Sentencia SOCIAL Nº 12/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 934/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000934/2018
NIG: 3803844420170004962
Materia: Extinción contrato temporal
Resolución:Sentencia 000012/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000691/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Segundo ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrido: CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS S.L.; Abogado: FERNANDO MANUEL
SANCHEZ CURBELO
Recurrido: APARTAHOTEL NAUTILUS S.A.; Abogado: MONICA MOLINA GARCIA
Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de enero de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 934/2018, interpuesto por D. Segundo , frente a la Sentencia
131/2018, de 19 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido

691/2017, sobre extinción de contrato temporal. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Segundo se presentó el día 31 de julio de 2017 demanda frente a 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' y 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' en la cual alegaba que estaba contratado por la primera empresa por medio de un contrato de obra o servicio determinado, prestando servicios en las instalaciones de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , hasta que el 31 de julio de 2017 se le comunicó la extinción del contrato, lo cual el demandante consideraba que constituía un despido por haber incurrido el contrato temporal en fraude de ley, entendiendo el actor que tal despido debía ser declarado nulo porque con el mismo 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' pretendía no cumplir una sentencia de conflicto colectivo que daba al demandante la opción de integrarse en la plantilla de esa empresa y además discriminaba al demandante por su condición de discapacitado. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo el despido, optando el actor por ser readmitido en 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , y con la condena al pago de una indemnización adicional por daños morales en importe de 15.625,50 euros; o subsidiariamente, que el despido se declarase improcedente, y en todo caso, que se condenara a las demandadas al pago de la cantidad de 2.253,24 euros por salarios devengados y no satisfechos.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 691/2017, en fecha 5 de abril de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' se opuso a la demanda alegando que el salario mensual del actor era de 385,35 euros mensuales, que el contrato temporal era lícito y se extinguió por finalizar la contrata, y que ni había conexión temporal entre la firmeza de la sentencia de conflicto colectivo y el despido del demandante, ni se podía hablar de discriminación por discapacidad desde el momento en que el 70% de la plantilla de la empresa tenía reconocida esa condición; subsidiariamente, señaló que sería 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' la que habría de asumir las consecuencias económicas del despido y de la cantidad que se reclamaba por el demandante. Por su parte, 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' alegó su falta de legitimación pasiva al no ser empleadora del actor, aunque se allanaba a la reclamación de cantidad asumiendo el tenor de la sentencia de conflicto colectivo; que el derecho del actor a incorporarse en 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' habría decaído, y que la resolución de la contrata no obedeció a un intento de no cumplir la sentencia de conflicto colectivo, sino precisamente a acatarla dado que en esa sentencia se declaró que 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' no podía subcontratar los servicios de limpieza de la piscina del hotel.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 19 de abril de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo estimar y estimo la excepcion de falta de legitimacion pasiva interpuesta por APARTAHOTEL NAUTILUS S.A en relacion a la acción de despido.

Debo desestimar y desestimo la acción de despido contenida en la demanda interpuesta por Don Segundo , contra CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS S.L y APARTAHOTEL NAUTILUS S.A y el FOGASA Declaro procedente el despido.

Debo estimar y estimo parcialmente la acción de reclamación de cantidad contenida en la demanda interpuesta por Don Segundo , contra CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS S.L y APARTAHOTEL NAUTILUS S.A y el FOGASA.

Condeno a APARTAHOTEL NAUTILUS S.A a satisfacer a Don Segundo , la cantidad de 2.075,04 €, con más el interés moratorio del artículo 29.2 del Et y el procesal del 576 de la Lec .

Absuelvo a CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS S.L de todos los pronunciamientos interesados en su contra.

Ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del Fogasa en los supuestos que se determinen'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Segundo , venía prestando servicios para CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SERVIDIS S.L, en el centro de trabajo Hotel Srping Bitácora, titularidad de APARTAHOTEL NAUTILUS S.A con la categoría profesional y funciones de mozo de limpieza, ostentando una antigüedad de 27.06.16 , y percibiendo un salario de 382,03 €/mes cuando debería haber percibido otro a efectos de reclamación de cantidad de 524,92 €/mes y a efectos de despido de 471,62 € brutos al mes prorrateadas las extras, es decir 15,50 €/día.

Términos salariales Pacto salarial Neptuno Turística BOP 13.03.13 y contrato a los folios 81 a 84 y nómina al folio 90.



SEGUNDO.- Las partes perfeccionan contrato de duración determinada por obra o servicio de personas con discapacidad, atimpo parcial ( 18 horas semana), en fecha 27.06.2016, con una vigencia hasta fin de obra ( una vez acaben los trabajos propios a la categoría del trabajador en la realización por refuerzo de tareas de limpieza de zonas comunes de la piscina) como mozo de limpieza, y cuyo objeto lo constituía el refuerzo de los trabajos de limpieza de las zonas comunes de la piscina del Apartahotel Nautilus, Hotel Bitácora .

Contrato obrante a los folios 81 a 84 de las actuaciones.



TERCERO.- En fecha 1 de agosto de 2016, las partes novan el contrato referido, en el sentido de fijar la jornada horaria en 15 horas semanales.

