Sentencia SOCIAL Nº 12/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1815/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 12/2017

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1815/2016, interpuesto por CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE AGRICULTURA PESCA Y DESARROLLO RURAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 29/03/16 , en Autos núm. 834/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Francisca en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALESW, contra CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE AGRICULTURA PESA Y DESARROLLO RURAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/03/16 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Francisca contra lasConsejerías de Agricultura, Pesca y Alimentación y la de Justicia y Administración Pública, DEBO DECLARAR Y DECLAROque la actora tiene derecho a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad y en consecuenciaDEBO CONDENAR Y CONDENOa las referidas demandadas a abonarle la suma de4.609,60 eurosy a seguir abonado dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuanta para el dictado de la presente sentencia. '

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La actora, Dª Francisca , mayor de edad y con DNI Nº NUM000 , viene prestando sus servicios como personal laboral fijo desde el 21/11/07, con la categoría de auxiliar de laboratorio, por cuenta y orden de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía, en el laboratorio de Sanidad y Producción Animal. Situado en la localidad de Santa Fe (Granada).

2º.-La actora realiza las labores propias de su categoría profesional que consisten en diagnóstico serológico para detección de brucelosis o perineumonía bovina, brucilla mellitensis y salmonella spp, preparación de reactivos, extracción y eliminación de muestras, limpieza y esterilización de instrumental y equipos, colaboración en registro de entra de nuestras.

3º.-En el centro de trabajo de la actora no se han realizado la evaluación de seguridad y salud, la planificación de la actividad preventiva, ni la formación e información en materia de seguridad y salud y se manipulan sustancias que conllevan riesgos biológicos y químicos sin que se hayan evaluado las condiciones y factores que influyen en la concreción de dichos riesgos, habiendo existido casos de contagio de brucelosis entre los trabajadores. Además en ese mismo centro de trabajo hay un compañero de la actora que viene percibiendo el plus que ésta reclama desde el año 2000.

4º.-Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de esta ciudad se dictó sentencia el pasado 27/04/11 por la que se condenaba a la Consejería demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.589,90 euros por el mismo concepto que ahora se reclama desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de dictado de esa sentencia. Así mismo, por esta juzgadora se dictó sentencia el 18/07/13 en los Autos Nº 157/12 de este mismo Juzgado condenando a la demandada a abonar a la actora 3.089,07 euros por le mismo concepto que ahora se reclama y en relación al período trabajado desde el mes de marzo de 2011 al de mayo de 2013.

5º.-La demandante solicita que se le reconozca el derecho al percibo del plus de peligrosidad desde el mes de junio de 2013 hasta el de febrero de 2016.

6º.-La demandante presentó reclamación previa frente a la demandada, la cual ha sido desestimada por silencio administrativo. La demanda se interpuso el 22/09/15.

7º.-El art. 58.14 del convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía establece un plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad para supuestos de exposición de sus trabajadores a diversos riesgos descritos en dicho precepto.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE AGRICULTURA PESCA Y DESARROLLO RURAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Tras agotar la vía previa administrativa, se formuló demanda solicitando que se reconociera y condenase a las Consejerías de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, al abono del Plus de Penosidad, Peligrosidad y Toxicidad, por importe de 4.609,60€ correspondiente al periodo junio 2013 hasta febrero 2016, y a la continuación en su abono mientras se mantengan las condiciones de su devengo.

2. La sentencia dictada en la instancia, en base especialmente a los hechos declarados probados segundo al cuarto en relación con el fundamento segundo, estima íntegramente la demanda.

3. Por las indicadas Consejerías se formula recurso de suplicación contra dicha sentencia, basándose en el apartado c) del artículo 193 LJS, esgrimiendo la censura jurídica que se tuvo por conveniente, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia impugnada desestimando la demanda en su integridad.

4. Dicho recurso no ha sido impugnado por la demandante.

SEGUNDO.- 1. En el primer submotivo del destinado a la censura jurídica, se invoca la vulneración por aplicación errónea del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, e inaplicación de la Resolución de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueba el acuerdo de la Comisión del Convenio sobre procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

En síntesis se expone que se trata de un riesgo intrínseco a la labor desarrollada por la demandante, no dándose la nota de excepcionalidad convencionalmente exigida para su puesto de Auxiliar de Laboratorio.

2. En el segundo submotivo se alega la infracción del artículo 5 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 7 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantiza la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y con el artículo 22, apartado dos y cuatro de la ley 17/2012, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013.

