Sentencia SOCIAL Nº 12/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 81/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 81/2018-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0008295
Procedimiento Recurso de Suplicación 81/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Procedimiento Ordinario 205/2016
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 12
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintiuno de enero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 81/2018, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL
ITURZAETA MANUEL en nombre y representación de D./Dña. Violeta y por el/la LETRADO D./Dña. MANUEL
CODONI OBREGON en nombre y representación de INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES SA, contra
la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en
sus autos número 205/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Violeta frente a INTERNATIONAL BUSINESS

MACHINES SA, en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Doña Violeta ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES SA (IBM), desde el 01/05/2000, con la categoría profesional de Licenciado.

La actora con anterioridad a 01/05/2000, venía prestando servicios para IGS. IBM GLOBAL SERVICES SA, empresa perteneciente al grupo mercantil IBM. Desde el 01/09/1997. Siéndole reconocida dicha antigüedad en la empresa IBM. Folios 189, Folio 244.

La actora solicitó permiso sin sueldo a disfrutar desde 01/07/2009, al 30/09/2009, folio 307.



SEGUNDO.- Hasta el 28 de septiembre de 1993 la empresa de IBM tenía un 'Plan de Beneficios Voluntarios' para sus empleados, denominado Plan Tradicional, al que podía adscribirse el personal fijo de plantilla que a la edad establecida para la jubilación normal (65 años ) pudiera alcanzar un mínimo de 10 años de servicios continuados en la empresa'. La financiación corría a cargo de la empresa.

Dicho Plan se encuentra regulado en el Capítulo IX del Reglamento de Régimen Interior de la empresa, en su artículo 97 y siguientes , que obra en autos y se tiene por reproducido.

Las prestaciones del Plan Tradicional son: IV - jubilación, tanto a la edad de 65 años, pudiendo alcanzar sumada a la de la Seguridad Social, como máximo el 80% del último salario anual, como prejubilación a partir de los 55 años de edad, con dos tramos diferenciados, entre los 55 y los 60 años con suscripción obligada de Convenio Especial, y entre los 60 y los 65 años, con distintas opciones según se recalcule o no la prestación que se viniera percibiendo y según se ejercite o no la anticipación de la edad de jubilación.

- Invalidez en sus distintos grados, viudedad y orfandad, que se generan a la par que las respectivas prestaciones públicas del Sistema de Seguridad Social, y se calculan en todos los casos mediante porcentajes sobre el concepto denominado' pensión de jubilación proyectada', y con el mismo límite antes señalado para la jubilación a los 65 años.' Todos los derechos al respecto se encuentran recogidas en los artículos 97 y siguientes del Reglamento de Régimen Interior de IBM . Folios 50 a 76.

Las pólizas fueron contratadas con Seguros Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros. (Hecho incontrovertido).



TERCERO.- El 14-09-1993 IBM publicó un anuncio del plan alternativo individual para sus empleados, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que los empleados podían elegir entre dos modalidades: A. - Cualquier plan de pensiones individual existente en el mercado ajustado a la Ley 8/1987 de regulación de los planes de pensiones (BOE del 09/06/87) y al Reglamento que la desarrolla (BOE 02/11/88).

La Ley marca un máximo de aportación anual a los planes de pensiones. En el momento que a través de las aportaciones de IBM alcance dicho máximo fijado por la Ley, el exceso deberá ser aportado a un plan de ahorro individual.

B. Un plan de ahorro individual: Plan de ahorro de jubilación.

Fondos de inversión.

ASIGNACIÓN ANUAL Se transfiere una asignación mensual. El importe de la asignación para el año 1993 es como sigue: Hasta 3.500.000 pesetas: 2,5% del salario anual.

Exceso sobre 3.500.000 pesetas: 11,0% del salario anual En todo caso, dicha cantidad tiene como tope el 7,5% del salario anual. Se entiende por salario anual el resultado de anualizar el sueldo al 100% del mes de diciembre del año anterior, cuando son empleados nuevos el salario de entrada. Las cifras citadas se han actualizado anualmente en las cuantías, recogidas en Actas, al igual que el parámetro de inflexión de cada anualidad, que obran en autos y se tienen por reproducidas.

DISPONIBILIDAD DE FONDOS.

Los fondos derivados de las asignaciones realizadas por IBM así como los intereses generados por los mismos son irrevocables hasta el momento en que cause baja en la Compañía.

OTRAS COBERTURAS Los empleados acogidos al Programa Alternativo tienen la cobertura de invalidez, así como de viudedad y orfandad, excepto los empleados solteros que no generan viudedad y orfandad y por lo tanto tienen un seguro de vida.

