Sentencia SOCIAL Nº 12/2019, Juzgado de lo Social - Soria, Sección 1, Rec 368/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1-SORIA-

SENTENCIA: 00012/2019

C/ AGUIRRE 3-5//Tfno:975221535-975234763//Fax:975-227908

Equipo/usuario: JMH

NIG:42173 44 4 2018 0000380/Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000368 /2018

DEMANDANTE/S D/ña: Camino //ABOGADO/A:ALFREDO GARCIA TEJERO

DEMANDADO/S D/ña:JUNTA CASTILLA Y LEON, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD,

SENTENCIA nº 12/2019

En Soria, a 15 de enero de 2019.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por mí, Irene Carmen Barrena Casamayor, Juez del Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, los presentes autos sobre DESPIDO seguidos con el número 368/2018 a instancia de Dª. Camino , asistida por el Letrado D. Alfredo García Tejero, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. José Manuel Hernando García, y contra EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, representada y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Alonso Vicario, dicta la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 05/10/18 tuvo entrada en este Juzgado la demanda presentada por la parte actora contra la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León y Eulen Servicios Sociosanitarios SA, en la que tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, terminaba solicitando Sentencia en los términos que consta en autos.

SEGUNDO.-Por Decreto de 09/10/18 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a las demandadas y se citó a las partes a actos de conciliación y de juicio, con las advertencias y apercibimientos previstos en la ley.

TERCERO.-Por Decreto de 11/10/18 se acordó la suspensión de la vista a instancia de parte.

CUARTO.-El 14/01/19 se celebró juicio al que comparecieron todas las partes. La parte actora se ratificó en su demanda. Las demandadas contestaron en los términos que constan en autos. La actora formuló alegaciones. Se propuso prueba. Se admitió y practicó la pertinente y útil. Las partes formularon sus conclusiones. Quedaron los autos vistos para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Dª. Camino ha venido prestando servicios retribuidos al servicio y bajo la dependencia de Eulen Servicios Sociosanitarios SA desde el 01/09/11 en virtud de los siguientes contratos:

- Contrato de trabajo fijo discontinuo con la categoría de asistente infantil, jornada a tiempo completo de 39 horas semanales de lunes a viernes, salario según convenio colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil y centro de trabajo en el centro infantil que la Junta de Castilla y León tiene abierto para hijos del personal al servicio de la administración autonómica, sito en C/ Eduardo Saavedra nº 33 de Soria.

- Contrato de trabajo indefinido con la misma categoría, jornada, salario y centro de trabajo desde el 01/01/12.

En julio de 2018 la Sra. Camino percibía un salario mensual bruto con prorratas por importe de 1.077,60 euros conforme al siguiente desglose:

- Salario base: 858,17 euros;

- Compl. específico: 43,75 euros;

- Compl. d. y p. prof.: 21,78 euros;

- Prorrata p. extra: 153,90 euros.

SEGUNDO.-El 17/08/18 Eulen entregó a la Sra. Camino la siguiente carta:

'Por medio de la presente, le informamos que EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. cesará en la prestación del servicio para la gestión de la Escuela Infantil en Soria para hijos del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León con efectos del próximo día 31 de agosto 2018, servicio cuya gestión directa comenzará a prestarse por la Junta de Castilla y León a partir del día 01 de septiembre de 2018.

En consecuencia, y estando Ud. adscrito/a las citadas instalaciones, con esa misma fecha, le comunicamos que con efectos del día 31 de agosto de 2018, cesará usted en esta empresa, por el motivo descrito. Debiendo así mismo la Junta de Castilla y León, subrogarle a Vd. respetándole todos sus derechos Jurídicos-Laborales, según lo establecido en el artículo 26 del Convenio Colectivo de ámbito Estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

A partir de la fecha de cese tendrá a su disposición, por los medios habituales, la liquidación de haberes a que tenga derecho.

