.
Expuesto lo anterior, debemos analizar si, efectivamente, las funciones realizadas son las propias de un técnico 1, consistentes en desempeñar su trabajo con un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad; realizar tareas complejas; ser responsable de la integración, coordinación y supervisión de las funciones de sus colaboradores; acreditar capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos que comporten funciones de especial complejidad, y que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad; ostentar responsabilidad y control sobre personas de distintas categorías; tomar decisiones ante situaciones imprevistas...
Al objeto, es especialmente significativo el hecho probado Segundo y tercero, a cuyo extenso relato nos remitimos. Los actores están encargados de funciones de coordinación y supervisión de recursos humanos y materiales, dirección de tareas de extinción, velar por la seguridad en la extinción y exigir que se cumplan los protocolos de seguridad, coordinación de medios terrestres y aéreos, ejercer la dirección del CEDEFO, supervisar el estado operativo de los recursos humanos y materiales, impartición de tareas, obligaciones, redacción de proyectos, asesorar en emergencias, etc.
En consecuencia, consideramos que las funciones realizadas son las propias de un técnico 1, debiendo reconocérseles la correspondiente categoría. Además, dentro de esta, procede el reconocimiento de la categoría de técnico 1-1. No fue discutido de contrario que los actores hubiesen superado el programa formativo y que tuviese un adecuado desempeño (art. 18 del convenio). De hecho, por esta parte se solicitó como prueba la aportación de tales documentos, que no se llevaron por la demandada al acto de juicio, señalando en el mismo que no se discutía su cumplimiento. En consecuencia, debe considerarse un hecho conforme ( art. 281.3LEC). La demandada discutió si se podía consolidar el nivel 1, pero en ningún momento discutió que los actores tuviesen un adecuado desempeño (hecho que, además, se sostenía expresamente en el último párrafo del hecho tercero de la demanda). Por lo expuesto, entendemos que debe declararse que los actores venían realizando las funciones de técnico 1-1, debiendo en consecuencia percibir igualmente las correspondientes diferencias retributivas, ascendentes a 4.184,10 € o, subsidiariamente, 1.942,92 € (cuantías no discutidas)'.
A estos efectos y para dar respuesta al recurso interpuesto, hemos de distinguir entre lo que es la adquisición de la categoría pretendida y en segundo lugar, las condiciones para consolidar uno de los dos niveles retributivos de la categoría, en concreto el nivel 1, pues como indica la propia parte actora recurrente, dentro de la categoría de Técnico 1 existen, a su vez, dos niveles: 1 y 2. Esta cuestión se regula en el art. 18 del convenio colectivo, apartado 'grupo técnico', de la siguiente manera: 'los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño'. En este caso nunca a la fecha de interposición de esta demanda que consagra el principio de perpetuación de la legitimación actora, los actores podrían acceder a ese nivel retributivo 1, pues no habrían permanecido el mínimo convencional de 4 años previo en el nivel 2 para ostentar ese nivel retributivo, que exige una previa permanencia mínima de 4 años en el nivel 2 de la misma categoría antes de accede al nivel 1, ya que la precedente reclamación judicial por periodos anteriores había sido desestimatoria. Por tanto, en ningún caso se podría acceder al abono de las diferencias retributivas reclamadas con carácter principal y relativas al nivel 1 de la categoría 1 de técnicos.
Queda por resolver si tiene derecho a la adquisición de la categoría profesional de técnico 1 y con un nivel retributivo 2.
El art. 39.2 del ET acuerda: 'La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente [...]'. 4. El art. 22.4 del ET dispone: Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo. 5. El art. 24.1 del ET establece: 'Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario'.
La sentencia del TS de 20 de julio de 1992, recurso 2503/1991, argumentaba: 'La consolidación de categoría prevista en el art. 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas'.
El artículo 39.2ET que se dice infringido admite una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones superiores a las de la propia categoría o perfil profesional permite 'reclamar el ascenso', pero inmediatamente condiciona ese derecho cuanto afirma que 'si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo'. El mismo enfoque aparece en el artículo 24ET ('los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio').
Como indica la impugnante, partiendo de los hechos reflejados en la demanda, difícilmente puede infringir la sentencia el art. 39ET cuando se advierte desde el principio de su lectura que no resulta de aplicación. De esta forma comienza dicho precepto diciendo que 'En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional...'.
Como ha quedado acreditado y juzgado a lo largo de los dos procedimientos y ha sido sentado por el juzgador de instancia, ponderando conforme a las normas de la sana crítica prueba testifical, no existe sobrevenida encomienda diferenciada de funciones de superior categoría, sino que desde 2008 vienen realizando las mismas funciones y por tanto no procede el ejercicio de la acción de reclasificación profesional, con el amparo pretendido de tal manera que podría hablarse más bien de una 'inadecuación de la acción' pues la procedente no es la de clasificación (de tracto sucesivo). Entenderlo de manera contraria implicaría una evidente contradicción con su propio planteamiento y en definitiva un auténtico dislate procesal para soslayar lo resuelto en el previo procedimiento, sentenciado ya de manera firme.
Pero es que además para que proceda la acción principal de reclasificación profesional y abono de diferencias salariales, deberían realizarse después y desde un mometo determinado todas y no solo algunas de las funciones inherentes a la categoría pretendida, existiendo funciones fronterizas asimilables o de difícil delimitación, ya que de las funciones acreditadas y descritas en resultancia fáctica, no parece que sean responsables directos y superiores de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores, ni que conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos, ni tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades y con tareas homogéneas y/o heterogéneas, limitándose a colaborar realmente con esos responsables, con lo que se ha de desestimar su recurso y confirmar la sentencia desestimatoria de su demanda.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fructuoso y Germán contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 9 de septiembre de 2020, en Autos núm. 624/18, seguidos a instancia de Fructuoso y Germán, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0377.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0377.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.