Sentencia Social Nº 12/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de enero de 2014.

En el rollo de suplicación interpuesto por el SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS) contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 463/2012 sobre despido

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Edmundo contra el SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 10 de enero de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Edmundo es personal laboral fijo del SCS y ha prestado servicios para la demandada desde el 11 de junio de 1984, con la categoría de enfermero y salario de 4.268,88 euros mensuales prorrateados. Fue nombrado delegado sindical de UGT el 19 de abril de 2011 (folio 476). SEGUNDO.- Por sentencia del Juzgado de lo Penal, de 30 de junio de 2009 , se condenó al actor como autor responsable de un delito de abusos sexuales en la persona de PGH a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En materia de responsabilidad civil debía indemnizar a PGH en concepto de daños morales en la cantidad de 1000 euros siendo responsable civil subsidiario el Servicio Canario de Salud. En la referida resolución resultaba probado que el 15 de julio de 2007 el actor, enfermero de la planta primera impar del Hospital Universitario se encontraba trabajando en turno de mañana cuando sobre el mediodía PGH que se encontraba ingresada en la planta le pidió un calmante, se lo llevó a su habitación, ordenando a la misma que se mantuviera en la cama y con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos comenzó a tocarle el pelo, cintura, glúteos, ingle, vientre y pechos sin que la paciente estuviera de acuerdo diciéndole a continuación el actor que si lo contaba nadie la iba a creer porque era una enferma mental, advertencia que repitió pocos minutos después al enterarse de que PGH había comentado lo sucedido a personal de planta (.). (Folios 360-366). El actor presenta recurso de apelación que es desestimado por sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de noviembre de 2009 (Folios 367- 370). Por auto, de 14 de diciembre de 2009, siendo firme la sentencia se procede a la ejecución (Folio 372). El 15 de diciembre de 2009 se recibe comunicación en el SCS vía fax de auto dictado en el procedimiento ejecutoria. El SCS había incoado expediente esclarecedor/disciplinario al actor el 17 de julio, suspendiéndose por resolución de 16 de agosto de 2007 en tanto no recayera resolución firme (Folio 393). Por resolución de 15 de febrero de 2010 se alza la suspensión del expediente (Folios 374 y 375). El 17 de mayo de 2011 se ordena la caducidad del expediente anterior y se incoa expediente disciplinario por los mismos hechos el 23 de mayo de 2011 (Folio 303). El 26 de septiembre de 2011 se le notifica resolución del SCS por la que se declara al demandante autor responsable de la comisión de una falta disciplinaria muy grave de acoso sexual tipificada en el articulo 95.2b) del Estatuto Básico del Empleado Publico, imponiéndole una sanción de despido. Se da por reproducido el tenor literal de la resolución al constar en autos. El actor presenta demanda y por sentencia de 1 de marzo de 2012 se declara el despido improcedente y se condena al Servicio Canario de Salud a que readmita al actor en las mismas condiciones que regían en el momento del despido sin perjuicio de la facultad conferida a la empresa en el articulo 55.2 del ET , condenando al SCS al abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, 26 del 9 de 2011, hasta la fecha de sentencia a razón de del salario fijado de 142,30 euros (Folios 88-89). Se notifica al SCS el 8 de marzo de 2012 (Folios 239 y 240). El SCS el 15 de marzo de 2011 presentó escrito anunciando recurso de suplicación (Folio 103). El actor anunció recurso y por resolución de 23 de octubre de 2012 se tuvo por no interpuesto el recurso de suplicación poniendo fin al mismo y se declaró firme la sentencia (Folio 73). TERCERO.