Asimismo se le informa de que sus datos personales le serán comunicados a la citada Administración con la finalidad de cumplir las obligaciones derivadas de la normativa laboral aplicable; no obstante, en cumplimiento de la legislación fiscal y laboral vigentes, conservaremos sus datos durante el período legalmente establecido, estando exdusivamente a su disposición y a la de la autoridad judicial o administrativa competente'.

TERCERO.-El 17/08/18 Eulen remitió a la Junta de Castilla y León el siguiente comunicado:

'Por medio de la presente, le adjuntamos la documentación en relación a los empleados de Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. que prestan servicios adscritos al servicio para la gestión de la Escuela Infantil en Soria para hijos del personal al servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, servicio cuya gestión directa comienzan Vds. a realizar con fecha de 1 de septiembre de 2018 y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y en el artículo 26 del Convenio Colectivo de ámbito Estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil en su redacción dada por la Resolución de 8 de junio de 2015, deben Uds. subrogar en la relación laboral.

a) Relación de los trabajadores a subrogar, con indicación de sus datos personales y laborales.

b) Copia de los contratos de trabajo de los trabajadores relacionados.

c) Copia de los tres últimos recibos de salarios de los trabajadores relacionados.

d) Certificado de hallarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

e) Fotocopia de los modelos TC2 de los últimos 4 meses.

Estos datos son confidenciales y sólo pueden ser tratados para el cumplimiento del contrato al que está adscrito/a el trabajador/a; no pueden ser cedidos y deberán ser destruidos una vez finalizada la relación contractual.

Quedamos a su disposición para cualquier aclaración al respecto'.

El 30/08/18 la Junta de Castilla y León contestó lo siguiente:

'En respuesta a su escrito de 10 de julio en el que se indica que, como consecuencia de la no continuidad de Eulen en la gestión de la Escuela Infantil de Soria a partir del 31 de agosto, se debe proceder a la subrogación del personal de Eulen en ese centro en cumplimiento del Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil, le informo de lo siguiente:

- Como conoce Eulen, la escuela Infantil de Soria no va a contratarse con otra empresa privada, sirio que va a ser la Junta de Castilla y León la que asuma la gestión directamente con personal propio.

- El Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil a que hace referencia es sólo de aplicación a centros privados y a gestores privados, como indica con meridiana claridad el artículo 2 del citado convenio.

- El acceso al empleo público del personal de los centros gestionados por la Junta de Castilla y León es el previsto en la normativa vigente, tanto por lo que se refiere al personal fijo como al personal temporal, y en ningún caso en esa normativa se indica como una de las formas de acceso la subrogación de personal procedente de una empresa privada.

Por tanto, la subrogación a que hace referencia en su escrito no va a producirse, en aplicación de la normativa vigente'.

CUARTO.-Eulen dio de baja a la Sra. Camino el 31/08/18.

QUINTO.-Desde el curso 2013-2014 la Sra. Camino ha desempeñado funciones de directora del centro, coordinaba las tareas de los demás trabajadores, actuaba de interlocutora entre los trabajadores y Eulen, efectuaba los pedidos y resolvía la admisión y baja de usuarios del centro. El salario actualizado a 2018 del convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil para la categoría de directora gerente es de 1.660,12 euros brutos mensuales.

SEXTO.-El centro en el que trabajaba la Sra. Camino era un centro infantil para la conciliación de la vida familiar y laboral creado por la Junta de Castilla y León para atender a los hijos del personal al servicio de la administración autonómica. Estaba inscrito en el Registro de Centros Infantiles para la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de Castilla y León con el número CI/903. La Junta de Castilla y León tenía suscrito con Eulen desde el 24/09/10 un contrato administrativo especial de explotación en virtud del cual Eulen abonaba un canon anual y se obligaba a prestar servicios de educación infantil y manutención a los hijos del personal al servicio de la administración autonómica a unos precios fijados en contrato. Al tiempo del contrato, la Junta de Castilla y León puso a disposición del explotador el equipamiento descrito en el expediente 16974/2010/24 01- EXP-2010- 003, que se da por reproducido. En 2015 y 2017 Eulen comunicó a la Junta la existencia de humedades en el centro. El 02/05/18 Eulen comunicó a la Junta de Castilla y León su voluntad de dejar de prestar el servicio contratado a partir del 31/08/18.

