Sentencia Social Nº 12/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1633/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 12

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 17 de enero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1633/13 interpuesto por FUNDACIÓN ACOBE representado por el Letrado RICARDO PERPIÑÁN GIROL, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 27 DE MADRID en autos núm. 952/12 siendo recurrido Alicia representado por el Letrado RICARDO PERPIÑAN GIROL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Alicia contra FUNDACIÓN ACOBE en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora Alicia con D.N.I. NUM000 ha prestado servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada FUNDACIÓN ACOBE, con antigüedad de 1-2-2007, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo de Integración social y percibiendo un salario bruto mensual de 1.625,95.-euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias

SEGUNDO.- La actora suscribió con fecha 1-2-2007 un primer contrato temporal para obra y servicio determinado para prestar servicios como Auxiliar administrativo a tiempo completo fijándose su duración hasta el 31-12-2007 cuya causa de temporalidad era la obra 'Integración socio laboral de inmigrantes.'

La empresa emitió con fecha 31-12-2007 documento de liquidación y finiquito que no consta suscrito por la actora.- Doc.1

El 1-1-2008 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo temporal que se convirtió en indefinido con fecha de efectos 15-9- 2008.

TERCERO.- Con fecha 2-7-2012 la empresa demandada comunicó a la actora mediante carta la extinción de su relación laboral con efectos de igual fecha con base en el art. 52 c) del ET por causas económicas y cuyo contenido dada su extensión y obrar en autos al folio 8 se da aquí por reproducido a efectos de integrar este hecho probado.

La empresa abonó a la actora, la cantidad consignada en la carta en concepto de indemnización ascendente a 4.967,82 euros, además de la liquidación con el preaviso.- Doc. 9

CUARTO.- La mercantil demandada tenía al tiempo de la extinción del contrato de la actora una plantilla de 2 trabajadores incluida la actora.

La empresa demandada aporta copia de la declaración del impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011 con un resultado en positivo de la cuenta de Pérdidas y Ganancias de 6.682,33.- euros.

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Alicia contra FUNDACIÓN ACOBE, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo declarar y declaro la improcedencia del despido causado a la demandante con efectos de 2-7- 2012 y en consecuencia condenar a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora en las condiciones anteriores fijadas en esta sentencia o el abono de una indemnización en cuantía de 13.280,29.- euros de la que se descontará la ya percibida.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de optar por la readmisión el trabajador tendrá derecho a salarios de tramitación a razón de 54,20.- euros diarios.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o por comparecencia ante la oficina del Juzgado dentro del plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución sin esperar a la firmeza.

Con absolución del FONDO DE GARANTIA SALARIAL sin perjuicio de la responsabilidad legal que proceda'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- - Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de despido planteada por la actora, contra la Fundación Acobe, se alza la representación Letrada de ésta, formulando recurso de suplicación, que instrumenta a través de tres motivos, respectivamente amparados en las letras a ) y b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (aun cuando el tercero, como veremos, en realidad se ampara en el apartado c) del precepto indicado) y que ha sido objeto de impugnación.

En el primer motivo, se interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, porque, según expresa, la sentencia de instancia le provoca indefensión, por vulnerar el contenido del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , circunscribiéndose la indefensión en la ' inadmisión, error en la apreciación o falta de consideración de las pruebas aportadas al procedimiento' y enumerando hasta siete vicisitudes acaecidas durante el proceso, que según la recurrente, producen esa indefensión que, a su vez, provoca la necesidad de anular la sentencia de instancia y que, en síntesis, son las siguientes: (1) Que la antigüedad, no puede considerarse fechada a 1 de febrero de 2007 , sino a 1 de enero de 2008 , siendo, en consecuencia, correcta la indemnización abonada; (2) Que el contrato del único trabajador que quedaba en la plantilla, se suspendió ante la falta de proyectos, como lo justifica la Resolución de la Consejería de Educación y Empleo, desde el 20 de agosto de 2012 al 19 de febrero de 2013; (3) Que el informe de vida laboral de la empresa, justifica que no existen trabajadores en alta desde el despido de la demandante, hasta el 4 de marzo de 2013; (4) Que la cuenta de pérdidas y ganancias y balance de situación del año 2012, determinan la existencia de unas pérdidas de 27.388,86 euros, pareciendo pretender dentro de este apartado, que se modifique el relato fáctico, en atención a los documentos que obran a los folios 66 a 68 de los autos. (5) Que los movimientos bancarios en la entidad La Caixa, justifican la carencia de ingresos de la demandada. (6) Que la indemnización se transfirió a la actora, el mismo día del despido, según el documento que obra al folio nº 73 de las actuaciones; (7) Y finalmente, que la inadmisión del interrogatorio del representante de la entidad demandada, se produjo por un defecto subsanable en el poder otorgado.