Aqcuerdo al folio 92.



CUARTO.- En fecha 1 de agosto de 2012 las entidades codemandadas formalizan un contrato de arrendamiento de servicios consistentes en la gestión integral de limpieza de la zona de piscina en las instalaciones del Spring Hotel Bitácora, con una vigencia inicial hasta el 31 de julio de 2013, renovable tácitamente, sino se plantea óbice al respecto con 30 días de antelación.

Las tareas de dicho servicio son las siguientes: limpieza de zonas comunes de la piscina.

Barrer y fregar pisos y superficies.

Limpieza profunda en zonas peligrosas, rampas etc..

orden y limpieza de hamacas.

Recogida de basuras.

Tareas afines a las funciones principales propias del servicio.

El servicio se desarrollará por dos o tres operarios, 2544 horas anuales.

Contrato a los folios 207 a 216.



QUINTO.- La cláusula 10 de dicho contrato dice que ' cualquiera de las partes puede darlo por resuelto, comunicándolo fehacientemente a la otra con una antelación mínima de 30 días, a la que se deberá acompañar una breve memoria explicativa de las razones que motivan la resolución, firmada por el representante de la parte que insta la misma.

La 11º dice ' son causas de resolución, la denuncia del mismo en el plazo de preaviso acordado, la falta de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones que figuran en el presente contrato, la declaracion de concurso de cualquiera de las partes, la descalificación como tal del centro especial de empleo.

Contrato a los folios 207 a 216.



SEXTO.- En fecha 22 de febrero de 2016, se dicta Sentencia por la Sala del TSJC Tenerife, en virtud de la cuál y revocando la resolución de 24 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado social nº4 de esta ciudad Falla: 'DECLARAMOS que Apartahotel Nautilus ha infringido el artículo 18 del CCO de hostelería de Tenerife al suscribir el contrato mercantil de prestación de servicios con CEES S.L, para la subcontratación de servicios reflejada en el mismo.

DECLARAMOS el derecho de los trabajadores de CEES S.L, empleados en la ejecución del contrato mercantil citado a que les aplique el CCOl de hostelería y en su caso el pacto salarial del Hotel Spring Bitácora, así como a optar por integrarse como trabajadores fijos en este hotel, respondiendo Apartahotel Nautilus S.A de las diferencias entre las retribuciones que esos trabajadores hayan percibido o perciban de CEES S.L y las que le corresponderían como trabajadores propios de Apartahotel Nautilus S.A.' Sentencia a los folios 98 a 104 de los autos.

SEPTIMO.- Recurrida dicha resolución en casación, se dicta en fecha 02.02.17, Auto inadmitiendo a trámite dicho recurso. Dicho Auto se notifica por fax a las partes en fecha 1 de marzo de 2017.

Folios 105 a 108 y notificación a los folios 109 y 249.

OCTAVO.- En fecha 17 de mayo de 2017 el Juzgado social nº 4 de esta ciudad dicta Diligencia, acusando recibo de la recepción de dicha resolución y dando cumplimiento a lo ordenando constatando su notificación por la propia Sala.

Diligencia al folio 110.

NOVENO.- En fecha 22.05.17 la entidad Nautilus, dirige comunicación a la otra codemandada, informándole que ' según lo descrito en las condiciones generales del contrato existente entre las partes, la decisión de rescindir el contrato de servicios de limpieza de solárium piscina entre las sociedades Apartahotelñ Nautilus S.A con Servidis S.L, por motivos de cambio de operativa interna de los hoteles. Tal y como se expone en las condiciones generales del presente contrato en referencia al preaviso de rescisión, la fecha de resolución será el próximo 31 de julio de 2017.

Notificación al folio 217.

DECIMO.- En fecha 15 de julio de 2017, la entidad demandada comunica al actor el fin de su contrato de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado con fecha de efectos 31 de julio de 2017.

Notificación obrante al folio 80 de las actuaciones.

UNDECIMO.- En el periodo comprendido entre el 01.07.16 y el 31.07.17, el actor percibió un salario diario de 12,73 €, cuando debería haber percibido 17,49 €, alcanzando la diferencia un total de 1.884,96 €.

Sentencia a los folios 98 a 104 de los autos.Términos salariales Pacto salarial4 Neptuno Turística BOP 13.03.13 y contrato a los folios 81 a 84 y nómina al folio 90.

DUODECIMO.- Desde la fecha de la extinción del contrato, la empresa Nautilus formalizó los siguientes contratos para atender las necesidades de mano de obra en el servicio anteriormente prestado por el actor conjuntamente con otro trabajador y en régimen de exclusividad.

En fecha 01.08.17 se formaliza contrato con Roman , Roque , Ruperto y Samuel , por circunstancias de la producción, como mozo de limpieza, sin objeto determinado y una duración de 5 meses, prorrogado el 01.02.18 hast el 31.07.18.

No controvertido y contratos a los folios 125 a 169 DECIMO

TERCERO.- En fecha 28 de julio de 2017, se presenta papeleta de conciliacion, celebrándose el acto ante el Semac, con el resultando de sin avenencia en fecha 14.09.17. En fecha 31.07.17 se interpone la demanda.