Para los empleados casados, pueden sus beneficiarios optar durante el primer año entre la pensión de viudedad y orfandad, el seguro de vida.' La elección del Plan Alternativo supone la renuncia expresa al Plan Tradicional.

El apartado tercero del comunicado citado decía textualmente lo que sigue: 'ARRANQUE DEL PLAN Los empleados que decidan migrar al Plan Alternativo podrán ser acreedores, en el momento inicial, a lo siguiente: a). Unos derechos relativos a aportaciones pasadas, según cálculo actuarial valorado por Wyatt a 01.01.93, que el empleado podrá mantener en el Plan Tradicional generándole una pensión de jubilación a la edad de 65 años, o bien transferirlo a un fondo de pensiones o plan de ahorro individualizado de carácter irrevocable libremente elegido por el empleado.

El valor actual de la pensión correspondiente a los fondos mantenidos en el Plan Tradicional estará, asimismo, disponible para el empleado en el momento de abandonar la Compañía.

b). Una aportación inicial única que será de libre disposición, abonada en el momento del cambio del Plan.

VIUDEDAD, ORFANDAD E INVALIDEZ Todos los empleados que elijan el Plan Alternativo tendrán, asimismo, las coberturas de viudedad, orfandad e invalidez descritas en el Plan Tradicional hasta que cumplan 65 años ó en el momento que causaren baja en la Compañía, si se produce con anterioridad a esa edad.

DISPONIBILIDAD DE LOS FONDOS.

En el caso de que se trate de un plan de pensiones individual, la disposición de fondos se hará de acuerdo con lo establecido en el reglamento de cada plan.

En el caso de que se trate del Plan de ahorro individualizado, la disponibilidad será posible en el momento de terminar la relación laboral con IBM.

En el caso de los fondos depositados en el Plan Tradicional y que dan derecho a una pensión a los 65 años, la disponibilidad en su valor actual será posible en el momento de terminar la relación laboral con IBM.' Folios 305 a 306.



CUARTO.- La demandante se acogió al Plan Alternativo de Beneficios Voluntarios en el año 1993.Folios 190-191.



QUINTO.- Interpuesta demanda de Conflicto Colectivo, la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 11-11-11 cuya parte dispositiva es la siguiente: 'estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por CCOO, a la que se adhirió UGT y anulamos las renuncias individuales al PLAN TRADICIONAL, producidas por los trabajadores de IBM a partir del 28-09-1993, así como las que se realizaron por los trabajadores de nueva contratación en IBM, por lo que declaramos el derecho de todos ellos, así como de quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al PLAN TRADICIONAL de IBM, a recuperar todos los derechos establecidos en dicho PLAN TRADICIONAL y condenamos, por consiguiente, a IBM y a IGS a estar y pasar por dicha declaración, así como por las anulaciones antes dichas.

Se absuelve a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a BBVA SEGUROS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, denominada actualmente GENERALI DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ING NATIONALE NEDERLANDEN y AXA PENSIONES SA de los pedimentos de la demanda'. Folios 18 a 24.

Recurrida la sentencia en casación, fue confirmada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 26-11-13 . Folios 25 a 49.

Mediante auto de fecha 27-2-15 de la Audiencia Nacional se acuerda estimar parcialmente la demanda de ejecución, promovida por CCOO 'y ordenamos a INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. y a INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES GLOBAL SERVICES, S.A. a dejar sin efecto alguno el Plan Alternativo, así como a incorporar inmediatamente a todos los trabajadores de las empresa codemandadas al Plan Tradicional, de manera que todos los trabajadores de IBM afectados por la nulidad del Plan Alternativo, así como quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al Plan Tradicional de IBM, recuperen todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional para lo cual deberán llevar a cabo inmediatamente la regularización que proceda a los efectos de evitar cualquier enriquecimiento injusto, absolviéndolos de las restantes pretensiones de la demanda ejecutiva'. Folios 83 a 94.



SEXTO.- Mediante carta de 26/11/2015 la demandante comunica a la empresa su intención de rescindir su contrato de trabajo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 41.3 del ET , como consecuencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se llevó a efecto 01/12/2015, solicitando su extinción 30/11/2015 por la empresa se accede a la solicitud, siéndole acordada la liquidación a dicha fecha incluida la indemnización.

A la actora se le hizo entrega a 30 de noviembre de 2015 del documento obrante al folio 312.

'Anexo I CONDICIONES RELATIVAS A SU BAJA EN IBM SA Nombre: Violeta Núm. Empleado: NUM000 Fecha de Terminación: 30/11/2015 Fecha de Retiro: 01/12/2015 A partir de la Fecha de Terminación, el empleado dejará de ser empleado activo de IBM, y tendrá derecho a los beneficios del Plan de Pensiones del que es beneficiario,. siendo de aplicación los términos y condiciones que rigen dicho plan', y conforme a este documento.