SÉPTIMO.-En los cursos 2016-2017 y 2017-2018 Eulen admitió como usuarios del servicio a menores que no eran hijos del personal al servicio de la Junta. El proceso de admisión consistía en la presentación de una solicitud que resolvía la Sra. Camino .

OCTAVO.-El 30/08/18 la Junta de Castilla y León adoptó Acuerdo 46/2018, publicado en el BOCYL el 03/09/18, por el cual creaba la Escuela Infantil 'El Olmo', de titularidad de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en la ubicación donde había estado el centro infantil para hijos del personal al servicio de la administración autonómica. La escuela se inscribió el 07/09/18 en el Registro de Centros Docentes de Castilla y León.

Por Acuerdo de 23/08/18 se modificó la relación de puestos de trabajo de personal laboral de los servicios periféricos de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León y se crearon las siguientes altas:

Para iniciar la actividad, la Junta adquirió material por el siguiente importe:

NOVENO.-El 21/08/18 la Sra. Camino presentó papeleta de conciliación frente a Eulen en materia de clasificación profesional y reclamación de diferencias retributivas, a razón de 541,86 euros mensuales brutos, desde julio de 2017 hasta agosto de 2018, que dio lugar al expediente NUM000 . El 30/08/18 se celebró acto de conciliación intentado sin avenencia.

El 18/09/18 la Sra. Camino presentó papeleta de conciliación frente a Eulen solicitando la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de 31/08/18, que dio lugar al expediente NUM001 . El 28/09/18 se celebró acto de conciliación intentado sin avenencia.

DÉCIMO.-La Sra. Camino no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores ni consta afiliada a sindicato.

Fundamentos

PRIMERO.-La versión judicial de los hechos, reflejada en los hechos probados de la presente resolución, ha sido obtenida de la valoración conjunta e inmediata de la prueba practicada en el acto del juicio, con arreglo a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 316 , 319 , 323.3 , 326 , 334 , 344 , 348 , 351 , 353 y siguientes, y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-La Junta de Castilla y León planteó en el acto de la vista excepción procesal de inadecuación de procedimiento por indebida acumulación de acciones de despido y de indemnización por diferencias salariales. La codemandada Eulen se adhirió a la alegación formulada añadiendo que la reclamación de diferencias salariales por realización de funciones superiores excede de la liquidación prevista en el art. 49.2 ET . La actora se opuso alegando que estaba acumulando acciones de despido y reclamación de cantidad en los términos del art. 26.3 LRJS . Oídas las alegaciones de las partes y a la vista del suplico de la demanda -en el que no se ejercita acción de clasificación profesional sino acciones de impugnación de despido por nulidad y subsidiariamente improcedencia y acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales-, se desestimó la excepción oralmente en los términos recogidos en el acta de juicio, por lo que no procede realizar nuevo pronunciamiento ni transcribir lo resuelto, por haber quedado documentado en acta conforme al art. 49.3 LRJS .

TERCERO.-De las circunstancias laborales de la actora sólo resulta controvertido y debe ser objeto de prueba la realización de funciones de superior categoría (directora), lo que determinaría una elevación del salario regulador del despido y el devengo de las diferencias salariales reclamadas. Por tanto procede determinar, con carácter prejudicial y sin que ello conlleve el ejercicio de una acción declarativa ni constitutiva de clasificación profesional del art. 137 LRJS , si la actora desempeñó funciones de directora en los términos que propugna.