Acta al folio 24'.



QUINTO.- Por parte de D. Segundo se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por ambas demandadas.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 9 de noviembre de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 14 de enero de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El demandante estaba contratado por 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' para prestar servicios en la contrata de limpieza de la piscina del establecimiento hostelero explotado por 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , formalizándose la relación laboral en virtud de contrato de obra o servicio suscrito en junio de 2016, que indicaba como objeto la contrata con el hotel (contrata de servicios que estaba vigente desde agosto de 2012). En sentencia de conflicto colectivo se declaró por esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife que 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' había infringido el artículo 18 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife al subcontratar la actividad de limpieza de la piscina, reconociendo tal sentencia el derecho los trabajadores adscritos a la contrata a integrarse como trabajadores de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' y a percibir su salario conforme al convenio de hostelería. Tal sentencia de conflicto colectivo fue firme en febrero de 2017, notificándose a las partes la inadmisión del recurso de casación el 1 de marzo de 2017, y siendo devueltas actuaciones al juzgado el 17 de mayo de 2017. El 22 de mayo de 2017 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' comunicó a 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' la rescisión del contrato de limpieza de la piscina, con efectos del 31 de julio de 2017. En base a ello, el 15 de julio de 2017 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' notificó al actor la extinción de su contrato, por fin de la obra o servicio objeto del mismo. El actor interpuso demanda impugnando tal cese, que considera constituye un despido nulo por vulnerar su garantía de indemnidad y por discriminatorio por discapacidad, y de forma acumulada reclamaba diferencias salariales en aplicación del convenio de hostelería. La sentencia de instancia estima la pretensión referente a las diferencias salariales, pero declara que no hubo despido sino válida extinción del contrato temporal. El juzgador, en primer lugar, resuelve que 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' no puede responder del despido como empresa principal, pese a que sentencia de conflicto colectivo dio al actor derecho a integrarse en ella, porque concluye que no ha habido sucesión de empresas ni obligación de subrogación. En cuanto al contrato de obra o servicio, lo considera válido, al entender que tenía autonomía y sustantividad propias. Y, sobre la extinción del contrato, concluye que la misma obedeció a la rescisión de la contrata, y no a que la demandada quisiera incumplir la sentencia de conflicto colectivo, señalando que el actor no llegó a ejercitar su derecho de opción para integrarse en 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , pero añade que, pese a la extinción de su contrato, aún lo puede ejercitar. Finalmente, rechaza la discriminación por discapacidad atendiendo a la circunstancia de que el actor fue contratado por 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' precisamente por ser discapacitado. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda y se declare que hubo despido nulo o subsidiariamente improcedente, para lo cual plantea dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por las empresas demandadas, las cuales se oponen al mismo, piden que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso el actor recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe los apartados 1.a y 3 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , y 18 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife . Infracción que considera que se produce porque, discrepando de la conclusión del juzgador de instancia sobre la licitud del contrato de obra o servicio, el demandante considera que para que tal contrato temporal sea válido, el mismo no solo habría de referirse a una obra o servicio determinado duración incierta que presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino que además habría de tener un objeto lícito, y que si en el presente caso se declaró en la sentencia firme de conflicto colectivo que la contrata entre las demandadas contravenía lo estipulado en el artículo 18 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, eso invalidaría cualquier forma contractual que para realizar dicha externalización de servicios pudiera haberse empleado, debiendo reconocerse por ello el carácter indefinido del contrato de trabajo del recurrente y derivado de ello que la extinción por fin de obra no era motivo válido para dar por finalizado el contrato, sino que constituiría un despido improcedente.



CUARTO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2018, recurso 1295/2017 , con cita a su vez de la de 11 de abril de ese mismo año (recurso 540/2016 ) y otras, recuerda cuales son los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio, que deben además concurrir de forma conjunta: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.



QUINTO.- También recuerda esta sentencia que la Sala IV ha venido admitiendo la validez de la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo y no medie fraude interpositorio, porque 'aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste', sin que quepa 'argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato [las actividades de construcción]. Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo'.



SEXTO.- No obstante, recientemente ( sentencias de 11 y 27 de abril de 2018 , recursos 540/2016 y 3926/2015 , y, especialmente, las de 19 de julio de 2018 -Pleno-, recursos 823/2017 , 972/2017 , 824/2017 y 1037/2017 , y la citada de 11 de octubre de 2018), la Sala IV del Tribunal Supremo ha comenzado a apuntar que, a los contratos de obra o servicio vinculados a una contrata también les sería de aplicación la limitación temporal de tres años -ampliables a otro año más por convenio colectivo- prevista en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores a partir de la reforma operada por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 10 de junio, cuando tales contratos temporales se hubieran suscrito a partir de la entrada en vigor de esa reforma. En particular, las sentencias de 19 de julio y 11 de octubre de 2018 concluyen que, en contratos de obra o servicio vinculados a una contrata suscritos antes de la reforma operada por el Real Decreto-Ley 10/2010, aunque a los mismos no le es de aplicación la limitación temporal de tres años, sí que entiende que si la contrata se renueva o modifica (y no meramente se prorroga) queda desnaturalizada la causa de temporalidad. A tal efecto, señala el Alto Tribunal que la licitud de los contratos de obra o servicios vinculados a una contrata 'constituye una excepción a la regla general conforme a la cual la autonomía y sustantividad que legitima la contratación temporal de personas para acometer una necesidad empresarial de mano de obra debe valorarse atendiendo a los trabajos realizados en sí mismos', lo cual 'debiera impedir que, al amparo de esa consolidada doctrina, se considere posible que aparezcan indefinidamente como temporales quienes están adscritos a una empresa que trabaja para otra principal a virtud de un negocio jurídico renovado de forma sucesiva.