- El SCS por resolución de 13 de marzo de 2012 acuerda readmitir provisionalmente en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones al actor en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado el 1 de marzo de 2012 , sin perjuicio de la facultad empresarial establecida en el articulo 55.2 del ET en relación con el articulo 110.4 de la LPL . Se acordaba abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 26 de septiembre de 2011 hasta el 7 de marzo y ordenar la incoación de un nuevo expediente contradictorio (Folio 92). El 13 de marzo de 2012 por diligencia del Instructor se acuerda la incorporación de documentos o actuaciones realizadas en el expediente disciplinario tramitado bajo el número 826/2011 derivado a su vez del tramitado bajo el número 563/2007 (Folio 269). El 13 de marzo de 2012 se firma pliego de cargos, por el Instructor (Folio 271). El 13 de marzo se confiere audiencia a los delegados sindicales de UGT (folio 275) y al advertirse error se da nuevo traslado a Lucio y a María Dolores el 16 de marzo de 2012 (Folios 281 y 282). El 20 de marzo se notifica al Comité de empresa diligencia de trámite de audiencia (Folio 284). El 20 de marzo de 2012 el Comité de empresa se remitió al escrito presentado el 21 de julio de 2011 (Folios 285 y 286). El 21 de marzo de 2012 la Delegada sindical de UGT presenta alegaciones (Folio 287). El 27 de marzo de 2012 se da audiencia al demandante (Folio 289). El 30 de marzo de 2012 el Instructor formula propuesta de resolución (Folio 294). El actor recibe en su domicilio, en fecha 12 de marzo de 2012, nuevo pliego de cargos de expediente contradictorio. La demandada no notificó al demandante la incoación del expediente ni cursó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 16 de marzo de 2012. CUARTO.- El 22 de marzo de 2012 se notifica al actor la resolución de fecha 13 de marzo de 2012 con registro de salida de 14 de marzo (Folios 100 a 104). El 26 de abril de 2012 se recibe por UGT carta del SCS de 20 de marzo de 2012, enviada el 26 de marzo, por la que se comunica a UGT que por resolución de 12 de marzo de 2012 se había acordado la ejecución provisional, readmitir provisionalmente al actor en su puesto de trabajo y ordenando la incoación de nuevo expediente contradictorio dimanante del disciplinario numero 826/2011 (Folios 106 a 108). El 23 de marzo de 2012 se recibe carta por el Presidente del Comité de Empresa de comunicación de incoación del expediente disciplinario fechada el 20 de marzo y remitida el 23 (Folios 69 a 52 y 221). El 27 de marzo tiene entrada en la DGRH escrito presentado en la Subdelegación de Gobierno por el actor, en 23 de marzo de 2012, de alegaciones al pliego de cargos (Folio 112). El 29 de marzo presenta alegaciones a la diligencia de trámite de audiencia (Folio 122). Se da de alta al trabajador en la Seguridad Social el 16 de marzo de 2012 (Folio 600). El actor se incorpora al puesto el 27 de marzo de 2012. El 10 de abril de 2012 se le notifica resolución de la Directora general de Recursos Humanos por la que se declara al demandante autor responsable de la comisión de una falta disciplinaria muy grave de acoso sexual tipificada en el articulo 95.2b) del Estatuto Básico del Empleado Público, imponiéndole la sanción de despido. Se da por reproducido el tenor literal de la resolución al constar en autos a los folios 116 a 120. Esta resolución se notifica al demandante por acuse de recibió el 10 de abril de 2012 (Folios 129 y 130). Se notificó al Comité de empresa y a UGT el 18 de abril (Folios 139 y 140). El actor presenta reclamación previa el 22 de abril de 2012 (folio 142), que es desestimada el 5 de junio de 2012 (Folios 184-190).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por Doña Edmundo contra SERVICIO CANARIO DE SALUD, debo declarar la improcedencia del despido verificado el 10 de abril de 2012 condenando a la empresa a que readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación a razón de 142,30 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución el 9 de diciembre de 2013, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Edmundo , trabajador que con la categoría profesional de Enfermero ha venido prestando servicios para el SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS) desde el día 11 de junio de 1984 y declara la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 10 de abril de 2012, con los efectos inherentes a dicha declaración, por entender que la Entidad Gestora empleadora había sobrepasado el plazo de subsanación de siete días previsto en el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con lo cual ya no podía proceder al despido del actor por los mismos hechos que, además, ya estaban prescritos en el momento de ser sancionados.