Toda la prueba practicada sobre esta cuestión ha acreditado que la actora desempeñaba, desde el curso 2013-2014, funciones de directora del centro. Así, la actora en su interrogatorio declara que era ella la que resolvía las solicitudes de admisión de los padres de usuarios y coordinaba al resto de educadoras. Las testigos Sras. Inocencia y Juliana , educadoras del centro hasta el 31/08/18, corroboran su versión y declaran que era la actora quien atendía las quejas, coordinaba y asignaba funciones, aprobaba permisos, solicitaba material y actuaba de interlocutora con Eulen. Ello permite concluir que la actora desempeñaba funciones de directora aunque en nómina constaba categoría de educadora y salario de 1.077,60 euros brutos mensuales con prorratas.

El convenio aplicable es el de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, que diferencia a efectos funcionales y retributivos las categorías de educador (grupo II.b) y director gerente (grupo I.a). La actora percibía, según su nómina de julio de 2018, las siguientes retribuciones: Salario base: 858,17 euros; Compl. específico: 43,75 euros; Compl. d. y p. prof.: 21,78 euros; Prorrata p. extra: 153,90 euros. Según el convenio, debería haber percibido como directora gerente y salario actualizado a 2018, 1.660,12 euros brutos mensuales con prorratas.

CUARTO.-La actora ejercita frente a Eulen SA y frente a la Junta de Castilla y León acción de impugnación de despido tácito derivado de la comunicación de subrogación que le realizó Eulen SA, que debía tener efectos a partir del 01/09/18, y de la negativa de la Junta de Castilla y León a subrogarla y a permitirle el acceso al que hasta esa fecha había sido su centro de trabajo.

La demandada Eulen SA se opone a la demanda frente a ella alegando falta de legitimación pasiva ad causam, por considerar que fue la Junta de Castilla y León quien no subrogó a la Sra. Camino habiendo debido hacerlo; invoca la aplicabilidad de los arts. 44 ET , 26 del convenio colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil y 130.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

La demandada Junta de Castilla y León se opone a la demanda contra ella alegando falta de legitimación pasiva ad causam, por considerar que no concurre sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET , dado que Eulen SA no ha transmitido una unidad productiva autónoma y la Junta de Castilla y León no ha proseguido la misma actividad.

QUINTO.-En el caso de autos no es controvertido que la actora ha sufrido un despido tácito, y por tanto improcedente, con efectos del 31/08/18. La demanda no invoca ninguna de las causas legales de nulidad del contrato que permita estimar la acción de nulidad ejercitada con carácter principal. Los efectos del despido improcedente aparecen previstos en los art. 56 ET y 110 LRJS . Con carácter general y siempre que el despedido no sea representante de los trabajadores, se atribuye al empresario la opción de readmitir al trabajador con abono de salarios de tramitación o de abonarle una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, pudiendo anticipar la opción en el acto del juicio. No obstante, el art. 110.1.b) LRJS permite tener por hecha la opción por la indemnización en la Sentencia si la readmisión no es realizable y así lo solicita el actor.

En el caso de los contratos celebrados antes del 12/02/12, la Disposición Transitoria Undécima del Real Decreto Legislativo 2/2015 del Estatuto de los Trabajadores contempla lo siguiente: '2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso'. La STS de 18/02/16 ( ECLI:ES:TS:2016:893 ) explica de forma práctica cómo ha de calcularse la indemnización cuando ha de aplicarse esta norma transitoria.

En este caso, la Sra. Camino tiene una antigüedad de 01/09/11 y un salario regulador de 1.660,12 euros brutos mensuales con prorratas, por lo que en caso de indemnización le correspondería un importe de 13.085,38 euros. Procede ahora determinar a quién corresponde readmitirla o indemnizarla por el despido sufrido y, en particular, si concurría obligación legal o convencional de la Junta de Castilla y León de subrogarse en la posición de Eulen SA frente a la Sra. Camino .

SEXTO.-En cuanto a la obligación legal de subrogación, el art. 44.3 ET al regular la sucesión de empresa establece: 'Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito'.

