Sentencia Social Nº 12/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4903/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004903/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00012/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4903-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 535-09

RECURRENTE/S: AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A. Y Florentino

RECURRIDO/S: Florentino , AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A., RED NOSE S.L. Y PARROT IBERIA S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a once de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 12

En el recurso de suplicación nº 4903-09 interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO APARICIO SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Florentino , y por el Letrado D. RAMÓN PÉREZ DEL RIEGO, en nombre y representación de AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 535-09 del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, se presentó demanda por Florentino contra AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A., RED NOSE S.L. Y PARROT IBERIA S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, estimando la demanda interpuesta por Florentino , contra AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A., representada y asistida de Letrado, RED NOSE S.L., que comparece por medio de representante, y sin que proceda condenar a PARROT IBERIA S.L. que no comparece, declaro la improcedencia del despido extinguida la relación laboral con efectos de la presente resolución, y condeno solidariamente a las dos empresas demandas, RED NOSE S.L. y AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A, a satisfacer a la parte actora la cantidad de 1.225 euros como indemnización, y de 2.967,23 euros como salarios de tramitación.

V.- ADVERTENCIAS A LAS PARTES

Del importe de los salarios de tramitación podrá descontarse, si se prueba lo percibido, el importe de los salarios percibidos en otro empleo alternativo u ocupación por cuenta propia sustantiva del trabajo y salario perdidos.

Del mismo modo, en caso de haber tramitado prestaciones por desempleo, procederá la regularización de la prestación ante el Servicio de Empleo formulando nueva solicitud prestacional en forma, a cuyo efecto se notificará la presente resolución a dicha gestora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora, Florentino , ha prestado servicios como auxiliar servicios, desde 1.7.2008 (fecha reconocida por la empresa que le contrató en su interrogatorio, aun cuando el alta en seguridad social no se produjo hasta septiembre, que es la fecha recogida en la nómina,informe vida laboral del actor y nóminas en su documental), en el servicio de vigilancia de instalaciones de PARROT IBERIA SL, en la nave propiedad de ésta en Arganda del Rey, servicio que actualmente presta por nueva adjudicación AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A. desde 16.2.2009 (comunicación remitida por PARROT IBERIA doc. 11 actor, en la que indica literalmente "a partir del 16 de febrero los serviciosdeseguridad ennuestras instalaciones los prestará otra empresa"), cuyos servicios antes prestaba RED NOSE SL, la empresa que le contrató inicialmente y que envió a su vez por burofax a la empresa entrante una comunicación de subrogación de los tres trabajadores de la contrata a la nueva adjudicataria, unida por copia a la con la mención de los trabajadores adscritos al servicio y sus datos personales); todo ello con salario de 816,67 euros mes incluida prorrata, según la nómina de enero (doc. 5 actor).

2.- La contratación se realizó bajo contrato eventual para obra o servicio determinado con la mención "INCREMENTO DEMANDA", hasta agosto 2009, y el contrato está fechado el 1.9.08.

3.- En fecha 15 de febrero 2009 el actor fue despedido, en forma verbal, por la empresa saliente de la concesión, RED NOSE SL, alegando la adjudicación de la contrata a otra empresa a la que remite al actor si desea seguir prestando servicios y entregándole una liquidación-finiquito, que no consta firmada por el trabajador y que éste aporta a requerimiento del Juzgado (al folio 9). Los otros dos empleados adscritos al servicio fueron igualmente cesados en análogas condiciones y han interpuesto sendas demandas que se tramitan igualmente ante este mismo Juzgado.

4.- No constan acreditados hechos justificativos de la procedencia del despido.

No consta tampoco que se disponga de puesto efectivo de trabajo que asignar al demandante, al estar cubierto por empleados de nueva contratación adscritos por la empresa entrante, por lo que todas las partes comparecidas han solicitado la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión.

5.- El servicio de vigilancia se ha adjudicado a la actual concesionaria mediante un "contrato marco" que define condiciones generales de prestación de la externalización de cualesquiera servicios unido a la documental de AVANZA y por reproducido, que no constituye por sí contrato ni compromiso, sino que se remite a las condiciones particulares de cada proyecto o servicio. En este caso se contrata según anexo por precio de 4.474,10 euros mes "el servicio de control de instalaciones", realizar rondas de control en las dos naves y en caso de observar alguna anomalía activar el pulsador de alarma que llevarán colgado para avisar a la empresa de seguridad, e informes diarios para traspasar la información en cambio de turno. Avanza ha contratado a tres trabajadores de nuevo ingreso bajo contrato temporal por obra y servicio de determinado por la duración de la contrata que ha adscrito al servicio y cuyos contratos aporta en su documental. El contrato con AVANZA ha sido resuelto con efectos por la empresa cliente PARROT (doc. 4 del ramo documental de ésta).

6.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación, frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda de despido formulada en autos, tanto la actual adjudicataria del servicio de vigilancia en el que el actor prestaba servicios, AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A., como el propio actor, Dº Florentino , por considerar, por este mismo orden, que de las responsabilidades derivadas de la extinción del contrato del actor, como consecuencia del cambio de contrata, debe responder exclusivamente la empresa saliente, RED NOSE, SL, o que de esas mismas responsabilidades debe responder, además, la empresa usuaria o cliente, PARROT IBERIA, SL.