Frente a la misma se alza el SCS demandado mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y tres de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento y se declare la procedencia del despido disciplinario del trabajador demandante, por haber acosado sexualmente a una paciente que tenía a su cargo y haber sido condenado penalmente por ello, infracción muy grave que no habían prescrito en el momento de ser sancionada.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la Entidad demandada, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo del expediente sancionador seguido contra el actor, por la siguiente:

'El SCS por resolución de 12 de marzo de 2012 acuerda readmitir provisionalmente en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones al actor en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado el 1 de marzo de 2012 , sin perjuicio de la facultad empresarial establecida en el articulo 55.2 del ET en relación con el articulo 110.4 de la LPL . Se acordaba abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 26 de septiembre de 2011 hasta el 7 de marzo y ordenar la incoación de un nuevo expediente contradictorio (Folio 92). El 13 de marzo de 2012 por diligencia del Instructor se acuerda la incorporación de documentos o actuaciones realizadas en el expediente disciplinario tramitado bajo el número 826/2011 derivado a su vez del tramitado bajo el número 563/2007 (Folio 269). El 13 de marzo de 2012 se firma pliego de cargos, por el Instructor (Folio 271). El 13 de marzo se confiere audiencia a los delegados sindicales de UGT (folio 275) y al advertirse error se da nuevo traslado a Lucio y a María Dolores el 16 de marzo de 2012 (Folios 281 y 282). El 20 de marzo se notifica al Comité de empresa diligencia de trámite de audiencia (Folio 284). El 20 de marzo de 2012 el Comité de empresa se remitió al escrito presentado el 21 de julio de 2011 (Folios 285 y 286). El 21 de marzo de 2012 la Delegada sindical de UGT presenta alegaciones (Folio 287). El 27 de marzo de 2012 se da audiencia al demandante (Folio 289). El 30 de marzo de 2012 el Instructor formula propuesta de resolución (Folio 294). El actor recibe en su domicilio, en fecha 12 de marzo de 2012, nuevo pliego de cargos de expediente contradictorio. La demandada no notificó al demandante la incoación del expediente ni cursó el alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 16 de marzo de 2012'.

Basa a sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 93 y 94 de las actuaciones, consistente en copia de la resolución del SCS por la que se readmite provisionalmente al actor.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Establecido lo anterior hemos de concluir que el motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad del dato que se pretende rectificar en el relato de hechos probados (que la readmisión provisional del actor tuvo lugar en virtud de resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SCS de fecha 12 de marzo de 2012 y no al día siguiente (fecha en la que se inscribe en el libro de Registro), éste resulta intrascendente a efectos de resolver las cuestiones que nos ocupan y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Entidad Gestora demandada la infracción del artículo 110 párrafo 4º del mismo cuerpo legal , de los artículos 7 , 93 y 97 del Estatuto Básico del Empleado Público, del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que no habiéndose sobrepasado el plazo de subsanación de siete días previsto en el precepto que se considera infringido, pues se han de excluir de su cómputo los días empleados en la tramitación del nuevo expediente sancionador, todavía podía proceder al despido del actor por los mismos hechos, razón por la cual el cese ha de ser calificado como procedente dada la gravedad de los hechos que se le imputan.

Como regla general, el incumplimiento de los requisitos de forma del despido da lugar a que el mismo se califique de improcedente.

No obstante, la Ley concede al empresario la posibilidad de subsanar los defectos formales del primer despido, mediante una nueva comunicación que cumpla con todos los requisitos legalmente exigidos para producir los efectos resolutorios del contrato de trabajo que le son propios, en dos momentos distintos:

- a) con un segundo despido anterior al proceso judicial llevado a cabo dentro del plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido; dicho nuevo despido sólo surte efectos desde su fecha y no es una subsanación del primitivo sino uno nuevo con efectos desde su producción.