La jurisprudencia ha delimitado de forma precisa el ámbito de aplicación del art. 44 ET en los siguientes términos ( STSJ Castilla y León - Burgos de 19/05/2016 ECLI:ES:TSJCL:2016:1905 , por referencia a STS de 28/04/09 ): 'la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 ET , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44. Se impone por la Sala Cuarta, la interpretación del mentado precepto legal , a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Analiza así en Sentencia de 12 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02 ) cada una de las cuestiones atinentes a la figura de la sucesión empresarial, a la luz de la normativa comunitaria, y en concreto:

1/ Concepto de 'transmisión' de empresa: al aludir la normativa comunitaria a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en contraposición al tenor del Art. 44.1 ET que refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho art. 44 la expresión 'transmisión'. Sienta la Sala Cuarta que: 'se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (Art. 1.b de la Directiva). El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 1995, Rygaard, C- 4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Y continúa expresando: 'Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

2/ Concepto de transmisión de elementos organizados, necesarios para llevar a cabo la actividad, concluyendo con cita de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 ) que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'.

3/ Exigencia de vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, por remisión a la Sentencia Süzen del Tribunal Comunitario, concluyendo que 'la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Merck y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).

Asimismo, alude la Sala Cuarta, con cita expresa en su sentencia de 7 de diciembre de 2011 (Rcud. 4665/2010 ) de jurisprudencia comunitaria, a la figura de ' sucesión de plantillas' como elemento a tener en cuenta para concluir o no la existencia de sucesión de empresas, citando expresamente:

a/ Sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto 13/95 , Süzen, en la que se concluye que: 'En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, reproduciendo los términos de la sentencia Rygaard, antes citada (apartado 21), el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable'.

b/ Sentencia de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y C- 247/96 , Sánchez Hidalgo y otros: 'El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia Süzen, antes citada, apartado 13). Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción. De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad'.

En definitiva, el artículo 44 ET no comprende, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que atiende a la establecida en la materia por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (entre otras muchas, STS 29-1-2002 ; STS 10-7-2000 ; STS 30-9-1999 ; STS 9-2-1998 ; STS 10-12-1997 ; y las que en ellas se citan), los casos de finalización de una contrata de servicios de limpieza con encargo de los mismos servicios a una empresa contratista distinta, salvo que la sucesión en la actividad de estas contratas vaya acompañada de la cesión entre ambos empresarios contratistas 'de elementos significativos del activo material o inmaterial, o que el nuevo empresario se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata' (sentencia del TJCE 14-2- 1997, asunto Süzen). Por otra parte, y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (RJ 2013/6760), la doctrina de la sucesión en la plantilla no es aplicable en supuestos en los que la nueva contratista no se limita a continuar con la actividad desempeñada por la anterior asumiendo para ello la totalidad o parte de su plantilla, sino que ha puesto sus propias instalaciones, sus medios técnicos o su know how (saber hacer como empresa), lo que impide estimar que haya existido sucesión de plantillas, pues estas circunstancias evidencian una situación distinta que justifica la inaplicación del artículo 44 del Estatuto, cual ha señalado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sus sentencias de 12 de febrero de 2009 (TJCE 2009, 29) fundamentos 40 y 41) y de 20 de enero de 2011 (fundamentos 33 a 35).