SEGUNDO.- Principiando por el análisis del recurso de la empresa, por ésta se interesan, en primer lugar, dos revisiones de hechos, ambas con adecuado amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L .

En el primero de ellos, y para el hecho probado primero se propone la siguiente redacción alternativa: "La parte actora ha prestado servicios como celador, desde el día 1 de septiembre de 2008 hasta el 15 de febrero de 2009, para la empresa "Red Nose S.L." (especializada en la prestación de servicios de seguridad) en el servicio de seguridad y vigilancia de las instalaciones que la empresa Parrot tiene ubicadas en la calle Invierno nº 10 en Arganda del Rey. Prestando la empresa Avanza desde el mes de febrero de 2009 un servicio diferente, de control de instalaciones, teniendo contratado la empresa Parrot un servicio de seguridad con una tercera sociedad (...)". Aduce la recurrente que la sentencia de instancia incurre en dos errores: el 1º, en relación a la antigüedad del trabajador, de la que sostiene le corresponde la del 1-9-2008, por así desprenderse, a su juicio, de la documental obrante a los nº 2 al 10 del ramo de prueba de la parte actora; y el 2º, en relación con el objeto de la contrata, del que dice no es el de un servicio de seguridad, sino el de control de instalaciones, con sustento en el doc. nº 1 de su ramo de prueba.

De ambas revisiones debe desestimarse la 1ª, pues, y conforme así se razona en la resolución de instancia, pese a la antigüedad reflejada en el contrato de trabajo, las nóminas y en el informe de vida laboral, la antigüedad del 1-7-2008 fue la reconocida en prueba de interrogatorio por la representación de RED NOSE, SL, que fue quien contrató al actor, por lo que no puede hablarse de error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba documental, al quedar contradicho su contenido por la prueba de interrogatorio de partes, que no es medio de prueba idóneo para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso - arts. 191.b) y 194.3 de la L.P.L . -. Y lo mismo cabe sostener respecto del 2º extremo, pues, y al margen de la denominación que en el hecho 1º se da al servicio contratado, es lo cierto que ya en el hecho probado 5º, y con sustento en la misma documental - doc. nº 1 de su ramo de prueba -, se dice que el citado servicio consiste en el control de instalaciones, pasando a describir, a continuación, las características del mismo, en los términos propuestos por la recurrente. Por ello debe desestimarse.

También se interesa la revisión del hecho 5º, en su párrafo primero, al sostener la recurrente, con sustento en el mismo documento - el nº 1 de su ramo de prueba, consistente en el contrato de servicios suscrito entre la recurrente y la empresa principal o comitente - que se trata, frente a lo afirmado en la resolución de instancia, de un válido y lícito contrato mercantil. Pero dicha afirmación, que se circunscribe a la primera parte del contrato, en nada afecta a sus condiciones particulares, en las que se describe el objeto del contrato y su precio, y para las que no se niega su valor contractual. Por ello, y dada su falta de relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, se impone su desestimación.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la empresa recurrente denuncia como infringidos el art. 44 del E.T., el Convenio Colectivo de Empresa, y el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Argumenta la recurrente, tras señalar que la antigüedad a computar debe ser la que figura en el contrato de trabajo, en las nóminas aportadas y en el informe de vida laboral del actor, es decir, la del 1- 9-2008, tal como así fue informada por la empresa saliente, RED NOSE, SL, y no la del 1-7-2008, que se trata de un contrato de trabajo, el del actor, suscrito en fraude de ley, de cuya injustificada extinción debe responder exclusivamente su inicial empleadora, RED NOSE, SL, o, y en su caso, también la empresa principal, PARROT IBERIA, SL, con base a lo dispuesto en el art. 42 del E.T ., pero no la ahora recurrente, AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, SA, al no haberse hecho cargo del servicio de seguridad encargado a la anterior contratista, sino de un servicio nuevo, cual es el control de las instalaciones de la empresa principal, en el que no se dan los requisitos para que pueda operar la subrogación prevista en el art. 44 del E.T ., con cita de abundante doctrina judicial, pues no hay transmisión de activos entre ambas patronales, ni la nueva contratista ha asumido el personal destinado a la contrata, ni le es de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, al no tratarse de un servicio de tales características, ni ser la recurrente una empresa especializada en la prestación de servicios de seguridad.

La resolución de instancia basa la extensión de responsabilidades a ambas empresas, la entrante y la saliente, no en el art. 44 del E.T . - cuya aplicación al caso de autos expresamente se descarta, F. de D. 2º II -, sino en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad - BOE de 10-6-2005 -, cuyo art. 14 establece la obligada subrogación en los contratos de los trabajadores adscritos a los servicios de vigilancia a cargo de la nueva adjudicataria, cuando tenga lugar el cambio en la titularidad de una contrata, y se trate de trabajadores con una antigüedad real mínima de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación tenga lugar. También descarta la resolución de instancia la aplicación de un convenio de empresa, razonando al respecto que no hay constancia "de su promulgación y vigencia reales" - F. de D. 2º V -.

