Sentencia SOCIAL Nº 12/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 642/17 - E SENTENCIA Nº 12/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 642/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a diez de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 12/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Santiago Macías Gaitán en representación
de D. Luis Antonio , D. Arturo y D. Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
DOS de los de Cádiz; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 394/2016 se presentó demanda por D. Luis Antonio , D.

Arturo y D. Eloy , sobre Despido y Cantidad, contra GUARDAGESTIÓN ANDALUZA DE OBRAS S.L., con intervención del FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 30-9-2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda, habiéndose dictado Auto de Aclaración de fecha 6-10- 2016.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Los tres trabajadores tienen contrato inicial con la empresa Damaterra , por lo de servicio determinado , con la categoría de auxiliar de servicio en objeto el control de acceso para la UTE del nuevo puente de Cádiz; el señor Luis Antonio desde 9 de agosto de 2008, el señor Eloy 4 de julio de 2008 y el señor Arturo desde 27 de agosto de 2008.



SEGUNDO.- Aparecen de baja con esta empresa el 31 de mayo de 2014 que a continuación alta inmediata el 2 de junio con la aquí demandad Guardagestión de Obras; con esta sociedad se firma un contrato de trabajo, con igual objeto y también por obra y servicio determinado a tiempo completo.

Realizando los demandantes las mismas funciones en el mismo puesto de trabajo.



TERCERO.- Guardagestión les da de baja todos el 31 de diciembre de 2015 y alta el 4 de enero de 2016 sin que la empresa firme un nuevo contrato escrito, pero si lo firman solamente los trabajadores y la portada juicio.

A fines de diciembre de 2015 la empresa planteó una modificación de jornada que no pudo llevar a efecto por falta de acuerdo legal con el personal; en esa situación conflictiva es cuando se produce la baja del 31 de diciembre de 2015 y el alta de 4 de enero de 2016.



CUARTO.- En la vida laboral de cada demandante aparecen efectivamente diversos períodos de alta así el primero con Damaterra; luego aparece otro periodo con la empresa aquí demandada el 2 de junio de 2014; y finalmente otro periodo que comienza el 4 de enero de 2016

QUINTO.- Seguridad de todos es de auxiliar, el inicio de prestación de servicios como se indicado es 9 de agosto de 2008 para señor Luis Antonio 4 de julio para señor Eloy y 27 de agosto para señor Arturo ; no fueron representante del personal; todos han cesado el 30 de abril de 2016; su salario afecto despido no ha sido objeto de controversia es el de 737,77 para señor Luis Antonio e igual para los otros dos

SEXTO.- Como cantidades de señor Luis Antonio reclama por jornada a tiempo completo 254,80 por vacaciones no disfrutadas e iguales importes los otros dos demandantes; todo ello que la parte proporcional a 10 días devengados como de vacaciones'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por los actores, que fue impugnado por la empresa Guardagestión Andaluza de Obras S.L.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que declara el cese de los actores como fin de obra y da lugar a la acción de cantidad, se alzan los actores en Suplicación, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el párrafo 1º del Hecho Probado 3º, con base en los folios 21 a 31 y 138 del siguiente tenor: 'GUARDA GESTIÓN extinguió el contrato temporal de obra o servicio suscrito en fecha 02/06/14 con cada uno de los actores en fecha 31 de diciembre de 2015, formalizando con cada uno de ellos posterior contrato temporal para obra o servicio con fecha de efectos 04/01/16 hasta el término del servicio en fecha 30/04/16. Con antelación a los contratos de trabajo citados, los actores tenían formalizados contrato temporal para obra o servicio con la empresa DAMATERRA para prestar servicios en UTE PUENTE DE LA BAHIA DE CADIZ por los periodos 27/08/08 - 31/05/14 ( Arturo ), 09/08/08 - 31/05/14 ( Luis Antonio ) y 04/07/08 - 16/04/14 ( Eloy )'; el párrafo 2º, con base en los folios 15 a 20, del siguiente tenor: 'Con fecha 22/marzo/2016 GUARDAGESTIÓN procedió a reducir la jornada a tiempo completo de los actores Luis Antonio y Eloy a un cómputo de horas 149 horas mensuales, con la correspondiente minoración de retribuciones' y añadir un Hecho Probado nuevo, el 7º, con base en los folios 111 a 117, del siguiente tenor: 'Los actores desempeñaron igual puesto de trabajo y funciones de control de acceso a las instalaciones de las obras del PUENTE UTE BAHÍA DE CÁDIZ, ya fuera con la denominación de la categoría de controlador durante el periodo de contratación con la empresa DAMATERRA que con la de auxiliar cuando estuvieron contratados por la empresa GUARDAGESTIÓN ANDALUZA DE OBRAS'.