Conforme a la normativa vigente, los impuestos aplicables a los beneficios descritos en este documento Serán a cargo del empleado.

Todos los pagos detallados en los apartados 1 y 2 del presente documento se abonarán con efectividad del mes siguiente a las fechas y edades indicadas en el mismo.

1) JUBILACIÓN ANTICIPADA Desde la Fecha de Terminación y hasta los 65 años de edad, el empleado tendrá derecho a recibir una pensión de jubilación IBM, cuyo importe anual será 17.368,68 euros.

2) DE LOS 60 A 65 AÑOS El empleado tendrá derecho a recibir: a) Una pensión teórica de la Seguridad Social: la que le resultaría de aplicación si en la Fecha de Retiro el empleado tuviera 65 años o la edad de jubilación normal por la Seguridad Social.

Para este cálculo se tendrán en cuenta las cotizaciones reales del empleado durante el periodo que la normativa legal determine en la fecha en la que se cumplan los 60 años. Para años posteriores se considerarán los incrementos que anuncie el gobierno para las pensiones.

b) Convenio Especial con la Seguridad Social. Para ello, el empleado deberá suscribir el Convenio Especial con la Seguridad Social y abonarlo directamente, siendo reembolsado posteriormente por la Compañía.

3) PENSIÓN DE JUBILACIÓN IBM El empleado tendrá derecho a percibir, a partir de la fecha en la que cumpla 65 años, una pensión de jubilación anual de 11.106,72.-€.

El importe anual de la pensión de jubilación IBM ha sido determinado teniendo en cuenta, conforme al Reglamento de Régimen Interior (RRI) los siguientes datos: Fecha de Nacimiento. NUM001 /1957 Fecha de Terminación: 30/11/2015 Salario regulador (promedio anual de los ingresos pensionables devengados por el empleado en los 60 meses anteriores a la Jubilación o Fecha de Terminación): 79.481,18.- €.

Años de servicios continuados conforme al Art. 97 del RRI proyectados a los 65 años: 24,6 80% del último sueldo percibido: 68.709,28.- € Pensión teórica de Jubilación de la Seguridad Social, es decir, la que resultaría aplicable sin en la Fecha de Terminación tuviera 65 años y se cumplieran todos los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación de la Seguridad Social: 35.852,32.- €.

Adicionalmente, y como consecuencia de la debida regularización de las cantidades recibidas por el empleado bajo el Programa Alternativo, según se detalla en el apartado 4) Regularización de cantidades b) y c) con la correspondiente rentabilidad, así como la pensión anual asegurada en su momento por Catalana Occidente.

La pensión de jubilación anual será abonada en 14 mensualidades a partir del mes siguiente a la fecha de su baja.

4) REGULARIZACIÓN DE CANTIDADES Cantidades recibidas por el trabajador bajo el Programa Alternativo: 64.311,81.- euros.

Las pensiones anteriormente indicadas se han calculado aplicando la debida regularización a las cantidades recibidas por el empleado bajo el Programa Alternativo y la rentabilidad de las mismas.

Las cantidades recibidas bajo el Programa Alternativo son: incentivos devengados hasta la Fecha de Terminación, así como con los criterios de regularización aplicados en relación con las cantidades percibidas durante su permanencia en el Programa Alternativo, reconociendo expresamente no tener nada que reclamar a IBM o a cualquier otra compañía del Grupo Mercantil IBM, en relación con estos conceptos y considerando plena y correctamente aplicados los beneficios correspondientes bajo el Plan, renunciando expresamente a cualquier posible acción contra los mismos, en cualquier jurisdicción.

Firmado por ambas partes en señal de conformidad.

Dña. Violeta : Recibí y No Conforme con el contenido y cantidades que figuran en los apartados (1), (3) y (4). 30/11/2015 Por la empresa, firmado Irene . 30/11/2015.' Se le remiten en fecha 19/12/2015, folio 314 y en 20/05/2016, dos nuevas comunicaciones sobre la pensión a percibir, modificando esta última la pensión, al incluirse los incentivos contenidos en liquidación complementaria, pasando la misma de 17.368,78 Euros en 14 mensualidades a 17.879,40 euros en 14 mensualidades. Hasta 65 años. Y a partir de los 65 años el importe devengado Pensión IBM, que será abonada por la Compañía aseguradora, tendrá un valor anual de 11.816,88 en 14 mensualidades, en lugar de 11.106,72 Euros, calculada inicialmente. Folio 315.

SEPTIMO.- El demandante, en los 60 meses anteriores a la solicitud de jubilación anticipada (de 1-12-2010 a 30-11-2015), ha percibido 405.575,91 Euros, lo que supone 81.115,18 Euros anuales.