Se trata de un resultado opuesto a la naturaleza de un contrato de trabajo legalmente colocado entre los que poseen 'duración determinada' y 'No es lógico, razonable, ni acorde con la excepcionalidad que en el diseño legal posee la contratación temporal que un contrato para obra o servicio pueda soportar novaciones subjetivas (de la empresa cliente) o cambios en los términos en que se lleva a cabo la colaboración entre las empresas. Colisiona con la finalidad de las sucesivas reformas legales (tope de tres años, conversión en fijo por la vía del art. 15.5 ET ) que un contrato opuesto a cuanto en ellas se establece pueda seguir aferrado al régimen jurídico antiguo pese a haber ido introduciendo esas diversas novaciones'. Finalmente, aunque casi a mayor abundamiento, apuntan estas sentencias que 'la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer. Dicho de otro modo, cabe preguntarse si un contrato válidamente celebrado como temporal por estar vinculado a la contrata mantiene esa naturaleza cuando, ante la prologada duración de la colaboración empresarial, la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota', aunque al propio tiempo también afirma que tal caso 'es diverso al que surge cuando aparece una obra o servicio con duración excepcionalmente larga, sin prórrogas o novaciones del inicial acuerdo de colaboración entre empresas. En tal supuesto, seguramente, el abuso de temporalidad solo puede marcarlo el legislador puesto que los agentes económicos que conciertan la colaboración entre sí omiten de pactos adaptativos posteriores'.

SÉPTIMO.- Lo que implícitamente se desprende de esta nueva orientación jurisprudencial es que a los contratos de obra o servicio cuyo objeto se refiere a una contrata mercantil entre dos empresas y que se suscriban a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010, les resulta en todo caso de aplicación el límite temporal de tres años contemplado en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores -plazo máximo que el convenio colectivo puede ampliar hasta doce meses más, pero en el presente caso no existe norma convencional que autorice tal ampliación-. Pero que además, y como consecuencia necesaria de lo anterior, se ha de concluir que si la contrata entre las empresas se inició después de entrar en vigor el Real Decreto-Ley 10/2010, aunque la misma no se haya modificado o novado, si la duración de tal contrata resulta ser superior a los plazos marcados en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , la contrata dejaría de ser un objeto o causa válida para el contrato temporal de obra o servicio, pues superados los plazos del artículo 15.1.a) -que operan como limitación legal para evitar el abuso de la temporalidad- la duración de la obra o servicio se ha de considerar 'excepcionalmente larga' y la expectativa de finalización 'excepcionalmente remota'. Dicho de otro modo, no se podría considerar temporalmente limitada, para la empresa contratista, una actividad que se viene realizando desde hace más de tres años, y en consecuencia las necesidades de mano de obra derivadas de tal actividad de larga duración y expectativa de finalización remota habrían de cubrirse por medio de contratos de trabajo por tiempo indefinido, no de obra o servicio, con independencia de que estos contratos temporales individualmente considerados no lleguen a superar los límites de duración marcados por el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores .

OCTAVO.- Aplicado lo anterior al presente caso, la contrata para la limpieza de la piscina se suscribió el 1 de agosto de 2012 (hecho probado 4º), con lo que resultaría que, a la fecha de contratación del demandante, el 27 de junio de 2016 (hecho probado 2º), la actividad subcontratada se venía ejecutando desde hacía casi cuatro años, con lo que, habiéndose suscrito tanto el contrato mercantil como el contrato de trabajo del demandante después de la reforma del artículo 15.1.a) operada en julio de 2010, la conclusión sería que la citada contrata mercantil no podía constituir una causa de temporalidad válida para suscribir un contrato de obra o servicio determinado, porque la duración de tal contrata, a la fecha de formalizarse la relación laboral del actor, no permitía considerar que la actividad era propiamente 'temporal', al haberse superado los plazos máximos legales de duración de los contratos de obra o servicio. Y esto determinaría la aplicación del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , y considerar al demandante como trabajador por tiempo indefinido.

NOVENO.- El recurso, sin embargo, no incide en estas cuestiones de duración excepcionalmente larga de la contrata y expectativa remota de finalización de la misma (aunque esto sí que se suscita, obviamente negándolo, la impugnación del recurso presentada por 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada'), sino que alega que, según 'la jurisprudencia y doctrina de nuestros Tribunales' (sin citar una sola sentencia) para que el contrato de obra o servicio pueda considerarse válido el mismo habría de tener un 'objeto lícito', y que en el presente caso no hay tal licitud porque el contrato de trabajo era para prestar unos servicios en 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' cuya subcontratación estaba prohibida en el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife.