- b) con un segundo despido posterior al proceso jurisdiccional en que se haya declarado la improcedencia por motivos formales del primer despido, que subsane los defectos de forma de éste, siempre que el empresario haya optado por la readmisión y lo lleve a cabo dentro de los siete hábiles siguientes a la notificación de la sentencia; también este despido surtirá efectos desde su fecha, ya que no es meramente una subsanación del anterior.

Así, en este segundo caso (que es el que ahora nos interesa) los requisitos del nuevo despido son los siguientes:

que se haya dictado sentencia declaratoria de la improcedencia del despido por incumplimiento de exigencias de forma y sin que haya pronunciamiento sobre el fondo (los hechos imputados o la causa extintiva);

que el empresario opte por la readmisión del trabajador, rehabilitando con ello la relación laboral en principio extinguida;

que la subsanación del defecto se realice en el plazo de siete días siguientes a la notificación de la sentencia;

que el despido sea fundado en los mismos hechos que el primeramente declarado improcedente, ya que en otro caso es otro distinto no sujeto a las prerrogativas expuestas.

En cuanto al cómputo del plazo de siete días para subsanar el Tribunal Supremo ha mantenido claramente dos criterios, el primero es que se han de descontar los días inhábiles (sentencia de 10 de noviembre de 1995 ), incluidos los sábados al ser inhábiles a efectos judiciales, y el segundo es que el mismo se inicia desde que se ha notificado la sentencia a la parte que pretende utilizar la facultad resolutoria ( sentencias de 1 de octubre de 1990 y 10 de noviembre de 1995 ).

Ejercitada esta facultad, la sentencia dictada produce sus consecuencias específicas y por ello los salarios de tramitación deben ser abonados, y en caso de impago el actor puede reclamarlos por vía de ejecución de la misma sentencia, con independencia de que se haya producido un segundo despido y el trabajador debe ser readmitido en su puesto de trabajo y retribuido en tanto no se produzca el nuevo cese.

Si bien este segundo cese es un nuevo despido que produce efectos desde que se comunica, ello no es óbice para que, al ser una corrección de los defectos de la anterior resolución, se encadene una y otra, cobrando especial importancia ello en cuanto a la prescripción de los hechos. En efecto, cuando se haya producido un defecto formal y el nuevo despido tiene el único y exclusivo alcance de subsanarlo, se abre un nuevo plazo, diferente al establecido para la prescripción de las faltas, habilitándose uno nuevo para la facultad resolutoria. Pero siempre sobre la base de que puedan ser identificados los hechos motivadores del despido; si el despido original no contenía comunicación de causa alguna o se hizo de forma verbal, el plazo de prescripción de las posibles faltas habrá continuado transcurriendo entre tanto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la facultad de efectuar un nuevo despido en el plazo de los siete días constituiría una previsión carente de efectos si se entendiera que el período de tiempo transcurrido entre la fecha del primer despido y la del segundo es computable a efectos de la prescripción, dado que tal plazo por su cortedad estaría cumplido cuando se realizase el segundo despido ( sentencias de 13 de abril de 1987 , 4 de marzo de 1988 y 22 de julio de 1996 ).

Finalmente hemos de apuntar que en el cómputo del plazo de siete días para tramitar el nuevo despido se han de excluir los empleados en la sustanciación del nuevo expediente que se haya de cumplimentar por imperativo legal o convencional, después de que la sentencia declarase la improcedencia del despido por ausencia de un requisito formal. Así, el Tribunal Supremo viene a decir que '...es suficiente que el trámite formal correspondiente se inicie dentro de los siete días y tenga una duración razonable, lo que conduce a que, con estas condiciones, los días que se apliquen a ese trámite deben excluirse de cómputo'.