El motivo debe ser estimado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ) y sent. Recaída en Rec. 484/2015: l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts.

316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), siendo este el caso de autos, conforme SSTS del Pleno de 20.10.2015, Rec nº 172/2014 , y de 30.5.2017 , sent nº 450/2017 , pues así se desprende sin conjeturas o hipótesis de los citados documentos y es relevante para el sentido del fallo.



SEGUNDO: Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 15.5 ET , alegando sucintamente, que no existe una sóla relación laboral, sino que hay tres contratos, con idéntico objeto y funciones, y que restando el periodo de 31.8.2011 a 31.12.2012, la contratación dura más de 70 meses, siendo pues indefinido y el cese, despido improcedente.

El apartado 5 del Art. 15 del ET , en la redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, disponía 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos'.

Por su parte, la redacción dada al citado artículo por la Ley 35/2010, de 17 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo señalaba que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a) 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o mas contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente'.

Esta norma aparece incorporada en el artículo 15 del vigente ET en su redacción dada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, si bien con la precisión, como igualmente estableció el Real Decreto Ley 20/2011, de 31 de diciembre de 2012, que a los efectos de lo establecido en el artículo 15.5 ET queda excluido del cómputo del plazo de veinticuatro meses y del periodo de treinta meses, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador en esas fechas, computándose el periodo anterior o posterior a las mismas.

Y del relato de Hechos Probados como queda configurado en esta resolución, constan tres contratos a cada actor de obra o servicios determinados, con idénticas funciones y objeto, no perdiendo efectividad los mismos por la existencia de subrogación empresarial, habiendo debido la empresa ante el cese de la contrata, acudir a un despido objetivo, y al no entenderlo así la sentencia impugnada, debe ser revocada parcialmente y estimada la demanda, declarando los despidos improcedentes, manteniendo el resto de pronunciamientos, condenando a la empresa GUARDAGESTIÓN ANDALUZA DE OBRAS a readmitir a los demandantes en sus puestos de trabajo, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados de 25,48 €/días desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, ó el abono de la indemnización legal correspondiente de 7.813,77 € y una antigüedad en la empresa de fecha 04/07/08 en el caso de Eloy ; 7.682,22 € y una antigüedad en la empresa de fecha 09/08/08 en el caso de Luis Antonio ; y 7.856,56 € y una antigüedad en la empresa de fecha 27/08/08 en el caso de Arturo .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Luis Antonio , D. Arturo y D. Eloy frente a la sentencia dictada el 30.9.2016 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz , en autos sobre Despido y Cantidad, promovidos por los actores contra GUARDAGESTIÓN ANDALUZA DE OBRAS S.L. y FOGASA, debemos revocar parcialmente dicha sentencia y estimar la demanda, declarando los despidos improcedentes, manteniendo el resto de pronunciamientos, condenando a la empresa GUARDAGESTIÓN ANDALUZA DE OBRAS a readmitir a los demandantes en sus puestos de trabajo, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados de 25,48 €/días desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, ó el abono de la indemnización legal correspondiente de 7.813,77 € y una antigüedad en la empresa de fecha 04/07/08 en el caso de Eloy ; 7.682,22 € y una antigüedad en la empresa de fecha 09/08/08 en el caso de Luis Antonio ; y 7.856,56 € y una antigüedad en la empresa de fecha 27/08/08 en el caso de Arturo .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco Santander; cuenta corriente número 4052-0000-66-0642- 17, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros en la cuenta corriente número 4052-0000-35-0642-17, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Santander.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a diez de enero de dos mil dieciocho.