DÉCIMO.- En realidad, lo más parecido a tal afirmación del actor que cabe encontrar en la jurisprudencia está en relación con el contrato de obra o servicio vinculado a una contrata, cuando se admite 'la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio', usando los términos contenidos en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 . Ese 'fraude interpositorio', que excluye la validez de un contrato temporal de obra o servicio vinculado a una contrata, viene a referirse sobre todo a los casos de cesión ilegal de mano de obra (y así lo señala, expresamente, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1997, recurso 3827/1995 , que fue la que sentó doctrina admitiendo la 'contrata' como causa de temporalidad válida a efectos del artículo 15.1.a del Estatuto de los Trabajadores ).

UNDÉCIMO.- En el presente caso, sin embargo, ni en la sentencia de conflicto colectivo dictada el 22 de febrero de 2016 por esta Sala de lo Social , ni en los presentes autos de despido, se consideró probada la existencia de una cesión ilegal de los empleados de 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' a favor de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , desde el momento en que el servicio de limpieza de la piscina se realizaba en un horario determinado, con materiales facilitados por 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada', realizando tales funciones el personal contratado por 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' bajo las exclusivas órdenes e instrucciones de tal empleadora, y sin constar tampoco prestación de servicios indistinta o conjunta por trabajadores directamente contratados por 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' . Lo que se constató y declaró en el conflicto colectivo fue que 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' había subcontratado el servicio de limpieza ordinaria de la piscina del hotel contraviniendo el artículo 18 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, que proscribe la subcontratación de los servicios de limpieza 'normal y habitual de las zonas comunes de trabajo y de las zonas de clientes que puedan realizarse por el propio personal del departamento de pisos y/ o limpieza del establecimiento', pero esta Sala señaló que 'el hecho de que la subcontrata sea contraria a una norma imperativa del convenio colectivo que prohíbe la externalización de una determinada actividad no significa sin más que sea de aplicación el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ', y en el caso examinado la forma de prestación de los servicios por parte de 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' excluía tal cesión ilegal.

DUODÉCIMO.- Pero en la citada sentencia de 22 de febrero de 2016 igualmente se concluyó que, aunque no hubiera cesión ilegal, si la intención de las partes negociadoras del convenio colectivo 'era evitar subcontrataciones dirigidas a eludir la aplicación del convenio colectivo de hostelería, para no reducir esto a declaraciones meramente formales, y a falta de otras previsiones expresas, para los casos en los que la forma en que se hayan prestado los servicios contratados no reúna las características propias de una cesión ilegal del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -en cuyo caso este habría de ser de preferente aplicación-, la consecuencia más evidente de una infracción del artículo 18 del convenio colectivo es que el personal de la subcontrata prohibida por el convenio tenga derecho a que le sea aplicado el convenio colectivo de hostelería, y en su caso el pacto salarial -si el mismo se negoció entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores; no si es un acuerdo que se aplica solamente a los trabajadores individuales que voluntariamente deciden adherirse al mismo- de la empresa principal que ha infringido tal convenio como consecuencia del fraude de ley cometido con la subcontratación - artículo 6.4 del Código Civil -. Y, para dar mayor efectividad a la obligación de la principal de realizar con personal propio los servicios indebidamente externalizados, se puede reconocer al personal de esa subcontrata el derecho a optar por integrarse en la empresa principal.

De forma parecida a lo que ocurriría con una verdadera cesión ilegal, pero sin la responsabilidad solidaria de la empresa cesionaria, en la medida en que esta última ni habría infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , ni se le pueden derivar consecuencias perjudiciales por el incumplimiento de un convenio colectivo que no le es de aplicación'.

DECIMO

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo anterior, el motivo ha de ser estimado, por coherencia con lo resuelto en la sentencia de conflicto colectivo, pues aunque no existiera cesión ilegal del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , la subcontratación de servicios contraviniendo las previsiones del convenio colectivo sectorial produce, a falta de previsión expresa en el propio convenio colectivo de otras consecuencias para el caso de contravención, para las empresas vinculadas a ese convenio colectivo y que lo han conculcado, unos efectos análogos a los del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , de manera que el hecho de referirse la contrata a unos servicios que la empresa principal tiene prohibido subcontratar, integraría un 'fraude interpositorio' que impediría apreciar causa de temporalidad válida en el contrato de obra o servicio cuyo objeto fuera precisamente esa subcontrata. El contrato de trabajo del actor, en consecuencia, se ha de reputar suscrito por tiempo indefinido, de acuerdo con el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , lo que impide considerar la extinción del mismo el 31 de julio de 2017 como una válida finalización del contrato temporal al amparo del 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, sino que constituiría un despido.