Establecido los anteriores puntos de partida y teniendo en cuenta:

que la sentencia que declaró la improcedencia del despido del actor por defectos de forma fue notificada a la Entidad Gestora demandada el día 8 de marzo de 2012;

que el expediente sancionador previsto preceptivamente por el Convenio Colectivo de aplicación y tramitado de forma incompleta en un primer momento se inició el día 13 del mismo mes, por tanto el tercer día del plazo de siete siguientes previsto legalmente para subsanar (descontados el sábado 10 y el domingo 11 del mismo mes);

que el tiempo de tramitación del mismo ha tenido una duración razonable, pues concluye el día 10 de abril, con lo cual los días transcurridos deben excluirse del cómputo;

la Sala considera que el segundo despido producido el mismo día en que concluye el expediente, el 10 de abril, se ha llevado a cabo dentro del plazo de subsanación de defectos formales de siete días previsto en el párrafo 4º del artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Servicio Canario de Salud (SCS), la infracción del artículo 222 párrafo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la cuestión relativa a la prescripción de la infracción imputada al actor ya fue abordada y resuelta con efecto de cosa juzgada en la sentencia dictada el 1 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , por lo cual no puede ser reproducida en el presente procedimiento.

Debemos decidir en éste litigio si un proceso anterior en el que se ha declarado la improcedencia de un despido disciplinario por incumplimiento de los requisitos de forma, que la empresa pretende subsanar en el plazo de siete días establecido en el artículo 110 párrafo 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puede determinar la apreciación de la excepción de cosa juzgada material en otro posterior en el que se impugna el segundo despido por los mismos hechos, seguido entre las mismas partes. Es decir, si la existencia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife el 1 de marzo de 2012 (autos 942/2011), permite que en el presente procedimiento se pueda discutir la prescripción de la infracción imputada al actor, o si por el contrario ello no es posible por impedirlo así la institución de la cosa juzgada.

La institución de la cosa juzgada (cuyo régimen jurídico está contenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tiene como objeto proteger la seguridad jurídica, impidiendo una segunda sentencia sobre lo ya enjuiciado. En su consideración hay que tener en cuenta la diferenciación que presenta la cosa juzgada, distinguiéndose entre 'cosa juzgada material' y 'cosa juzgada formal', estando la diferencia en que la cosa juzgada material actúa en proceso distinto (actuando hacia fuera) y la cosa juzgada formal actúa en el mismo procedimiento (actuando hacia dentro), según afecte al momento procesal o al derecho ejercido, respectivamente.

Así, la cosa juzgada material se traduce en el principio 'non bis in idem', que quiere decir que la primera sentencia excluye un segundo proceso cuando el objeto del segundo litigio sea el mismo o coincida con el del primero, impidiendo así que se pueda empezar un nuevo proceso, produciendo de esa forma dos efectos:

uno negativo o preclusivo (recogido en el párrafo 1º del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'), y

otro positivo o prejudicial (recogido en el párrafo 4º del artículo 222 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal').

Por otro lado, el ámbito de la cosa juzgada material no actúa indiscriminadamente, sino que se circunscribe a un campo específico que ha de quedar delimitado. Para verificar tal delimitación partiremos también de la tradicional tesis de las tres identidades, según la cual, para que un fallo goce de autoridad de cosa juzgada en proceso ulterior se requiere que se dé la perfecta concurrencia de tres elementos comunes: los sujetos, el objeto y la causa ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1992 , 2 de octubre de 1995 y 30 de abril de 1997 ), aunque se estima que no es necesaria una identidad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994 y 29 de mayo de 1995 ). Pero si bien hemos de decir que solo el fallo o parte dispositiva pasa a tener autoridad de cosa juzgada, para determinar esa triple identidad hay que analizar y tener siempre en cuenta los hechos, la causa petendi, la cual, como alegación, sirve entre otras cosas, de base para la lógica aplicación de la ley al caso concreto.

