Sentencia Social Nº 12/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 512/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de enero de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Justiniano contra Sentencia de fecha 24 de enero de 2012 dictada en los autos de juicio nº 0000339/2011 en proceso sobre Despido, y entablado por D. Justiniano contra USP HOSPITALES DE CANARIAS S.L.U. y CLINITEN S.L. Y CLÍNICA S. SEUGENIO S.L..

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Justiniano contra las empresas 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU', 'CLINITEN, SL' y 'CLÍNICA SAN EUGENIO, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 24 de enero de 2012 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Justiniano con una antigüedad de 2/6/2008 venía prestando servicios como analista adjunto a dirección, percibiendo un salario mensual prorrateado de 2319,50 € en el centro de trabajo del Hospital Costa Adeje. En fecha 2/6/2008 el actor firma un contrato de trabajo con USP Hospitales de Canarias, SLU como adjunto a gerencia. SEGUNDO.- El actor no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical. TERCERO.- Por diligencia de embargo de sueldos, salarios y pensiones de la Administración Tributaria de fecha 12/3/2010 se declaró embargado, con los límites legalmente establecidos, el importe líquido de las retribuciones de cualquier naturaleza que en concepto de sueldos, salarios y/o pensiones vayan a ser satisfechas a don Justiniano , en cantidad suficiente para cubrir el importe de la deuda no ingresada en período voluntario, el recargo de apremio ordinario, los intereses y costas del procedimiento de apremio, por un importe total de 103.465,17 euros. CUARTO.- En fecha 14/3/2011 la entidad USP HOSPITALES DE CANARIAS, SLU comunicó al actor la carta de despido que refería: Por la presente le comunicamos que la Dirección de esta Empresa se ve en la necesidad de proceder a su despido disciplinario con efectos desde esta misma fecha, quedando extinguida su relación laboral con USP HOSPITALES DE CANARIAS, SLU, y causando usted baja en la misma a partir de este momento. El despido que se le notifica mediante esta carta viene motivado por la disminución voluntaria, continuada e injustificada en el rendimiento normal de su trabajo que ha comprobado la Dirección de esta Empresa. Tal conducta constituye causa justa del despido que ahora se le notifica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 54 a e) del vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y demás normas aplicables. El mismo día se le notifica otra carta que refiere: Sin perjuicio de que USP Hospitales de Canarias, SL, considera que los motivos y razones expuestos en la carta que se le acaba de entregar justifican su despido disciplinario, tal y como le ha sido notificado a Ud. Con efectos desde esta misma fecha, le dirijo la presente con el fin de comunicarle que la Dirección de esta Entidad ha decidido reconocer expresamente la improcedencia del citado despido. El importe en concepto de pago de la indemnización por despido improcedente correspondiente a Ud., conforme a lo establecido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y a los efectos previstos en dicho precepto, asciende a diez mil ciento ochenta y ocho euros (10.188 €), cantidad sujeta a embargo por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), sin que resulte de aplicación los límites del artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el embargo de sueldos, salarios o pensiones. Asimismo significarle, que se pone a su disposición en este momento, e un cheque nominativo a su favor (nº NUM000 ), la suma de mil doscientos ochenta y nueve con tres céntimos de euro (1.289,03 €), a que asciende el importe neto de la liquidación, saldo y finiquito de su relación laboral en esta Compañía. Se le entregó al actor el cheque al que hace referencia la carta y se ingresó en fecha 15/3/2011 la cantidad por indemnización en la Agencia Tributaria. QUINTO.- La entidad USP HOSPITALES DE CANARIAS, SLU, comunicó al Juzgado de lo Social nº 6 que la indemnización a favor del trabajador se depositó en la agencia tributaria. SEXTO.- El testigo don Marco Antonio fue nombrado en agosto de 2007 Director del Área de Salud de Tenerife, de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias. SÉPTIMO.- En fecha 30/9/1999 se constituye la entidad mercantil Clínica San Eugenio SL y se nombra administrador único a don Enrique . Dicha sociedad asume la gestión y administración del Complejo Médico Hospitalario denominado Hospital Costa Adeje en enero de 2003 que antes gestionaba y administraba Cliniten SL. El actor, don Justiniano firma contratos a nombre de Clínica San Eugenio SL en marzo de 2005 y trabajaba para Cliniten SL. OCTAVO.- En fecha 29/6/2006 Clínica San Eugenio SL vende a USP HOSPITALES DE CANARIAS, SLU el negocio Hospital Costa Adeje con la obligación de subrogar a sus trabajadores siendo la fecha del traspaso del personal de 30/6/2006. En la escritura consta en el concepto de proveedores MACHADO Y ASOCIADOS GABINETE JURÍDICO, cuyo administrador único y apoderado es el actor. NOVENO.- Se presentó el día 1/4/2011 por parte de la actora papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el SEMAC el día 15/4/2011 sin efecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Justiniano , y, en su consecuencia, se absuelve a USP HOSPITALES DE CANARIAS, SL, CLINITEN SL y CLÍNICA SAN EUGENIO SL de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el trabajador demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución 4 de octubre de 2012, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Justiniano , trabajador que prestara servicios para la empresa 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU' desde el día 2 de junio de 2008 con la categoría profesional de Adjunto de Dirección, que interesaba que se declarara que el despido disciplinario del que fuera objeto el día 14 de marzo de 2011 era improcedente, al no haber quedado acreditada la existencia de causa que lo justificara (circunstancia reconocida por la empresa de antemano), con todas las consecuencias a ello inherentes, incluido el deber de pago de salarios de tramitación en toda su extensión, y a que se accediera a la fijación de la antigüedad en la fecha postulada por el mismo.

Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean estimadas todas y cada una de las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora de autos, consistentes en esencia en que se calculara el importe de la indemnización por despido improcedente computando su antigüedad desde el día 5 de diciembre de 2002 y que se tuviera por no hecho en tiempo y forma el depósito judicial de la misma, suponiendo ello el devengo de salarios de tramitación en toda su extensión.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el actor, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente:

'a) Don Justiniano fue contratado por CLINITEN, SL el 19/11/1999, y sin solución de continuidad, desde el 5/12/2002 para CLÍNICA SAN EUGENIO, SL, quien sucedió a aquella en la titularidad del centro de trabajo establecimiento médico sanitario Hospital Costa Adeje, con la categoría profesional de 'analista adjunto a dirección' y que luego a partir de 1 de julio de 2006 (contrato de 30/06/2006) fue sucedida por la entidad USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU. b) Con independencia de ello, no es hasta el 2/6/2008 cuando el actor firma contrato de trabajo con USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU, tambio?n como adjunto a Gerencia. EL salario mensual prorrateado del actor es de 2.319,50 euros'.

No señala documento de ningún tipo que sirva de base a sus pretensiones revisorias, limitándose a afirmar que se trata de hechos conformes.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo del contenido de la carta de despido entregada al trabajador, por la siguiente:

'En fecha 14/3/2011 la entidad USP HOSPITALES DE CANARIAS, SLU comunicó al actor la carta de despido que refería: Por la presente le comunicamos que la Dirección de esta Empresa se ve en la necesidad de proceder a su despido disciplinario con efectos desde esta misma fecha, quedando extinguida su relación laboral con USP HOSPITALES DE CANARIAS, SLU, y causando usted baja en la misma a partir de este momento. El despido que se le notifica mediante esta carta viene motivado por la disminución voluntaria, continuada e injustificada en el rendimiento normal de su trabajo que ha comprobado la Dirección de esta Empresa. Tal conducta constituye causa justa del despido que ahora se le notifica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 54 a e) del vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y demás normas aplicables. El mismo día se le notifica otra carta que refiere: Sin perjuicio de que USP Hospitales de Canarias, SL, considera que los motivos y razones expuestos en la carta que se le acaba de entregar justifican su despido disciplinario, tal y como le ha sido notificado a Ud. Con efectos desde esta misma fecha, le dirijo la presente con el fin de comunicarle que la Dirección de esta Entidad ha decidido reconocer expresamente la improcedencia del citado despido. El importe en concepto de pago de la indemnización por despido improcedente correspondiente a Ud., conforme a lo establecido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y a los efectos previstos en dicho precepto, asciende a diez mil ciento ochenta y ocho euros (10.188 €), cantidad sujeta a embargo por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), sin que resulte de aplicación los límites del artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el embargo de sueldos, salarios o pensiones. Asimismo significarle, que se pone a su disposición en este momento, e un cheque nominativo a su favor (nº NUM000 ), la suma de mil doscientos ochenta y nueve con tres céntimos de euro (1.289,03 €), a que asciende el importe neto de la liquidación, saldo y finiquito de su relación laboral en esta Compañía. No se entregó al actor el cheque al que hace referencia la carta y se ingresó en fecha 15/3/2011 la cantidad por indemnización en la Agencia Tributaria. En la carta de reconocimiento de la improcedencia se señala que la cantidad correspondiente a indemnización (10.188 €) está sujeta a embargo y sin embargo no se señala que está sujeta a embargo la liquidación que se ofrece (1.289,03 €) ni consta que se haya consignado retención alguna de dicha cantidad a Hacienda. EN la citada carta de reconocimiento de la improcedencia no se realiza ofrecimiento de la indemnización, ni se anuncia que se vaya a proceder a su consignación. Asimismo, no consta que la empresa notificara directamente al trabajador el ingreso en Hacienda del importe de la indemnización'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 121 a 123 y 133 de las actuaciones, consistentes en fotocopias de la comunicación empresarial en la que se reconoce la improcedencia del despido del actor y se le anuncia que la indemnización correspondiente iba a ser ingresada en la Agencia Tributaria, del justificante de ingreso y del documento de pago emitido por la AEAT.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal octavo, expresivo de las empresas que han explotado sucesivamente el Hospital Costa Adeje, por la siguiente:

'En fecha 29/6/2006 Clínica San Eugenio SL vende a USP HOSPITALES DE CANARIAS, SLU el negocio Hospital Costa Adeje con la obligación de subrogar a sus trabajadores siendo la fecha del traspaso del personal de 30/6/2006'.

Tampoco señala documento que sirva de base a sus pretensiones revisorias, limitándose a afirmar que el párrafo que solicita eliminar del texto original es intrascendente.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que los tres motivos de revisión fáctica están irremediablemente condenados al fracaso por diversas razones. El primero y el tercero porque no se señalan los documentos concretos que demuestran la equivocación en la que ha podido incurrir la Juzgadora a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones, encontrándonos ante un supuesto paradigmático de lo que la doctrina denomina 'prueba negativa', expediente procesal que como vimos anteriormente no es apto para obtener la modificación del relato histórico de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación.

De otro lado, se limitan ambos motivos (en realidad la totalidad del recurso) a elaborar una crítica global de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia en lo referente a los periodos en los que el actor ha venido trabajando para las empresas explotadoras del Hospital Costa Adeje, mediante comentarios desfavorables de la misma que pretenden sustituir el objetivo criterio de la Juzgadora por el de la propia parte, llegando incluso a sostener que la sucesión empresarial entre las empresas sucesivamente explotadoras del Hospital (en orden cronológico inverso, USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU', 'CLINITEN, SL' y 'CLÍNICA SAN EUGENIO, SL'), es un hecho conforme, cuando es una de las dos cuestiones esenciales que se debaten en el presente procedimiento.

Pero es que, además, de los diversos documentos obrantes en las actuaciones tampoco se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de razonamientos, conjeturas o suposiciones, más o menos lógicas, el error cometido por la Magistrada a quo en la valoración de la prueba practicada.

Y el segundo porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución.

Se rechazan así los tres motivos, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 8 párrafo 1 º, 44 párrafo 1 º y 59 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el Sr. Justiniano viene prestando servicios ininterrumpidamente desde el día 5 de diciembre de 2002 para las empresas que sucesivamente han venido explotando el Hospital Costa Adeje, USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU', 'CLINITEN, SL' y 'CLÍNICA SAN EUGENIO, SL', será la antigüedad total la que ha de ser tenida en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente.

Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º letra a) del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuando el despido sea declarado improcedente, en el caso de que se opte por la indemnización, ésta consistirá en:

'Una cantidad de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades'.

Por tanto, el parámetro legal del importe de la indemnización se integra (además de por el salario), por el tiempo de servicios prestados en la empresa, por la antigüedad del trabajador. La antigüedad como elemento de cálculo para hallar la indemnización, es un concepto temporal que se reduce a concretar el número de años de servicio, el tiempo de servicios realmente prestados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997 ).