DECIMO

CUARTO.- Relacionado con la calificación de tal despido, y cual de las demandadas habría de responder del mismo, en el segundo motivo del recurso se acusa a la sentencia de instancia de infringir la interpretación realizada por la doctrina constitucional y judicial en materia de vulneración del derecho a la indemnidad laboral como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 24 de la Constitución Española . Alega el actor que la ejecución de las sentencias en sus propios términos es parte del contenido esencial de la tutela judicial efectiva, por lo que el hecho de haber despedido al trabajador recurrente sin que pudiera hacer efectivo su derecho de continuar en la plantilla de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' declarado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, vacía de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva, al hacer imposible el derecho reconocido en la sentencia de conflicto colectivo. En apoyo de ello argumenta que del relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende claramente la conexión de causalidad entre las actuaciones empresariales, especialmente de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' y 'la inejecutividad de la resolución judicial en lo que al trabajador recurrente se refiere, que le otorgaba el derecho a ser considerado trabajador fijo de la empresa principal'; y que ello causó 'un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador recurrente, al ser palmario que la medida extintiva empresarial impidió la eficacia de lo decidido en el previo proceso por conflicto colectivo, afectando la extinción del contrato de trabajo al derecho del trabajador recurrente a la ejecución de aquel título e impidiendo a la postre su derecho a ostentar la condición de trabajador fijo en la empresa principal Apartahotel Nautilus S.A', entendiendo por ello que el despido debe declararse nulo por haber vulnerado el el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del recurrente.

DECIMO

QUINTO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre , recuerda que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores ]'.

DECIMO

SEXTO.- Aunque normalmente la citada garantía de indemnidad se refiere a reclamaciones judiciales planteadas por el propio trabajador, la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 19 de enero , considera que tal garantía es extensible no solo a actos preparatorios de la reclamación judicial planteados por el trabajador, como puede ser una denuncia ante la inspección de trabajo, sino que también la considera extensibles a las demandas de conflicto colectivo planteadas por un sindicato en defensa de los derechos laborales de los trabajadores que se consideran represaliados como consecuencia de tal demanda.

DECIMOSÉPTIMO.- En el presente caso, es incuestionable que la demanda de conflicto colectivo mencionada en el hecho probado 5º estaba dirigida a defender los derechos laborales de los trabajadores que, habiendo sido contratados por 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada', prestaban servicios en la limpieza de la piscina del Hotel 'Spring Bitácora', pues, por un lado, el suplico de esa demanda de conflicto colectivo no solo pedía la declaración de nulidad del contrato mercantil de prestación de servicios suscrito entre ambas empresas y la subcontratación de servicios reflejada en el mismo, sino que también se reconociera a los trabajadores afectados 'la aplicación del Convenio Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife y el Pacto Salarial del Hotel Spring Bitácora con todos los derechos inherentes, debiendo tener la condición de fijos en la empresa Apartahotel Nautilus SA, en su centro de trabajo Hotel Spring Bitácora, ante la cesión ilegal de personal entre ambas empresas del citado colectivo de trabajadores minusválidos'.

Y, en este sentido, la sentencia de 22 de febrero de 2016 no solamente se declaró que 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' había infringido el artículo 18 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife al suscribir el contrato mercantil de prestación de servicios con 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' para la subcontratación de servicios reflejada en el mismo, sino que se declaraba el derecho de los trabajadores de 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' empleados en la ejecución del contrato mercantil citado a que se les aplicase el convenio colectivo de hostelería y en su caso el pacto salarial del 'Hotel Spring Bitácora', así como a optar por integrarse como trabajadores fijos en este hotel, respondiendo 'Aparhotel Nautilus, Sociedad Anónima' de las diferencias entre las retribuciones que esos trabajadores hayan percibido o perciban de 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada', y las que les corresponderían como trabajadores propios de 'Aparhotel Nautilus, Sociedad Anónima'.

DECIMOCTAVO.- El cumplimiento de la sentencia de conflicto colectivo en sus propios términos implicaba en consecuencia no solo la finalización de la contrata de servicios entre 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' y 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , que es lo que esta última empresa dice que ha acatado rescindiendo el contrato de servicios, sino también la aplicación del convenio colectivo de hostelería a los trabajadores adscritos a la citada contrata, y, finalmente, el derecho de estos trabajadores a optar por integrarse, como trabajadores fijos, en 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' . Y esto último no se ha cumplido, pues, por lo que resulta de los hechos probados y antecedentes no cuestionados, en momento alguno 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' ofreció al actor, o a cualquiera otro de los trabajadores contratados por 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' que prestaban el servicio de limpieza de la piscina del hotel, la opción de integrarse en la plantilla del citado Hotel 'Spring Bitácora'.

DECIMONOVENO.- Son evidentes las contradicciones internas de la sentencia de instancia a la hora de resolver sobre la legitimación pasiva de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , pues si por un lado en el fundamento de derecho 2º se indica que 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' no tenía la condición de empleadora, ni había cesión ilegal de mano de obra, ni se había producido una sucesión de empresas, al final del fundamento de derecho 6º no tiene el juzgador pudor en afirmar que, pese a la extinción del contrato de trabajo, el actor podría pedir la ejecución de la sentencia de conflicto colectivo para obtener su integración en 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , con lo cual mal puede concluirse que a 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' no le afecta la acción de despido, pues en la propia demanda el actor interesaba ser readmitido por 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' .