Es preciso tener en cuenta que cuando una sentencia definitiva ha resuelto sobre el fondo de la pretensión y en el nuevo proceso se plantea otra que respecto a la precedente tiene las identidades subjetivas, objetivas y causales que enumera el artículo 1.252 del Código Civil , se da la excepción de cosa juzgada en el sentido material, que no queda desvirtuada por utilizar diferentes denominaciones si la pretensión de fondo es la misma, ni porque aparezcan los litigantes en otra posición procesal, ya que la paridad de los litigios ha de inferirse de la relación controvertida al comparar lo ya resuelto con lo que se pretende resolver de nuevo, evitando un segundo proceso en aras del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 párrafo 3º de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1964 y 22 de octubre de 1986 ).

Hechas las anteriores precisiones y entrando ya en la resolución de la cuestión que nos ocupa, sentado que nos encontramos en el ámbito de la subsanación de un despido declarado improcedente en sentencia por omisión de requisitos de forma previsto en el artículo 110 párrafo 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Sala estima que la cuestión que se plantea la juzgadora de instancia en el presente procedimiento (la prescripción de la infracción imputada al actor) no fue ventilada definitivamente ante el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio nº 942/2011 sobre despido y que concluyeron con la sentencia dictada el 1 de marzo de 2011 , en la que se declaró la improcedencia del despido disciplinario del Sr. Edmundo por incumplimiento de requisitos formales.

Así nos encontramos con que dicha sentencia se limitó a declarar la improcedencia del despido por incumplimiento de exigencias formales, que es lo que permite a la Entidad empleadora actuar la facultad de subsanación prevista en el párrafo 4º del artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y volver a despedir al trabajador (una vez readmitido) por los mismos hechos. Los pronunciamientos de fondo que pudiera haber hecho el juzgador en esta sentencia sobre los hechos imputados al trabajador despedido han de ser considerados como argumentos marginales y obiter dicta que se han de tener por no puestos y que no vinculan al segundo juzgador que es el que, una vez subsanados los vicios formales advertidos, ha de pronunciarse sobre las cuestiones de fondo. Todas estas razones hacen absolutamente inviable la apreciación de ninguno de los dos efectos de la cosa juzgada material.

QUINTO.- Finalmente y también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Entidad recurrente la infracción, por inaplicación, del artículo 97 del Estatuto Básico del Empleado Público y, por aplicación indebida, del Anexo VI del Convenio Colectivo del Personal Laboral del extinto Consorcio Sanitario de Tenerife. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que siendo el actor empleado público le es de aplicación el plazo de tres años de prescripción de las infracciones muy graves previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público, razón por la cual a la fecha de incoación del expediente sancionador la falta cometida por el mismo no habría prescrito.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público :

'Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas.

El de las sanciones, desde la firmeza de la resolución sancionadora'.

El Anexo VI del Convenio Colectivo del Consorcio Sanitario de Tenerife 2004-2007 (vigente en el momento en el que se produce el despido del actor), bajo la rúbrica 'prescripción de las faltas y cumplimiento de las sanciones', dispone textualmente que:

'La facultad de la empresa para sancionar prescribirá, para las faltas leves a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Gerencia tuvo conocimiento de su comisión'.

Tanto de uno como de otro precepto se desprende que se inicia el plazo de prescripción el día en que se comente la falta, salvo en el caso en que la falta fuere continuada, en que se inicia a partir de la última comisión ( sentencia el Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ) y en las faltas laborales que se cometan fraudulentamente o con ocultación, en que el plazo se comienza a computar cuando se conocen los hechos por el empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995 y 20 de marzo de 1996 ).

Por otro lado, el plazo de prescripción se interrumpe por la instrucción de expediente sancionador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1990 ), siempre que éste sea legal o convencionalmente exigible y cumpla una real finalidad investigadora de los hechos, de forma que no tiene tal virtualidad interruptiva de la prescripción el expediente que se instruye formalmente por el hecho de disponerlo el convenio ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1995 ).

