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20/02/2020
Sentencia SOCIAL Nº 12/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1301/2017 de 13 de Enero de 2020
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Orden: Social
Fecha: 13 de Enero de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GULLON RODRIGUEZ, JESUS
Nº de sentencia: 12/2020
Núm. Cendoj: 28079140012020100029
Núm. Ecli: ES:TS:2020:285
Núm. Roj: STS 285:2020
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1301/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Gullón Rodríguez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente
D. José Manuel López García de la Serrana
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 13 de enero de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alberto José García Vilaboy, en nombre y representación de Acersa Hierros, S.L., contra la sentencia de 31 de enero de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 4226/2016, formulado frente a la sentencia de 12 de febrero de 2016 dictada en autos 1055/2015 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de La Coruña seguidos a instancia de D. Romeo contra Acersa Hierros, S.L. y Casas Cube, S.L. sobre despido.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Gullón Rodríguez.
Antecedentes
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: '
Fundamentos
La sentencia impugnada es la que dictó en fecha 31 de enero de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que, previa desestimación del recurso deducido por Acersa Hierros, SL, se confirma íntegramente la sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña, que había declarado la improcedencia del despido y condenado solidariamente a la empresa Casas Cube, SL. y Acersa Hierros SL, a las consecuencias de tal declaración.
2. En la sentencia de instancia se declaran probados los hechos que aparecen recogidos en otra parte de esta resolución, a los que se atuvo la sentencia recurrida con una leve adición en el ordinal tercero, de los que ahora conviene llevar a cabo un resumen, para tenerlo como base con el fin de construir jurídicamente la comparación en los siete motivos del recurso de casación propuestos, y analizar los hechos, fundamentos y pretensiones tenidos en cuenta en ella para fundar su decisión, en relación con los de las distintas sentencias propuestas, a efectos de constatar la existencia de la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS para la viabilidad de los distintos motivos del recurso. El referido resumen se puede expresar de la siguiente forma:
a) El trabajador demandante prestó servicios como Oficial de 2ª Ferrallista para la empresa Acersa Hierros, S.L. desde el 7 de mayo de 2007, percibiendo un salario de 1441,67 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, a lo que había de añadirse el importe de dos horas extras realizadas diariamente, lo que suponía un salario computable de 1883,73 euros mensuales.
b) El 18 de septiembre de 2015 se le notificó el despido por causas objetivas de índole productivo, como consecuencia de la menor obra contratada, fijándose la fecha de efectos el 30 de septiembre siguiente y poniendo a su disposición la indemnización de 8.105,55 euros.
c) En el acta de la Inspección de Trabajo de 19 de febrero de 2015 se propuso a la empresa Acersa Hierros, S.L. para la imposición de una sanción de 3000 euros por incumplimiento del artículo 35 del ET relativo a las horas extraordinarias.
d) En informe de la Inspección de Trabajo de 20 de octubre de 2015, que asume íntegramente la sentencia de instancia, se constató que las sociedades Acersa Hierros S.L. y Casas Cube S.L. compartían domicilio social y socio único y administrador, así como apoderada; del mismo modo, en la instalaciones de Casas Cube, sitas en el Polígono de Bertoa, prestaban servicios indistintamente trabajadores de las dos empresas, existiendo vínculos financieros entre ambas, como los que se observaban en el libro diario de Acersa, en el que constaban varias partidas con la denominación de 'gastos casa Cube' que se hacían efectivos a determinados proveedores.
e) En las declaraciones mensuales de IVA de la empresa Acersa Hierros correspondientes al ejercicio 2015 constan las siguientes cantidades: enero: 749.705'83 euros; febrero: 690.375'69 euros; marzo: 492.681'93 euros; abril: 666.587'17 euros; mayo: 781,825'26 euros; junio: 949.018'73 euros; julio: 351.259'41 euros; agosto: 457,130'96 euros; y septiembre: 261.215'10 euros.
f) Se admitió en suplicación la introducción en el hecho tercero del siguiente párrafo: 'Al contrato le es de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 según cláusula octava y novena del contrato de trabajo suscrito entre las partes'.