VIGÉSIMO.- Pero aparte de que tal pretensión de la demanda ya de por sí impediría considerar que 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' carecía de legitimación 'ad causam' en cuanto a la acción de despido -si se pretendía una condena de readmisión contra la misma, es evidente que la citada empresa tenía legitimación pasiva en el presente procedimiento, con independencia de que el actor tuviera o no razón al deducir tales pretensiones-, la sentencia de instancia ha omitido, en el examen de la legitimación pasiva, una cuestión esencial, cual es que el demandante estaba imputando a las demandadas la vulneración de derechos fundamentales. Y tal pretensión sobre derechos fundamentales ha de llevar, incluso si el procedimiento se ha tenido que tramitar por los cauces del despido por mor de lo previsto en el artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a aplicar las reglas de legitimación pasiva del artículo 177.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que faculta dirigir las pretensiones de tutela sobre lesiones de derechos fundamentales suscitadas en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, no solo contra el empleador, sino también 'contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios'.

VIGESIMO
PRIMERO.- Este precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no hace más que recoger la doctrina sobre legitimación pasiva que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2010, de 19 de octubre , que concluye que la tutela jurisdiccional ante vulneraciones de derechos fundamentales ha de incluir los casos en los que la vulneración no es directamente imputable a la empresa empleadora, sino a otra empresa que es cliente o usuaria de la citada empleadora, pues en otro caso 'se originaría una gravísima limitación de las garantías de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de procesos de descentralización empresarial, cuando no directamente a su completa eliminación, lo que resulta constitucionalmente inaceptable', y, más en concreto sobre la garantía de indemnidad que acompaña al derecho a la tutela judicial efectiva 'la ausencia de responsabilidad de la empresa principal dejaría el ejercicio del derecho huérfano de toda garantía, al haber quedado establecido en hechos probados que la acción que ha determinado la rescisión de la contrata mercantil y, con ella, la extinción del contrato de los trabajadores ha sido una denuncia sobre cesión ilegal de mano de obra, cuyos efectos, caso de prosperar, habrían de alcanzar plenamente a la esfera jurídica de la empresa principal ex art. 43 del Estatuto de los trabajadores '. Concluyendo que 'Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos'.

VIGESIMO

SEGUNDO.- El supuesto resuelto en esa sentencia del Tribunal Constitucional guarda más que notables semejanzas con el caso de autos, en el cual también hubo una primera actuación que podría generar la garantía de indemnidad para el trabajador afectado, y que, como en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional, iba dirigido a que se declarase la existencia de cesión ilegal de mano de obra. Siendo irrelevante, a efectos de la garantía de indemnidad, que la pretensión de cesión ilegal deducida en el conflicto colectivo fuera desestimada, sobre todo porque, a la postre, las consecuencias de la sentencia de conflicto colectivo para 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' no diferían significativamente de las que se habrían producido de estimarse tal cesión ilegal.

VIGESIMO

TERCERO.- Como en el caso examinado en la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2010 , se puede apreciar una clara conexión entre la resolución de la contrata de servicios de limpieza de la piscina, que condujo al despido del demandante, y el procedimiento de conflicto colectivo, pues tal resolución del contrato mercantil tuvo lugar menos de dos meses después de adquirir firmeza la sentencia de conflicto colectivo. 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' alega que la resolución del contrato mercantil era precisamente en cumplimiento de la sentencia de conflicto colectivo, y ello es cierto, pero no puede desconocerse que la citada sentencia de conflicto colectivo, aparte de la declaración de ilicitud de la subcontratación del servicio, reconocía a los trabajadores adscritos a la citada contrata una serie de derechos con respecto a 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , entre ellos la integración en tal empresa como trabajadores fijos, derechos que 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' decidió desconocer, pues por un lado ni subrogó al personal que 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' tenía adscrito al servicio, ni les ofreció, antes de la finalización de tal contrata, la posibilidad de seguir trabajando en el hotel, sino que contrató a otras personas distintas (hecho probado 12º).

VIGESIMO

CUARTO.- Cabe sospechar que en la decisión de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' de realizar el servicio de limpieza de la piscina con personal propio de nueva contratación fue determinante no solo el deseo de evitar suscribir un contrato por tiempo indefinido (las nuevas contrataciones, según recoge el hecho probado 12º, fueron eventuales por circunstancias de la producción), y no reconocer una determinada antigüedad al actor, sino también la condición de discapacitado del demandante (hecho probado 2º), que presumiblemente también tenían el resto o la mayor parte de los trabajadores de 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' en la contrata, al ser esta demandada un centro especial de empleo; dicho de otro modo, que si 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' no ofreció a los trabajadores de 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada' adscritos a la contrata de limpieza de la piscina del hotel la oportunidad de integrarse en la plantilla del citado hotel como trabajadores fijos, es probable que fuera porque no tenía el menor deseo de tener en plantilla a personas con discapacidad. La parte actora, sin embargo, no ha insistido en el recurso en la denuncia de discriminación por discapacidad, con lo cual en suplicación solo puede apreciarse, de acuerdo con lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, que el cese del actor vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la decisión de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' de rescindir el contrato mercantil solo implicaba un acatamiento parcial de la sentencia de conflicto colectivo, y desconoció palmariamente los derecho que para el actor se derivaban de tal sentencia de conflicto colectivo, frustrando, con la resolución del contrato mercantil, la posibilidad de que el demandante pudiera llevar a efecto los derechos reconocidos en la sentencia de conflicto colectivo.