Pues bien, y sobre dichos presupuestos, no cabe dar acogida a la censura jurídica que en el presente motivo articula la empresa recurrente, como nueva adjudicataria del servicio contratado, por cuanto descartada la existencia de un supuesto de sucesión de empresas, ex art. 44 del E.T ., y no desvirtuada la conclusión de instancia en orden a la ausencia de prueba sobre la realidad del convenio de empresa invocado en el recurso, la única cuestión a ventilar es la relativa a la pretendida no aplicación a la nueva empresa del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, siendo de destacar que sobre ello la recurrente se ha limitado a señalar que no estamos ante un servicio de seguridad en sentido estricto, y que la mercantil AVANZA no es una empresa especializada en la prestación de servicios de seguridad.

El Convenio Colectivo estatal de empresas de Seguridad establece en su art. 3 , atinente al ámbito funcional del convenio, que están incluidas en su campo de aplicación las empresas dedicadas a la prestación de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes o personas, siendo éste el servicio prestado por la anterior contratista, según así se afirma en el hecho probado 1º - servicio de vigilancia de instalaciones -. Es cierto que el nuevo servicio consiste en el control de instalaciones, con la peculiaridad de que en caso de observar, el "controlador", alguna anomalía habría que avisar a la empresa de seguridad, según así se señala en el hecho probado 5º. Pero el desdoblamiento en esos términos del servicio contratado, no desnaturaliza por si solo el carácter de los nuevos servicios prestados, pues en estos también concurre un componente de vigilancia, aunque lo sea en términos distintos a los inicialmente desarrollados, sin que en el recurso se haya razonado suficientemente sobre este extremo - art. 194.2 de la L.P.L . -. Tampoco se argumenta sobre el ámbito funcional del Convenio - pues ni siquiera se cita su art. 3 -; y la afirmación de que la empresa recurrente no es empresa especializada en servicios de seguridad, no puede desprenderse del actual relato de hechos de instancia. Por último, y en relación con el único precepto del texto colectivo que se cita como infringido, el 14 , atinente a los supuestos de obligada subrogación, la recurrente limita su censura a discrepar con la antigüedad reconocida al trabajador demandante, que no puede ser modificada al venir sustentada en prueba de interrogatorio de partes, y cuyo reconocimiento supone estimar cumplido en el caso de autos el requisito de acreditar una antigüedad real mínima de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación, a fin de poder proceder a su efectividad. Por todo ello, y al no cuestionarse otros extremos de la resolución de instancia, como los relativos a la responsabilidad de ambas patronales con base a las inexactitudes en la información suministrada por la saliente, que no pueden ser abordadas de oficio por la Sala, se impone desestimar el recurso de la empresa, con pérdida del depósito especial y de las consignaciones para recurrir - art. 202 de la L.P.L ., y expresa condena en costas a la recurrente - art. 233 de la L.P.L . -.

CUARTO.- El recurso de la parte actora se compone de un solo motivo, en el que, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., se denuncia como infringido el art. 42 del E.T ., en relación con la doctrina de los tribunales que igualmente cita, y con el art. 217.3 de la L.E.C ., al considerar que existe responsabilidad solidaria a cargo de la empresa principal o usuaria al tratarse, a su juicio, de funciones o servicios, los contratados con la contratista, que están relacionados con sus funciones principales, pues - añade - al no haber comparecido al acto del juicio la empresa principal, se la debió tener por confesa sobre los hechos de la demanda relacionados con dichos extremos.

Pero, y al margen de la interpretación que deba darse al concepto de "propia actividad" a que se refiere el art. 42.1 y 2 del E.T., a fin de poder determinar la responsabilidad de la empresa principal en la subcontratación de obras y servicios, es lo cierto que dicha responsabilidad está limitada a las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y a las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata - art. 42.2 del E.T . -, pero no comprende las de carácter indemnizatorio, como la indemnización por despido y los salarios de tramitación, conforme entre otras muchas se señala en la STS de 20-2-2006, EDJ 2006/29376 , que son las reclamadas y reconocidas en estos autos. Por último tampoco cabe argumentar, sobre el pretendido carácter principal de las funciones o servicios subcontratados, que debió tenerse por confesa a la empresa usuaria de los servicios de control o vigilancia contratados, al no haber comparecido al acto del juicio, pues no solo se trata de una facultad del juzgador de instancia, quien puede o no tener por confeso a quien no compareciese a confesar sin justa causa - art. 91.2 de la L.P.L . -, sino que tampoco en el escrito de demanda se explicaban las razones de dicha responsabilidad solidaria, ni por ello el interrogatorio de los demandados, que entonces se interesaba, podía entenderse referido a tales extremos. Por ello el recurso de la parte actora debe también desestimarse. Sin costas - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A. y por D. Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por Florentino contra AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A., RED NOSE S.L. Y PARROT IBERIA S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la empresa recurrente a abonar a cada uno de los letrados recurridos la cantidad de 301 ?.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004903-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.