En el caso de autos nos encontramos con que en el mes de julio de 2007 ya se encontraba vigente el Estatuto Básico del Empleado Público, conforme a cuyo artículo 97 párrafo 1º 'No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido' y conforme a cuyo artículo 96 párrafo 3º 'Cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración'. Por lo tanto el plazo de prescripción de la falta cometida por el actor se vio interrumpido desde que se incoa el preceptivo expediente disciplinario en julio de 2007 hasta que se dictó sentencia penal firme por el Juzgado de lo Penal el 29 de noviembre de 2009.

El convenio colectivo aplicable al actor es el Convenio Colectivo del Consorcio Sanitario de Tenerife 2004-2007, el vigente a la fecha de la comisión de los hechos, que establecía un plazo de prescripción general para las faltas muy graves de sesenta días. En este sentido, conforme al artículo 3 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores , el plazo de prescripción de las faltas laborales en modo alguno puede considerarse como un mínimo de derecho necesario, de suerte que lo establecido en el EBEP en este punto cabe que sea mejorado por la negociación colectiva. Lo que traducido al supuesto concreto, supone que la norma de aplicación preferente, en cuanto que no está prohibido por el EBEP mejorar tal regulación, será la del Convenio Colectivo que modaliza y concreta para su ámbito de aplicación el plazo de prescripción de las faltas.

Establecidas como punto de partida tales premisas jurídicas, en el presente caso nos encontramos:

que el incumplimiento contractual imputado al Sr. Edmundo (hecho probado segundo) es que el día 15 de julio de 2007, cuando prestaba servicios como enfermero en la planta de Psiquiatría del Hospital Universitario de Canarias (HUC) en el turno de mañana, con objeto de satisfacer sus deseos sexuales, realizó tocamientos en glúteos, ingle, vientre y pechos a una paciente que tenía a su cargo en contra de la voluntad manifiesta de ésta;

que el día 17 de julio de 2007 se incoa expediente sancionador al actor en virtud de lo acontecido, el cual es suspendido por resolución de 16 de agosto del mismo año, hasta que recayera resolución firme en el procedimiento penal abierto por los mismos hechos;

que el procedimiento penal concluye en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife el 30 de junio de 2009 , en la cual el Sr Edmundo es condenado como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial;

que dicha resolución es recurrida en apelación por el condenado, siendo confirmada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2009 , la cual es declarada firme por auto de fecha 14 de diciembre de 2009, notificado a la Entidad Gestora demandada al día siguiente;

que el día 23 de mayo de 2011, tras declarar la caducidad del expediente sancionador incoado al actor el día 17 de julio de 2007, se incoa nuevo expediente disciplinario por los hechos acaecidos el 15 de mayo de 2007.

Dicho lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente supuesto es de aplicación el plazo general de prescripción de sesenta días previsto en el Anexo VI del Convenio Colectivo del Consorcio Sanitario de Tenerife 2004-2007 para la prescripción de las faltas muy graves, que el momento inicial del cómputo de dicho plazo es el día 16 de julio de 2007, que dicho plazo se vio interrumpido desde que se incoa el preceptivo expediente disciplinario el 17 de julio de 2007 hasta que se dictó sentencia penal firme por el Juzgado de lo Penal el 29 de noviembre de 2009, hemos de concluir que el día 23 de mayo de 2011, cuando se inició el expediente disciplinario tras el que se acordó el despido que fue declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos formales, había transcurrido con exceso el plazo de sesenta días desde la firmeza de la sentencia penal.

En conclusión, la falta cometida por el trabajador despedido había prescrito en el momento en que se adopta y comunica la decisión sancionadora por parte de la Entidad demandada.

Al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS) contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 463/2012, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la parte recurrente, el SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS), incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: Santa Cruz de Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.