En los 12 meses anteriores al 30/11/2015 ha percibido 89.131,31, euros.

Incluidos en ambos casos como conceptos a computar para el percibo de la pensión sueldo fijo, variable incentivos. Y pagas extraordinarias. Y excluidos otros conceptos como premios-bonos, programa alternativo PA, folios 129 a 188, y folio 246 a 304, nóminas del periodo, diciembre 2010 a noviembre 2015.

Desde noviembre de 2015 percibe una pensión vitalicia de jubilación pagadera en catorce mensualidades, derivada de la Póliza de Seguro de Vida Colectivo contratada por IBM, por un importe bruto anual de 17.879,40 Euros.

OCTAVO.- IBM ha aportado al patrimonio del actor, a través del Plan Alternativo, desde el 01/05/2000, hasta noviembre de 2014, 64.311,81.- Euros brutos: folios 436, folios129 a188 y 246 a 304, nóminas periodo de diciembre de 2010 a noviembre de 2015.

NOVENO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC. Folio 95 DECIMO.- La demanda origen de las presentes actuaciones de las presentes actuaciones, aparece interpuesta en fecha 28 de febrero de 2016'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Violeta contra INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES SA (IBM), debo reconocer y reconozco el derecho de la trabajadora demandante a la prejubilación interesada con efectos retroactivos desde el 01/12/2015, fecha en la cual la actora reunía los requisitos exigidos en el Plan Tradicional de Beneficios Voluntarios.

Condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a que le abone a la actora: 1) Una pensión IBM anticipada, desde 01/12/2015 hasta que la misma cumpla 60 años de 20;056,4 anuales en 14 pagas.

2) Abonar pensión entre los 60 a 65 años de 55.908, 72 euros/año en 14 pagas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes D./Dña. Violeta e INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES SA (IBM), formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/02/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/1/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La situación fáctica a la que se contrae la presente litis, viene descrita de una manera muy clara y descriptiva, tanto en el relato fáctico de la sentencia de instancia, como en la propia demanda que ha dado origen a estos autos.

Se trata de una trabajadora, que ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada International Business Machines SA (en adelante, IBM), desde el 1 de mayo de 2000, proveniente de otra empresa del grupo.

Hasta el 28 de septiembre de 1993, IBM tenía un 'Plan de Beneficios Voluntarios' para sus empleados, denominado Plan Tradicional y cuyas prestaciones se describen perfectamente en la demanda, al que podía adscribirse el personal fijo de plantilla que a la edad establecida para la jubilación normal (65 años) pudiera alcanzar un mínimo de 10 años de servicios continuados en la empresa y cuya financiación, corría a cargo de la empresa.

El 14 de septiembre de 1993, IBM publicó un anuncio de un plan alternativo individual para sus empleados, gracias al cual, podían elegir entre dos modalidades, que también describe el relato fáctico, acogiéndose la demandante al mismo y que dio lugar a que el Sindicato CCOO promoviera un procedimiento de conflicto colectivo, estimándose parcialmente la demanda por sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre de 2011 (procedimiento nº 147/2011), que fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2013, Rec. nº 47/2012 , anulando las renuncias individuales de los trabajadores al Plan Tradicional, tanto de las producidas a partir del 28 de septiembre de 1993, como de las realizadas por los trabajadores de nueva contratación en IBM, declarando el derecho de unos y de otros a recuperar todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional.

Por Auto de la Audiencia Nacional de fecha 27 de febrero de 2015 , se estimó parcialmente la demanda de ejecución, promovida por CCOO, dejándose, sin efecto el Plan Alternativo e incorporándose a todos los trabajadores al Plan Tradicional '... de manera que todos los trabajadores de IBM afectados por la nulidad del Plan Alternativo, así como quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al Plan Tradicional de IBM, recuperen todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional para lo cual deberán llevar a cabo inmediatamente la regularización que proceda a los efectos de evitar cualquier enriquecimiento injusto, absolviéndolos de las restantes pretensiones de la demanda ejecutiva...'.

Mediante carta de 26 de noviembre de 2015, la demandante comunica a la empresa su intención de rescindir su contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 41.3 del ET , solicitando su extinción el 30 de noviembre de 2015, accediendo la empresa a dicha solicitud y entregándole un documento con las condiciones relativas a su baja, en el que se contenían los siguientes datos: Fecha de Terminación: 30/11/2015. Fecha de Retiro: 01/12/2015. 'A partir de la Fecha de Terminación, el empleado dejará de ser empleado activo de IBM, y tendrá derecho a los beneficios del Plan de Pensiones del que es beneficiario, siendo de aplicación los términos y condiciones que rigen dicho plan.... Todos los pagos detallados en los apartados 1 y 2 del presente documento se abonarán con efectividad del mes siguiente a las fechas y edades indicadas en el mismo.