En síntesis se aduce que en base a la citada normativa, no es posible autorizar el abono de un nuevo concepto retributivo, ya que ello supone la autorización de una propuesta de gasto en materia de personal que no es posible, porque han de considerarse suspendidas todas aquellas medidas que supongan incremento de gasto en este apartado.

3. Y en el tercer submotivo se invoca la vulneración por inaplicación del mencionado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, alegándose la falta de agotamiento del procedimiento al no haber recaído resolución expresa, siendo presupuesto indispensable para acudir a la vía jurisdiccional, siendo la Comisión del Convenio la que tiene competencia para decidir sobre dicha cuestión, invocando a tal efecto la STSJ Andalucía, Málaga de 17-12-2015 (Rec. 1535/2015) y de esta Sala de Granada , de fecha 22-03-2006, o de Sevilla 24-04-2013 (Rec. 3029/2011).

TERCERO.-1. Comenzando la respuesta al presente recurso, por este tercer submotivo, se debe desestimar por diversas razones.

1-a) En primer lugar, se debe partir de los inmodificados hechos probados, así aceptados por la recurrente. Y en concreto del hecho probado sexto, donde se expone que la demandante, formuló reclamación previa siendo desestimada por silencio administrativo, por lo que formuló demanda con fecha 22-09- 2015.

Argumento que ya sería suficiente para rechazar este submotivo, ya que del mismo se desprende que adoptando la Administración una actitud pasiva, al no contestar aquella reclamación previa no cabe invocar la falta de agotamiento de la vía previa administrativa,ya que escapa al ámbito de disposición de la demandante, obligar a la Administración a que conteste a su reclamación en tiempo y forma.

1-b) A tal efecto dispone el artículo 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social :'1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber interpuesto reclamación previa a la vía judicial social, o, en su caso, haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos o de la reclamación administrativa previa que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso o reclamación que proceda.

2. Notificada la denegación de la reclamación otranscurrido un mes sin haber sido notificada la misma, odesde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, el interesadopodrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la presentación de la reclamación o de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada.'

Estimándose conforme al apartado segundo de dicho artículo que habiéndose formulado la reclamación previa, y trascurrido el plazo para haber contestado la Administración, la demandante, formuló su demanda contra la resolución denegatoria por silencio administrativo.

1-c) A mayor abundamiento, con cita del Tribunal Constitucional, se debe recordar, no sólo en base al precepto anteriormente expuesto que la Administración tiene la obligación de responder al administrado, ya que como dice el Alto Tribunal, en Sentencia nº 52/2014 de 10 de abril (RTC 2014/52) fundamento de derecho tercero:

'Esa jurisprudencia viene insistiendo en que el silencio administrativo de carácter negativo es «una ficción legal que responde a la finalidad de que el ciudadano pueda acceder a la vía judicial, superando los efectos de la inactividad de la Administración» ( SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3 ; 204/1987, de 21 de diciembre [RTC 1987 , 204]; 63/1995, de 3 de abril [RTC 1995 , 63]; 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188] , FJ 6 ; 220/2003, de 15 de diciembre [RTC 2003, 220], FJ 5 ; 14/2006, de 16 de enero [RTC 2006 , 14]; 39/2006, de 13 de febrero [RTC 2006 , 39]; 175/2006, de 5 de junio [RTC 2006 , 175]; 186/2006, de 19 de junio [RTC 2006 , 186]; 27/2007, de 12 de febrero [RTC 2007 , 27]; 32/2007, de 12 de febrero [RTC 2007 , 32]; 40/2007, de 26 de febrero [RTC 2007 , 40]; 64/2007, de 27 de marzo [RTC 2007 , 64]; 239/2007, de 10 de diciembre [RTC 2007 , 239 ] ; 3/2008, de 21 de enero [RTC 2008 , 3]; 72/2008, de 23 de junio [RTC 2008 , 72]; 106/2008, de 15 de septiembre [RTC 2008 , 106]; 117/2008, de 13 de octubre [RTC 2008 , 117]; 175/2008, de 22 de diciembre [RTC 2008 , 175]; 59/2009, de 9 de marzo [RTC 2009 , 59]; 149/2009, de 17 de junio [RTC 2009 , 149]; 207/2009, de 25 de noviembre [RTC 2009, 207 ]; o 37/2012, de 19 de marzo [RTC 2012, 37] , FJ 10, entre otras).