De lo expuesto, es evidente que el único motivo de los siete anteriores, que podría determinar la nulidad de la sentencia, es la inadmisión de la prueba de interrogatorio propuesta por el Letrado de la empresa.

El Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo , declara que ' ... para que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE ) ... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitido practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar ... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 131/1995, de 11 de septiembre , 165/2001, de 16 de julio ,; 79/2002, de 8 de abril ; 147/2002, de 15 de julio ; 1/2004, de 14 de enero ; y 129/2005, de 23 de mayo ...' En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero , se señala que ' ... corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.'

De la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en sentencia de 12 de julio de 2004 , nos hacíamos eco esta Sala y Sección, en Sentencia de 6 de octubre de de 2011 (Recurso: 924/2011 ), cuando afirmábamos ...El Tribunal Constitucional en sentencia de 12-7-2004, 121/2004 , viene a recoger la doctrina que en materia de derecho a la prueba ha elaborado, citando a su vez la sentencia de ese mismo Tribunal de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 , donde se recogía que: 'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final si motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero , FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre , FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre , FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre , FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre , FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo , FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2).

A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre , FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre , FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo , FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero , FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero , FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio , FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio , FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2 ; 69/200 1 , de 17 de marzo, FJ 28' (FJ 2)'.

El motivo decae, en tanto la empresa no acredita, en modo alguno, la indefensión que dice haber sufrido y ello porque ni se razona que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia, haya podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, ni que ésta fuera 'decisiva en términos de defensa', ni siquiera se protestó la inadmisión del interrogatorio, pareciendo, al contrario, que el Letrado de la empresa mostró conformidad con la insuficiencia del poder (al no ser un poder 'tipo'), como le explicó en juicio, la Magistrada de instancia, aquietándose, en cualquier caso, a la inadmisión de la prueba y sin formular protesta.

SEGUNDO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) '... sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ) ...'.

El motivo segundo del recurso y en sede de revisión fáctica, interesa la modificación de los ordinales primero y segundo del relato fáctico, proponiendo que queden redactados del siguiente modo:

'PRIMERO: La actora Alicia con D.N.I. NUM000 ha prestado servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada FUNDACIÓN ACOBE, con antigüedad de 1-1-2008, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo de Integración Social y percibiendo un salario bruto mensual de 1.625,95 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias'.

'SEGUNDO: La actora suscribió con fecha 1-2-1007 un primer contrato temporal para obra o servicio determinado para prestar servicios como Auxiliar Administrativo a tiempo completo, fijándose su duración hasta el 31-12-2007 cuya causa de temporalidad era la obra 'Integración socio-laboral de inmigrantes'.

Si se ve, las modificaciones sólo pretenden corregir, por una parte, la fecha de antigüedad de la trabajadora por la de 1 de enero de 2008 y dentro del hecho segundo, consignar que el documento de liquidación y finiquito de fecha 31 de diciembre de 2007, que según la sentencia, no consta suscrito por la actora, en realidad, sí consta.

Así planteadas, las dos revisiones decaen, dado que, la determinación de la antigüedad en fecha 1 de febrero de 2007, se ha realizado en atención a una serie de consideraciones jurídicas, que, en modo alguno, se desvirtúan ni se derivan del documento citado en el recurso (no el que se trata de aportar, sino del que se numera como 1, que en realidad corresponde al documento de liquidación y finiquito que obra al folio 40 de las actuaciones). Y ello porque aunque aparezca firmado, la Sala ignora, porque la sentencia lo niega, sin expresar a quien corresponde, la autoría de la rúbrica que obra en la misma, sin perjuicio de lo cual, ello no tendría esa capacidad automática, que la empresa le atribuye para variar el signo del fallo y ello porque la existencia de una relación laboral previa con la misma empresa, finiquitada a conformidad del trabajador, no impide, conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la apreciación de una antigüedad superior con inclusión de la extinguida a través del finiquito, si existe continuidad en la prestación y unidad esencial del vínculo laboral, como muy correctamente razona la Magistrada de instancia.