1) JUBILACIÓN ANTICIPADA Desde la Fecha de Terminación y hasta los 65 años de edad, el empleado tendrá derecho a recibir una pensión de jubilación IBM, cuyo importe anual será 17.368,68 euros.

2) DE LOS 60 A 65 AÑOS El empleado tendrá derecho a recibir: a) Una pensión teórica de la Seguridad Social: la que le resultaría de aplicación si en la Fecha de Retiro el empleado tuviera 65 años o la edad de jubilación normal por la Seguridad Social.

Para este cálculo se tendrán en cuenta las cotizaciones reales del empleado durante el periodo que la normativa legal determine en la fecha en la que se cumplan los 60 años. Para años posteriores se considerarán los incrementos que anuncie el gobierno para las pensiones.

b) Convenio Especial con la Seguridad Social. Para ello, el empleado deberá suscribir el Convenio Especial con la Seguridad Social y abonarlo directamente, siendo reembolsado posteriormente por la Compañía.

3) PENSIÓN DE JUBILACIÓN IBM El empleado tendrá derecho a percibir, a partir de la fecha en la que cumpla 65 años, una pensión de jubilación anual de 11.106,72.-€.

El importe anual de la pensión de jubilación IBM ha sido determinado teniendo en cuenta, conforme al Reglamento de Régimen Interior (RRI) los siguientes datos: Fecha de Nacimiento. NUM001 /1957 Fecha de Terminación: 30/11/2015 Salario regulador (promedio anual de los ingresos pensionables devengados por el empleado en los 60 meses anteriores a la Jubilación o Fecha de Terminación): 79.481,18.- €.

Años de servicios continuados conforme al Art. 97 del RRI proyectados a los 65 años: 24,6 80% del último sueldo percibido: 68.709,28.- € Pensión teórica de Jubilación de la Seguridad Social, es decir, la que resultaría aplicable sin en la Fecha de Terminación tuviera 65 años y se cumplieran todos los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación de la Seguridad Social: 35.852,32.- €.

Adicionalmente, y como consecuencia de la debida regularización de las cantidades recibidas por el empleado bajo el Programa Alternativo, según se detalla en el apartado 4) Regularización de cantidades b) y c) con la correspondiente rentabilidad, así como la pensión anual asegurada en su momento por Catalana Occidente.

La pensión de jubilación anual será abonada en 14 mensualidades a partir del mes siguiente a la fecha de su baja.

4) REGULARIZACIÓN DE CANTIDADES Cantidades recibidas por el trabajador bajo el Programa Alternativo: 64.311,81.- euros.

Las pensiones anteriormente indicadas se han calculado aplicando la debida regularización a las cantidades recibidas por el empleado bajo el Programa Alternativo y la rentabilidad de las mismas.

Las cantidades recibidas bajo el Programa Alternativo son: incentivos devengados hasta la Fecha de Terminación, así como con los criterios de regularización aplicados en relación con las cantidades percibidas durante su permanencia en el Programa Alternativo, reconociendo expresamente no tener nada que reclamar a IBM o a cualquier otra compañía del Grupo Mercantil IBM, en relación con estos conceptos y considerando plena y correctamente aplicados los beneficios correspondientes bajo el Plan, renunciando expresamente a cualquier posible acción contra los mismos, en cualquier jurisdicción'.



SEGUNDO.- La actora no estuvo conforme ni con el contenido, ni con las cantidades que figuran en los apartados (1), (3) y (4).

El 20 de mayo de 2016, la empresa remitió a la actora, tal y como aclaró su representación Letrada en el acto de la vista, una comunicación nueva sobre la pensión a percibir, modificando la pensión (apartado 1), al incluirse los incentivos contenidos en liquidación complementaria, pasando de los 17.368,78 euros en 14 mensualidades a 17.879,40 euros en 14 mensualidades, hasta los 65 años.

Y comunicándole que, a partir de los 65 años, el importe devengado Pensión IBM, que será abonada por la Compañía aseguradora, tendrá un valor anual de 11.816,88 en 14 mensualidades, en lugar de 11.106,72 Euros, calculada inicialmente.

Finalmente, la sentencia declara probado que: En los 60 meses anteriores a la solicitud de jubilación anticipada (de 1-12-2010 a 30-11-2015), la demandante ha percibido 405.575,91 Euros, lo que supone 81.115,18 euros anuales.

En los 12 meses anteriores al 30/11/2015 ha percibido 89.131,31, euros.