VIGESIMO

QUINTO.- Es decir, el despido del actor se ha de declarar nulo no por una actuación lesiva del artículo 24.1 de la Constitución llevada a cabo por la empleadora del demandante, D. Segundo , sino por una actuación lesiva de ese derecho fundamental que es imputable a 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , en la medida en que tal lesión (una actuación dirigida a impedir la efectividad total de la sentencia de conflicto colectivo) fue la que condujo finalmente a la extinción del contrato de trabajo del actor. Procede en consecuencia estimar también el motivo.

VIGESIMO

SEXTO.- La estimación del recurso ha de conducir a la revocación de la sentencia de instancia y que la Sala proceda a resolver sobre las pretensiones del demandante del actor en relación con el despido, en los términos marcados por el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Teniendo en cuenta que el despido se ha considerado que tenía como móvil la lesión de derechos fundamentales del trabajador demandante, aunque tal móvil sea imputable a 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' más que a 'Centro Especial de Empleo Servidis, Sociedad Limitada', de acuerdo con el artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores el despido ha de ser declarado nulo, con las consecuencias previstas en el artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores , de readmisión inmediata del trabajador demandante y condena al abono de los salarios de tramitación.

VIGESIMOSÉPTIMO.- Concretando más esos efectos, como el demandante ha optado en su demanda por integrarse en la plantilla de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' , será esta empresa la que ha de ser condenada tanto a proceder a readmitir al actor -como trabajador fijo- como a abonarle los salarios de tramitación, y ello también por consecuencia de ser la lesión del derecho fundamental imputable a la misma y no a la codemandada. En cuanto al salario regulador, el mismo ha de fijarse en 17,49 euros diarios, por tratarse de la cantidad que el demandante tendría derecho a percibir como empleado de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' en función de la jornada de trabajo de 15 horas semanales que consta en el hecho probado 3º, tal y como se resuelve en la sentencia de instancia en su fundamento de derecho 9º.

VIGESIMOCTAVO.- Finalmente, de conformidad con los artículos 182.1.d ), 183 y 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Sala debe pronunciarse sobre la indemnización adicional reclamada en la demanda, pues tal pretensión no fue objeto de pronunciamiento en instancia al desestimarse en la sentencia recurrida la nulidad del despido. Lademanda reclamaba un total de 15.625,50 euros, esencialmente por mera aplicación analógica de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, pues el actor se limitaba a afirmar que el comportamiento infligido al reclamante le había ocasionado 'un daño moral cierto y objetivable que se refleja en un menoscabo presente y futuro en su faceta profesional'. Dada tan escueta y genérica descripción de la situación que ha experimentado el actor tras el despido de la que se supone que hay que extraer la existencia de daños o perjuicios de tipo moral; que en hechos probados no hay nada que permita valorar, siquiera indiciariamente, la gravedad del daño moral; que en la demanda no se incide en la finalidad preventivo- punitiva que puede tener la indemnización en estos casos; que en el recurso tampoco se insiste sobre la indemnización, y ni siquiera se reitera la alegación de discriminación por discapacidad; y que por mucho que corresponda a los tribunales del orden social pronunciarse sobre la indemnización, eso no puede suponer en modo alguno que los órganos judiciales suplan la carga de alegación y prueba que corresponde a la parte actora o que deba acogerse sumisamente el importe que la parte demandante haya tenido a bien fijar en concepto de indemnización por daños morales, se estima suficiente fijar la indemnización adicional en 3.000 euros, a cargo de 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' como entidad responsable de la lesión del derecho fundamental, en la medida en que ni de la demanda, ni de la sentencia, ni del recurso, resultan datos fácticos que justifiquen de forma más o menos objetiva un importe superior.

VIGESIMONOVENO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Segundo , frente a la Sentencia 131/2018, de 19 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 691/2017, sobre extinción de contrato temporal.



SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Segundo y, en consecuencia: 1.- Declaramos que la extinción del contrato de trabajo del demandante producida el 31 de julio de 2017 constituye un despido nulo.

2.- Condenamos a la demandada 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' a estar y pasar por tal declaración, así como a la inmediata readmisión del actor, como trabajador fijo del 'Hotel Spring Bitácora', y a abonar al mismo los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta que se proceda a la readmisión del demandante, a razón de 17,49 euros diarios.

3.- Condenamos igualmente a la citada demandada 'Apartahotel Nautilus, Sociedad Anónima' a abonar al demandante una indemnización adicional por daños morales en importe de 3.000 euros.

4.- Se mantienen el resto de pronunciamientos del Fallo de la sentencia de instancia que no sean incompatibles con lo anterior.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0934 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.