Así lo declara el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de marzo de 1999, Rec. 2594/1998 , cuando razona que '... El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. Tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando... media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido. Tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos....', en una doctrina que mantiene la Sala Cuarta, entre otras, en la sentencia de 3 de abril de 2012, Rec 956/2011 , cuando se establece que '... La doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de Ley, ha partido siempre del cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, al considerar que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (así se decía ya en la STS de 12 de noviembre de 1993 -rcud. 281/92 -, seguida por muchas otras). Doctrina que es también aplicable cuando los contratos son ajustados a Derecho.

Al plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de esta Sala optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación ( STS de 10 de abril de 1995, -rcud. 546/94 -, y las que la siguen). De ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato ( STS de 17 de enero de 1996, -rcud. 1848/1995 -, y las que la siguieron).

Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Así se ha indicado en las ( STS de 30 de marzo de 1999 -rcud. 2594/98 -, 18 de septiembre de 2001 -rcud. 4007/2000 -, y 4 de julio de 2006 -rcud. 1077/2005 -, entre otras).

Finalmente, hemos admitido interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos, como ocurría en las ( STS de 8 de marzo de 2007 -rcud. 175/2004 - y 3 de noviembre de 2008 -rcud. 3883/2007 -)...'.

Por todo ello, el motivo no prospera.

Tampoco lo hace, aunque como adelantábamos, se plantea en un lugar procesalmente inadecuado, dentro de esos siete apartados de los que se compone el motivo anterior, la pretensión de la Fundación recurrente, en el sentido de que se deje constancia en el relato, de que la recurrente suspendió el contrato del único trabajador que quedaba en la empresa, desde el 20 de agosto de 2012 a 19 de febrero de 2013, pues aunque se cite en su apoyo, los documentos que obran a los folios 45 a 47 de los autos, se contradice y de manera palmaria, con el que obra al folio 48 y en el que se apoya la Magistrada de instancia, según el cual la demandada tenía dos trabajadores en plantilla, siendo en todo caso, la suspensión contractual a la que se alude por la Fundación, posterior en el tiempo, a la fecha de efectos del despido de la actora (pues esta tiene lugar en fecha 2 de julio de 2012 y la suspensión del contrato de ese trabajador, se produjo a partir del día 20 de agosto del mismo año).

Finalmente, tampoco podemos estimar la pretensión de que el relato recoja las pérdidas que se citan inadecuadamente en el primero motivo del recurso, en tanto aunque así se indique en los documentos que obran en autos a los folios 66 a 68, no puede obviarse que se trata de una cuenta de pérdidas y ganancias confeccionada unilateralmente por la demandada, que no desvirtúa, sin más, la información que sobre el resultado positivo del año 2011, alcanza la sentencia a través de la valoración de la declaración del impuesto de sociedades, que obra en autos a los folios 50 a 65.

Por ello, el motivo, al igual que los anteriores, también fracasa.

TERCERO.- El último motivo del recurso, estructurado con arreglo al apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social pero canalizando en realidad, conforme al apartado c), denuncia la infracción de normas sustantivas, citando una sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2012, (RS. nº 4730/211 ) de la que colige la mala fe de la trabajadora, al demandar a la Fundación por despido, cuando era perfectamente conocedora de la falta de proyectos a medio plazo, citándose como norma infringida el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , al entender que si el único contrato del único trabajador que quedaba en la plantilla se suspendió, es evidente que el despido de la que acciona es improcedente.

En la fecha de efectos del despido, 2 de julio de 2012, ya se encontraba vigente la redacción del artículo 52 del ET , que a su vez remitía al artículo 51, según el Real Decreto Ley 3/2012 , de 10 de febrero según el cual: ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Esta regulación conceptúa las causas económicas, organizativas, técnicas o de producción de modo muy concreto y sin conectar las respectivas situaciones a la consecución de finalidad alguna, permitiendo calificar el despido como procedente en todos aquellos supuestos en los cuales concurra la situación descrita en el precepto y sin que quepa entrar a analizar si, como sucedía en la regulación anterior, se pudo optar por parte de la empresa por una medida menos gravosa para el trabajador.

Según el firme, ya, relato fáctico, se evidencia que al tiempo del despido la empresa tenía una plantilla de dos trabajadores incluida la actora, y que en el año 2011, obtuvo un resultado positivo en la cuenta de pedidas y ganancias de 6.682,33 euros.

Dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de julio de 2012 , en autos 12/2012, por referencia a otra anterior de la misma Sala de 26 de setiembre de 2011 (Rec. 2109/11) '... En el momento del despido, en cambio, la norma únicamente exige que de los resultados de la empresa se desprenda (y desprender, como sinónimo de inferir, significa sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa, o bien, ocasionar, conducir a un resultado) una situación económica negativa, debiendo el empresario acreditar los resultados alegados para despedir y justificar que de ellos se deduce 'mínimamente' la razonabilidad de la medida. De este modo, la norma, aunque se refiere expresamente a los resultados de la empresa (como medio de acreditación), y aunque sigue utilizando la expresión 'situación económica negativa', ha sustituido el verbo 'contribuir' por la expresión 'se desprenda', permitiendo así extinguir los contratos cuando existan tanto pérdidas actuales (que no tienen que ser necesariamente continuadas ni cuantiosas, bastando con una situación económica negativa meramente coyuntural) como una disminución persistente del nivel de ingresos, que afecte a su viabilidad o al mantenimiento del volumen de empleo; por lo tanto, bastaría (como sucede en el caso que nos ocupa) con la simple constatación de la presencia de una disminución (persistente, ahora sí) del nivel de ingresos o de un descenso constante del nivel de negocio, o de pérdidas en el ejercicio 2009, de tal manera que afecten a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, lo que demuestra la presencia de una situación económica negativa, a lo que debe añadirse en esta ocasión el hecho de que la TGSS haya concedido un aplazamiento de cuotas, así como el embargo de bienes al que se refiere el HDP 7º, de lo que se deduce desde luego 'mínimamente' la razonabilidad de la decisión extintiva.

Es más, la redacción del precepto nada impide mantener la doctrina sobre el particular que venía sosteniendo el Tribunal Supremo, al concluir que 'basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo contribuye a superar la situación de crisis económica. Y no corresponde a la empresa la carga de probar que la medida adoptada era suficiente para superar la crisis, ni que se adoptaban otras medidas que garantizaban la superación de la crisis' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 [rec. núm. 730/2007 ]); es decir, que sigue bastando con acreditar la existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas), quedando la empresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a la superación de situaciones económicas negativas, ya que esa presencia de pérdidas continuadas ocasiona una situación económica negativa, lo que a su vez permite deducir 'mínimamente' la razonabilidad de la decisión extintiva (reducir plantilla para ajustarla a las necesidades actuales de mano de obra de la empresa, con la consiguiente reducción de gastos).'

Hay que recordar que a esta conclusión llegó la Sala tomando como base la redacción anterior a la actual dada por el Rdto, que era la siguiente:

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.'

Coligiéndose en el sentido de que '... La redacción actual, reproducida al inicio del fundamento, es sustancialmente más permisiva. No corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida la norma establecida y si lo que ahora se exige son pérdidas actuales o previstas, o la disminución de ingresos o ventas, que se entienden se producen cuando ello sucede durante tres trimestres consecutivos, la situación de la empresa ... es concordante con lo requerido en la norma, sin olvidar que no es una nueva situación deficitaria la que se examina, sino que viene precedida de una suspensión de los contratos de trabajo por causas económicas, lo que evidencia la persistencia de la disminución del nivel de ventas...'.

Y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre de 2013, Rec. 11/2013 cuando afirma que '... El legislador de 2012 ha querido además, y así lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. En definitiva, en contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico- jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados...'.

Sentado lo anterior, esta Sección de Sala considera que el despido debe calificarse como improcedente, como muy bien lo ha sido en instancia y ello porque, según el artículo 52 del ET , la situación económica negativa sólo se produce en dos ocasiones: Cuando existan pérdidas actuales o previstas. O cuando exista una disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, presumiéndose que, en todo caso, es persistente, si se produce en tres trimestres consecutivos.

Sucediendo que, en el caso, se desconocen tanto las pérdidas actuales, si la tendencia a la baja continuó, si puede vaticinarse una previsión de pérdidas para años sucesivos o si existe esa disminución de proyectos que se afirma en la carta, porque no se aportan datos de los que deducirlo, entre otras cosas, porque la recurrente no lo ha intentado, siquiera en sede de revisión fáctica.

Por todo ello, la sentencia debe confirmarse en el atinado fallo que contiene, con la consecuente desestimación del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la FUNDACIÓN ACOBE contra la sentencia nº 91/2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de Madrid, de fecha 6 de marzo de 2013 , en procedimiento seguido contra la recurrente por DOÑA Alicia , siendo parte el FOGASA, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Condenamos en costas a la recurrente que comprenderán los honorarios de la representación Letrada, que, en, este recurso, ha actuado en defensa de la demandante impugnando el de formalización, en cuantía que esta Sección de Sala fija en 300 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.