En aquellos casos en que haya existido una sucesión de empresas, tanto legal como convencional, sin censura ni extinción ni liquidación efectiva, la antigüedad a los efectos analizados no queda perjudicada, agrupándose en una totalidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997 ).

En aquellos otros casos en que se reconoce una antigüedad en contrato (por pacto entre partes) dicha antigüedad, si bien opera en el aspecto retributivo, no produce efectos para cuantificar una futura y eventual indemnización correspondiente al despido declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pacte expresamente su cómputo a efectos de indemnización por despido, o bien que la misma opere a todos los efectos, incluidos por tanto los del cálculo de la indemnización por despido improcedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989 , 15 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 , 8 de marzo de 1993 , 25 de abril y 30 de junio de 1997 , 30 de noviembre de 1998 y 5 de febrero de 2001 ). En la última de las sentencias referidas, dictada en unificación de doctrina, se dice textualmente:

'En esencia, es doctrina unificada, como señala la STS/IV 8-III-1993 (recurso 29/1992 ), seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30- VI-1997 (recurso 2698/1996 ), 30-XI-1998 (recurso 1879/1997 ), 21-III-2000 (recurso 1042/1999 )), que: 'A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16- enero y 30-octubre-1984 , 20-noviembre y 17-diciembre-1985 , 25-febrero y 30-abril-1986 , 5-mayo , 2-junio y 21-diciembre-1987 , 28-abril , 8-junio y 14-junio-1988 , 24-julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991 , que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación'.

De la copiosa doctrina jurisprudencial que acabamos de extractar se puede extraer la conclusión de que la mayor antigüedad derivada de la prestación de servicios para empresarios anteriores solo podrá ser tenida en cuenta para determinar el importe de la indemnización por despido improcedente en tres casos:

cuando exista sucesión empresarial;

cuando se pacte en contrato de trabajo expresamente que la misma ha de ser tenida en cuenta a esos precisos efectos o a todos los efectos;

cuando el convenio colectivo de aplicación determine dicho cómputo a todos los efectos.

Partiendo de tales premisas, en el presente caso no ha quedado acreditado ninguno de dichos extremos, pues si bien es cierto que el Sr. Justiniano prestó en su momento servicios por cuenta ajena en el Hospital Costa Adeje cuando lo gestionaba la empresa 'CLINITEN, SL', a partir del día 30 de junio de 2006 no lo siguió haciendo como trabajador (con las notas de dependencia y ejenidad) para la empresa que sucedió a ésta en la gestión, 'CLÍNICA SAN EUGENIO, SL', y no es hasta el día 2 de junio de 2008 cuando firma contrato de trabajo con 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU'. No acreditada la prestación de servicios por el actor en régimen laboral durante los años 2006 y 2007 (no consta que haya trabajado en el mismo centro de trabajo, en la misma actividad y bajo las órdenes de las mismas personas, tal y como se sostiene en el fundamento de derecho segundo), la Sala entiende que la antigüedad que ha de ser tenida en cuanta como módulo a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente que le corresponde ha de ser la del último y único contrato suscrito con la empresa que finalmente lo ha despedido.

En consecuencia, al haber entendido lo mismo la Magistrada de instancia, se desestima el primer motivo de censura jurídica articulado por la parte actora.

CUARTO.- Derivada de la anterior, la segunda de las cuestiones que se nos plantea es la referente a la aplicación al presente supuesto de la norma general sobre salarios de tramitación, prevista en el artículo 56 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , es decir, el devengo de los mismos en toda su extensión (desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia que declarase su improcedencia), con pérdida de los beneficios de exclusión o limitación de dichos salarios para la empresa demandada en función de su actuación.

Conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores :

'En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, (45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año) depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación'.

Por tanto, para conseguir la limitación o exoneración del abono de salarios de tramitación, se han de cumplir dos requisitos:

el reconocimiento de la improcedencia del despido dentro del plazo que va desde la fecha del despido hasta la de la conciliación judicial, que puede ser expresa (en la misma carta de despido o posteriormente) o tácita;

ofrecimiento al trabajador de la indemnización que, en un supuesto como el presente, en el que el reconocimiento se ha efectuado dentro del plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, el depósito se circunscribirá exclusivamente a la consignación de la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente en el artículo 56 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores ;

en caso de no ser aceptada la indemnización por el trabajador, consignación judicial en la cuanta de depósitos y consignaciones del Juzgado Decano territorialmente competente.