Incluidos, en ambos casos, como conceptos a computar para el percibo de la pensión sueldo fijo, variable, incentivos y pagas extraordinarias. Y excluidos otros conceptos como premios-bonos, programa alternativo PA.

La demandante, desde el mes de noviembre de 2015 percibe una pensión vitalicia de jubilación pagadera en catorce mensualidades, derivada de la Póliza de Seguro de Vida Colectivo contratada por IBM, por un importe bruto anual de 17.879,40 Euros.

IBM ha aportado al patrimonio de la actora, a través del Plan Alternativo, desde el 01/05/2000 hasta el mes de noviembre de 2014, la cantidad bruta de 64.311,81 euros.

La demanda origen de las presentes actuaciones, aparece interpuesta en fecha 28 de febrero de 2016, siendo la fecha del acto de conciliación 16 de febrero de 2016.



TERCERO .- La sentencia de instancia, después de recordar a las partes el contenido exacto del suplico de la demanda, establece, en síntesis, tres argumentos para estimarla parcialmente: 1.- En primer lugar, que a raíz de las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, la actora tiene derecho a acogerse el plan tradicional, por lo que, en relación a la parte del suplico de la demanda en la que se cuestiona e impugna la pensión a percibir hasta la edad de 60 años, como el propio Plan de Beneficios Voluntarios establece la fórmula (1,5% del salario regulador menos el 1% de la pensión de la Seguridad Social, por el número de años de servicio) y siendo pacifico tanto el importe de la pensión de la Seguridad Social (35.852,32 euros) y el número de años de servicio (24,6), el único debate suscitado atinente a la cuantía del salario regulador (esto es, el salario percibido los 60 meses anteriores a la jubilación anticipada), debe establecerse en la suma interesada por la empresa, esto es, 81.115,18 euros y no en los 92.697,59 euros en los que se cuantifican por la demandante.

Todo lo expuesto, de conformidad con el artículo 98 del Reglamento de Régimen Interior que considera como no pensionable y en consecuencia, excluye del cómputo a los premios bonos o Programa Alternativo PA.

Por ello, entiende que la pensión resultante de la jubilación ascendería a: (1,5% de 81.115,18 - 1% de 35.852,32) x 24,6(1.216,73 - 358,52) x 24,6 = 1.852,21 x 24,6 = 21.111,9 euros.

Cantidad de la que reduce, porque así lo indica la normativa de aplicación siendo igualmente un hecho pacifico, el 5%, al haber accedido la actora a la pensión antes de cumplir los 60 años (0,25% por cada mes de adelanto), lo que arrojaría el resultado de: 21.111,9 - 1.055,5 = 20.056,4 euros anuales en 14 pagas, en lugar de los 17.879,40.- reconocidos.

2.- En segundo lugar, que por lo que respecta a la pretensión ejercitada en la demanda para el tramo temporal entre que la actora cumpla 60 años hasta que alcance la edad de 65 años, realiza el cálculo de la forma siguiente: Pensión de Jubilación IBM + pensión teórica de la Seguridad Social 20.056,4 + 35.852,32 = 55.908,72 euros/anuales, razonando que '... La pensión máxima que se puede percibir es tal que la suma de la pensión anual IBM determinada, más la pensión anual de la SS, no exceda del 80% del último salario anual percibido por el empleado.

Y la actora, en los 12 meses anteriores a la fecha de la jubilación ha percibido 89.131,31 euros, según se refleja en el informe de la perito de la parte demandada conforme a los recibos de nómina aportados.

Con base en ello la pensión no puede superar 71.305,048 euros (80% de 89.131,31 euros).

En conclusión, la pensión que podrá percibir la actora desde que cumplió 60 años hasta que la actora cumpla 65 años es de 55.908,72.- euros anuales, lo que supone 4.659,06.- euros o 3.993,48.- euros mensuales en 14 pagas, y a partir de dicha fecha...'.

3.- Y finalmente, que por lo que respecta a la pretensión de la demandante desde que cumpla los 65 años, en el sentido de que '...la pensión será otra y habría que regularizarse. Detrayendo además las aportaciones realizadas al plan alternativo...' , como a la fecha de la presentación de la demanda la actora no tenía la citada edad, considera la sentencia que '... la actora todavía no ha cumplido 65 años, lo que se producirá en el año 2022, por lo que, será una vez que se jubile y pase a percibir la pensión de jubilación de la Seguridad Social, cuando deberá efectuarse un nuevo cálculo de su pensión, regularizando lo que ha percibido por el Plan Alternativo para evitar un enriquecimiento injusto, tal y como señaló el Tribunal Supremo...

y sobre una base real y actual para proceder a tal regularización. Por lo que dicha cuestión al tratarse de una declaración y reconocimiento de futuro resulta imprejuzgada...'.