En todas esas Sentencias hemos reiterado que «ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración». Por eso hemos dicho también que la «Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa», la solicitud o el recurso presentado por aquél. «Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración» ( STC 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188] , FJ 6, en un razonamiento reafirmado luego en incontables supuestos). Es decisiva la apreciación de que «la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho( art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1 , 103.1 y 106.1 CE » ( SSTC 86/1998, de 21 de abril [RTC 1998, 86] , FJ 5 ; 71/2001, de 26 de marzo [RTC 2001, 71] , FJ 4 , y 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188] , FJ 6).

Todas estas razones han dado lugar a la estimación de numerosos recursos de amparo que, de acuerdo con su configuración procesal, han permitido proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos que habían sido perjudicados por actos concretos de los poderes públicos en los distintos procesos enjuiciados en cada caso ( art. 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC [RCL 1979, 2383] ).'

Por lo que se rechaza este submotivo comprensivo de la falta de agotamiento de la vía previa administrativa.

2. En el segundo submotivo se invoca la falta de disponibilidad presupuestaria por mor de las normas que se invoca, para rechazar dicho plus.

Dicho argumento ya ha sido esgrimido en anteriores ocasiones, e igualmente desestimado, por esta Sala de Granada, lo que en aras a la seguridad jurídica, se debe reiterar, siguiendo las directrices de la sentencia de fecha 22-04-2015 (Rec núm. 307/2015 ), donde se exponía: 'Infracciones las ahora denunciadas que tampoco pueden ser apreciadas, pues no estamos como supone la recurrente, ante la creación de un nuevo supuesto fáctico que acarree a su vez la de un nuevo concepto retributivo que lógicamente comporte, la creación de nuevas partidas presupuestarias para hacerle frente, sino simplemente ante la constatación de una situación fáctica preexistente, que justifica el devengo por parte del actor de litis de un plus como es el controvertido, por concurrir las circunstancias convencionalmente exigidas para ello durante el período objeto de reclamación y en consecuencia, de un derecho ya consolidado a su cobro y no de la creación de un nuevo concepto retributivo con base en una nueva normativa.'

3. En el primer submotivo se opone al reconocimiento del plus, con invocación de la vulneración del artículo 58.14 del VI Convenio de aplicación, que se trata de un riesgo intrínseco a la labor desarrollada por la demandante, no dándose la nota de excepcionalidad convencionalmente exigida para su puesto de Auxiliar de Laboratorio.

3.a) Dicho submotivo no puede prosperar por diversas razones. Desde el plano fáctico, por cuanto la parte recurrente admite todos y cada uno de los hechos declarados probados. Y de los mismos se desprende, en concreto del segundo y el tercero, que no se está en presencia de un riesgo inherente al puesto de trabajo, como es por ejemplo el contagio por 'brucelosis'. Sin que se haya acreditado que la actora perciba complemento salarial alguno, por mayor penosidad en su indicado puesto de trabajo.

3.b) Desde el plano sustantivo se debe recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 , expresando que'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

3.c) Como acontece en los presentes hechos probados (según hecho probado cuarto de la sentencia impugnada: Sentencia Juzgado Social nº 1 de 27- 04-2011 y Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5, de 18-07-2013) para los supuestos en que por previa sentencia firme se tenga reconocido el plus de peligrosidad, y sin que hayan variado las circunstancias por las que fueron concedidas, (aún percibiendo el complemento especifico de puesto de trabajo, previsto en el artículo 58 del VI Convenio), la STS de 26-10-2016 (rcud 1857/2015 ), siguiendo la doctrina sentada en SSTS de 23-10-2008 (Rec. 2947/2007 ) y 29-01-2009 (Rec 4396/07 ), como consecuencia de las condiciones en que se prestaba el servicio, por dicho trabajador, se estima el recurso y se concede el indicado plus.

De lo expuesto cabe extraer la conclusión, que sí por las sentencias indicadas, la demandante venía percibiendo el plus de peligrosidad y conforme al hecho probado tercero no ya se ha eliminado los parámetros peligrosos, ya que ni siquiera ha sido evaluado el puesto de trabajo de la actora, solo cabe concluir que se mantienen las mismas condiciones de peligrosidad, que cuando fue declarado por las sentencias anteriormente indicadas.

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE AGRICULTURA PESCA Y DESARROLLO RURAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 29/03/16 , en Autos núm. 834/2015, seguidos a instancia de Francisca , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80 (nº de expediente y año). Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.