En este caso concreto, ha quedado acreditado que no hubo transmisión de medios materiales por parte de Eulen SA en favor de la Junta de Castilla y León sino que había sido ésta la que, según consta en el expediente administrativo, había construido el centro para acoger a los hijos de sus empleados, lo había dotado de medios materiales y había contratado su explotación con Eulen SA a cambio de un canon anual y unos precios por servicio fijados en contrato. También ha quedado acreditado, pues consta la comunicación hecha a la Junta en el expediente administrativo, que Eulen SA manifestó en mayo de 2018 su voluntad de rescindir el contrato a partir del 31/08/18 y que la Junta de Castilla y León no prosiguió el servicio, ni directamente ni por tercero, sino que reutilizó el local para crear una escuela infantil pública, denominada 'El Olmo', y creada por Acuerdo de 30/08/18. La Junta de Castilla y León ha aportado el acuerdo de creación y los certificados de inscripción del centro infantil para empleados y de la escuela infantil en los registros correspondientes (Registro de Centros Infantiles para la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de Castilla y León en el primer caso y Registro de Centros Docentes de Castilla y León en el segundo), así como certificación de los importes invertidos en la adquisición de material para el centro, ya que según testifica la Sra. Raquel , directora de la EIP 'El Olmo', las dependencias no tenían material suficiente para iniciar la actividad de EIP por carecer de mesas para el alumnado, lencería, menaje y material educativo. El hecho de que, según declara la actora y testifican dos educadoras del centro anterior, se admitieran desde el curso 2016-2017 alumnos que no eran hijos del personal de la Junta, no transforma la naturaleza del centro anterior: ni la admisión de estos usuarios estaba amparada por el contrato suscrito con la Junta ni el proceso de admisión se correspondía con el de una EIP -bastaba una mera solicitud que resolvía la actora en su condición de directora en funciones-.

Dado que no sólo no se ha transmitido una unidad productiva autónoma de Eulen SA a la Junta sino que no se ha proseguido la actividad, no puede apreciarse obligación legal de subrogación al amparo de los arts. 44 ET , 26 del convenio y 130.3 de la Ley de Contratos del Sector Público. En consecuencia, debe prosperar la excepción material planteada por la Junta de Castilla y León consistente en la falta de legitimación pasiva ad causam, lo que determina la desestimación de la acción ejercitada contra ella.

En cuanto a Eulen SA, no existiendo obligación legal ni convencional de la Junta de subrogarse en la posición jurídica como empleadora que mantenía Eulen SA frente a la Sra. Camino , era Eulen SA la que debería haber seguido empleando a la actora después del 01/09/18 o, en su caso, haber acudido a las modalidades de extinción individual o colectiva del contrato por causas objetivas, lo que determina que deba estimarse la acción ejercitada frente a Eulen SA con las consecuencias legales descritas en el fundamento jurídico quinto.

SÉPTIMO.-Conforme al art. 191.3.a) LRJS , contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR la acción de impugnación de despido ejercitada por Dª. Camino contra la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León y absolver a ésta de todos los pedimentos formulados contra ella.

ESTIMAR la acción de impugnación de despido ejercitada por Dª. Camino contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, DECLARAR IMPROCEDENTE el despido tácito de la Sra. Camino de 31/08/18 y CONDENAR a Eulen Servicios Sociosanitarios SA a que, a elección de ésta, proceda a la inmediata readmisión de la Sra. Camino en las mismas condiciones precedentes al despido o ejercite en el plazo de cinco días la opción indemnizatoria de forma expresa por escrito o comparecencia en el Juzgado, abonando a la Sra. Camino en concepto de indemnización la cantidad de TRECE MIL OCHENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (13.085,38 €); en el supuesto de que no optase por la indemnización se entenderá que opta por la readmisión. En el supuesto de optar por la readmisión deberá abonar a la Sra. Camino los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 31/08/18 hasta la notificación de la Sentencia a razón de 1.660,12 euros brutos mensuales por todos los conceptos y prorratas.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de suplicación que se anunciará ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por conducto de este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia; el anuncio y la interposición del recurso deberán ajustarse, respectivamente, a lo dispuesto en los arts. 194 y 195 a 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social . La personación deberá ajustarse a lo dispuesto en el art. 231 del mismo texto legal. Los depósitos ( 300 euros en el caso del recurso de suplicación) y consignaciones, si procedieran, se ajustarán a lo dispuesto en los arts. 229 y 230 del mismo texto legal y se realizarán en el número de cuenta y con la referencia que se faciliten en la Secretaría de este Juzgado.

Así lo pronuncio, mando y firmo.