CUARTO.- Por ello, estima la demanda en parte, reconociendo a la actora 'el derecho a la prejubilación interesada con efectos retroactivos desde el 01/12/2015, fecha en la cual la actora reunía los requisitos exigidos en el Plan Tradicional de Beneficios Voluntarios, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a que le abone: Una pensión IBM anticipada, desde 01/12/2015 hasta que la misma cumpla 60 años de 20.056,4 anuales en 14 pagas.

Y una pensión entre los 60 a 65 años de 55.908,72 euros/año en 14 pagas'.



QUINTO .- Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido por la representación Letrada de la parte actora y por la de la empresa, siendo ambos recursos, respectivamente, impugnados.

Comenzaremos por examinar el recurso de la demandante, que se articula, de conformidad con los apartados a ) y b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, que se canaliza a través del apartado a) del citado precepto legal, se objeta que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, en tanto no se ha pronunciado, sobre la improcedencia de aplicar la regularización que corresponda a partir del momento en el que la parte actora cumpla 65 años de edad, con la consiguiente vulneración del deber de congruencia contenido en el artículo 218 de la LEC .

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018, Rec. nº 2274/2016 , para que una sentencia adolezca del vicio que aquí se denuncia '... es preciso que se produzca una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución . Así lo recuerda la STS de 13 de mayo de 1998 (recurso 1439/1997 ), entre otras muchas. Esas conclusiones son el reflejo de una abundantísima doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 142/1987 , 36/1989 , 368/93 , 87/1994 y 39/1996 , y que resumidamente afirma que sólo viola el artículo 24.1 de la Constitución aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( sentencia 368/93 ).

La exigencia del artículo 218 de la LEC y del artículo 97.2 LRJS de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/87 )'.

Y estas deficiencias, en modo alguno pueden acogerse. Si nos hemos detenido en reproducir el relato activo y la parte más esencial de la fundamentación jurídica, es porque efectivamente, la sentencia da una respuesta más que cumplida a todas las cuestiones que se sometieron a su consideración, denegando, por así decirlo, un enjuiciamiento respecto de la regularización de la pensión a partir del momento en el que la actora cumpla 65 años, por las razones que se indican y a las que bien podríamos añadir ahora, que, como ha declarado esta Sala en sentencias de la Sección Primera de 23 de febrero de 2018, RS nº 1127/2017 y de esta misma Sección de Sala de 22 de octubre de 2018, RS nº 841/2017 , concurre, en todo caso, falta de acción respecto a la citada pretensión, como decíamos, acertadamente no resuelta en la instancia, pues como dice la primera de las sentencias citadas '...solo existe un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual. No es necesario reproducir la jurisprudencia a la que con acierto acude la juez a quo y a la que nos remitimos. Tan solo cabe indicar que no hay una disputa jurídica formalizada que necesite resolución pues el demandante no ha solicitado el rescate y le ha sido denegado por el potencial obligado ni tampoco ha cumplido los 65 años y ha solicitado una pensión de jubilación complementaria a la empresa por importe de ... anuales y mensual de .... en catorce pagas que le haya sido denegada. La petición que formula es, a todas luces, una especie de consulta de futuro sobre una expectativa de derecho para el caso de que en ese futuro incierto: a) cumpla los 65 años, se jubile y solicite la pensión; o b) decida en cualquier momento anterior pero impreciso proceder al rescate. Solo cuando alguno de estos acontecimientos se produzca y obtenga una respuesta desfavorable de la empresa a la concreta petición habrá surgido una disputa jurídica que pueda ser resuelta por los órganos judiciales. Mientras tanto, carece de acción...'.



SEXTO.- Tampoco puede prosperar el resto del recurso interpuesto por la representación Letrada de la parte actora, porque como se ve, solo se canaliza a través del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y como declara el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de marzo de 2018, Rec. nº 29/2017 , con cita de las sentencias de 17 de mayo de 2017, Rec. nº 240/2016 ; 17 de octubre de 2017 , RS nº 1663/2015 , aunque '... siempre que esté en juego, el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte... esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales ... en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria. Razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec.66/2014 )...', sucediendo que al no articularse ningún motivo de recurso por el cauce de la letra c) del artículo 193 de la LRJS , con identificación de los preceptos legales que considera infringidos por la sentencia de instancia, el resto del recurso planteado por la representación Letrada de la demandante no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Examinaremos ahora el recurso formulado por la representación Letrada de la empresa IBM, canalizado a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