Pero el incumplimiento total o parcial de la obligación de depósito impuesta al empresario, si no existe una justificación suficiente y, en todo caso, amparada por la buena fe contractual, conducirá a que no opere la regla de la supresión o limitación de los salarios de tramitación, reactivándose la norma general del devengo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia del mismo.

Centrándonos en el supuesto de hecho contenido en el presente procedimiento, a la hora de analizar si se dan los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para enervar la obligación de pago de los salarios de tramitación que pesa sobre el empresario, nos encontramos con que:

éste reconoce unilateralmente la improcedencia del despido del actor;

en dicho acto ofrece una indemnización ascendente a la cantidad de 10.188 €, que asciende a 45 días de salario por año de servicio, prorrateando por meses los periodos de tiempo inferiores al año, teniendo en cuenta únicamente el periodo de tiempo en que el actor ha trabajado efectivamente para él, desde el día 2 de junio de 2008;

dicha cantidad no es consignada en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador sino ingresada directamente en la Administración Tributaria, por cuanto que ésta había dictado el 12 de marzo de 2010 diligencia de embargo de sueldos, salarios y pensiones del actor, con los límites legalmente establecidos.

A la vista de tales datos nos encontramos con que, sin necesidad de entrar a valorar la buena o mala fe de la actuación protagonizada por la empresa demandada, ésta ha incumplido total y absolutamente su deber de consignar la indemnización debida al trabajador en el Juzgado de lo Social, limitándose a ingresar la totalidad de la indemnización en la Agencia Tributaria. A la hora de calificar dicha forma de proceder hemos de tener en cuenta que la diligencia de embargo dictada contra el actor por dicho Organismo Público se limitaba expresamente a sueldos, salario y pensiones, con los límites establecidos en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin incluir otros créditos, como serían las indemnizaciones de todo tipo.

No existiendo orden alguna para que la empresa embargara la indemnización por despido, su actuación resulta injustificable desde todo punto de vista y en la práctica ha supuesto un perjuicio al trabajador en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. En el caso de que la empresa entendiera (erróneamente como hemos visto) que la diligencia de embargo que le fuera notificada suponía la traba de la indemnización que nos ocupa, para cumplir con los requisitos del párrafo 2º del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , hubiera tenido que ingresar la indemnización en el Juzgado de lo Social haciendo constar que sobre dicha cantidad pesaba una orden de embargo en Hacienda.

En resumen, la no consignación judicial de la cantidad debida en concepto de indemnización al trabajador despedido supone un incumplimiento grave de la obligación de depósito que pesa sobre el empresario y no se encuentra amparada por la buena fe contractual, por lo que no tiene la virtualidad de enervar la obligación del empresario de pago de los salarios de tramitación, que han de ser abonados en toda la extensión prevista en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores .

En atención a lo expuesto anteriormente y al no haber entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede la estimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto y con carácter parcial, la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante y, con revocación de la sentencia combatida, estimamos también en parte la demanda interpuesta por el actor contra las empresas codemandadas y, partiendo del reconocimiento de la improcedencia del despido disciplinario materializado por la empresa 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU' en la persona del actor el día 14 de marzo de 2011, condenamos a la misma a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución le abone una indemnización de 10.188 € y, en cualquier caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 76,26 € diarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Justiniano contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2012, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 339/2011 y, con revocación de la misma, estimamos en parte la demanda interpuesta por D. Justiniano contra las empresas 'USP HOSPITALES de CANARIAS, SLU', 'CLINITEN, SL' y 'CLÍNICA SAN EUGENIO, SL' y, partiendo del reconocimiento de la improcedencia del despido disciplinario materializado por la primera de las referidas empresas en la persona del actor el día 14 de marzo de 2011, condenamos a ésta a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución le abone una indemnización de 10.188 € y, en cualquier caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 76,26 € diarios

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife:3777/0000/37/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/37/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.