En sede de revisión fáctica, se insta la revisión del ordinal sexto, para que quede redactado, como a continuación se expone: 'Se le remiten en fecha 19/12/2015, folio 314 y en 20/05/2016, dos nuevas comunicaciones sobre la pensión a percibir, modificando esta última la pensión, al incluirse los incentivos contenidos en liquidación complementaria y estableciendo los años efectivos de servicios continuados en IBM, conforme al Art. 97 del RRI proyectados a los 65 años, en 21,93, pasando la misma de 17.368,78 Euros en 14 mensualidades a 17.879,40 euros en 14 mensualidades. Hasta 65 años. Y a partir de los 65 años el importe devengado de Pensión IBM, que será abonada por la Compañía aseguradora, tendrá un valor anual de 11.816,88 en 14 mensualidades, en lugar de 11.106,72 Euros, calculada inicialmente. Folio 315. '.

No se admite, porque como dice la sentencia, el número de años efectivos de servicios en IBM, era pacifico, entendiendo que en cualquier caso, incluye los prestados para IGS, desde el momento en el que la sentencia también explicita que se le reconoció la antigüedad correspondiente a los mismos.

OCTAVO.- En el segundo motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 41 de la Constitución Española , 97 del Reglamento del Régimen Interior de la empresa y 1255 del Código Civil , citándose al efecto, un extracto de una sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2016 , firme al ser desestimado el recurso de casación para la unificación de doctrina por Auto del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2017, Rec. nº 2951/2016 y entendiendo que como la actora no mantuvo una relación continua e ininterrumpida con la empresa desde el año 1997, lo que supondría 24,6 años de servicios continuados a los 65 años de edad, sino que fue baja voluntaria en la empresa, el 30 de abril de 2000 y solicitó un permiso sin sueldo a disfrutar desde 1 de julio al 30 de septiembre de 2009 el número de años que debe computarse es el de 21,93 años.

Pretensión que, obviamente decae, al haberse desestimado el motivo dirigido a la revisión fáctica del número de años efectivos y constituir, en consecuencia, una petición de principio.

Por todo ello y no realizándose en sentencia, ningún pronunciamiento de condena que se situé extramuros de la situación que la demandante inició en la fecha de presentación del acto de conciliación, en la que se le reconoció una prejubilación teniendo 58 años de edad, en un pronunciamiento que como se ha visto, hemos confirmado al desestimar el recurso formulado por la empresa al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS añadiendo la falta de concurrencia de un interés actual y limitándonos, como no puede ser de otra manera, a los estrictos términos en los que cada una de las partes han formulado sus recursos contra la sentencia de instancia, el interpuesto por la empresa también fracasa, debiendo dictarse un pronunciamiento que confirme el fallo recurrido.

Debemos insistir en el hecho de que el suplico de la demanda en estos autos, difiere de lo que se postuló tanto en el caso enjuiciado en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2018, RS nº 841/2017 , como en el que lo fue en sentencia de la Sección Primera de 23 de febrero de 2018, RS nº 1127/2017 .

En aquel, la sentencia entonces recurrida razonó, en una tesis que confirmamos, lo siguiente: '... Es clara la pretensión referida a la pensión cuando alcance la edad de jubilación. Accedió a la jubilación anticipada el 30/11/2015 situación en la que se encuentra en la actualidad. Y no cabe más que estimar la excepción alegada en base a la doctrina jurisprudencial expuesta. Los efectos referidos a esa pensión únicamente se producirán cuando tenga lugar el hecho causante, es decir cuando cumpla la edad de jubilación, solicite la jubilación, le sea reconocida y le sea cuantificada su prestación. La regularización de las aportaciones al Plan Alternativo se aplica en el momento de la jubilación y será entonces cuando deba resolverse la controversia que pueda llegar a plantearse al serle denegada la prestación en la cuantía que pretende. En este momento se encuentra en una situación de expectativa de derechos que se materializarán o no si llega a producirse el hecho causante, lo cual conduce sin más a apreciar la excepción alegada desestimándose la demanda en lo referente al cálculo y abono de la prestación de jubilación...'.

Y en la última de las sentencias citadas, la Sección Primera consideró que la petición entonces formulada era '... a todas luces, una especie de consulta de futuro sobre una expectativa de derecho para el caso de que en ese futuro incierto, el demandante cumpliera 65 años, se jubile y solicite la pensión...'.

Por todo lo expuesto, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Violeta y el interpuesto por la representación Letrada de INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES SA contra la sentencia de 27 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en autos nº 205/2016, seguidos entre los recurrentes entre sí confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Las costas procesales, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS , se imponen a la empresa INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES SA al no gozar del beneficio de justicia gratuita, que comprenderán los honorarios de la representación Letrada que en este recurso ha actuado en defensa de la demandante, en cantidad que esta Sala fija en 600 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0081-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0081-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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