Después, la sentencia de suplicación ahora recurrida fue dando respuesta al resto de motivos del recurso, cinco, todos ellos instrumentados a través de la letra c) del art. 193 LRJS, en los siguientes términos resumidos:
1. Se denunciaba en el primero de ellos la infracción por aplicación indebida del art 94.2 LRJS, de lo que denomina en el recurso 'la
Es importante destacar que la sentencia recurrida no se limita -como podía perfectamente haber hecho- a rechazar el motivo por esa causa, sino que añade además razones muy relevantes desde el punto de vista de los hechos, las pretensiones y los fundamentos que hemos de tener en cuenta para comparar las situaciones que se proponen como contradictorias en el recurso de casación para la unificación de doctrina, puesto que ante esa denuncia procesal mal formulada se añade que esa desestimación había de producirse además porque la prueba relativa a la jornada diaria realizada por el trabajador consistente en los registros de horas de entrada y salida, a efectos de constar documentalmente las horas extraordinarias, además de haberla solicitado el actor en el segundo 'otrosí' de la demanda, fue debidamente propuesta en el acto de juicio oral, tal y como -dice literalmente la sentencia- consta en el reverso del folio 332 de las actuaciones de instancia.
Además, en segundo lugar, añade, esa prueba fue requerida por el Juzgado a las dos demandadas en el decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 1 de diciembre de 2015, que consta en el folio 17 de autos, en el que se incluyen las advertencias legales correspondientes, ' ... para que aporten los documentos solicitados, con la advertencia de que, de no hacerlo, podrán tenerse por probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada (Art. 94 LJSJ).'.
2. El segundo motivo que aborda la sentencia de suplicación de infracción jurídica, referido a la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre grupos laborales de empresa, después de una extensa expresión de la referida doctrina de esta Sala, se rechaza igualmente a la vista del inmodificado relato de hechos probados, en cuyo ordinal duodécimo se recogía el contenido del informe de la Inspección de Trabajo de 20 de octubre de 2015, antes transcrito en la letra d) del número 2 del Fundamento de derecho primero de esta sentencia, lo que le lleva a ratificar la existencia de ese grupo de empresas a efectos laborales entre las demandadas, lo que conducía por un lado a la extensión de la responsabilidad, y por otro a mantener la declaración de improcedencia del despido, puesto que ninguna prueba se había llevado a cabo por la empresa Casas Cube en relación con la causa alegada para el despido.
3. El tercer motivo del recurso de suplicación, referido a la pretendida excusabilidad del error en el abono de un importe sustancialmente menor de la indemnización que correspondía al trabajador, de conformidad con lo previsto en el art. 53.1 ET, es rechazado igualmente por la Sala de Galicia a la vista de la declaración de improcedencia del despido por el motivo anterior, y porque en este caso en ningún momento podría entenderse justificable o excusable el error, dada la naturaleza de los devengos omitidos -horas extraordinarias- y su cuantía relevante.
4. El cuarto es también rechazado porque al venir referido a las causas productivas invocadas para justificar el despido objetivo, las mismas quedaron sin soporte probatorio alguno, a la vista de la existencia del grupo, y además porque materialmente se trataba de un despido por causas económicas, que en ningún momento fueron acreditadas.
5. En el último motivo de infracción jurídica del recurso se denunciaba la infracción de la Disposición Transitoria Undécima 3. del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por entender que en el supuesto de improcedencia del despido objetivo, cuando se trata de contratos para el fomento de la contratación indefinida, debió aplicarse la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, puesto que el contrato era de fecha 7 de mayo de 2007, con arreglo a la que el cálculo de la indemnización debería hacerse sobre 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
La sentencia de suplicación rechazó también este último motivo, por entender que la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 se encuentra derogada ya que el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, en su disposición derogatoria establecía que 'Quedan derogadas expresamente las siguientes disposiciones: a) Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.'.
En el primero de ellos se formula un inicial motivo de contradicción para determinar el momento procesal oportuno para la proposición de la prueba, y a la forma de hacerla valen en el acto de juicio oral, denunciando la infracción de los arts. 90.2 y 94.2 LRJS, sin pedir ahora la nulidad de las actuaciones y su reposición al momento en que se cometió la infracción procesal, con lo que se incurre, al igual que se hizo en el recurso de suplicación, en un manifiesto error de planteamiento que debería conducir a la desestimación del motivo procesal de casación planteado.
En todo caso, la sentencia que se propone como comparación a efectos de cumplir los requisitos que exige el art. 219 LRJS, es la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 17 de enero de 2017 (rec. 2292/12), en la que se aborda, como va a verse enseguida, un supuesto que no guarda la necesaria identidad de hechos, fundamentos y pretensiones con los que sirvieron de base a la sentencia recurrida para alcanzar la decisión antes relatada.
En la sentencia de contraste, dictada en proceso de conflicto colectivo, se aborda el problema de fondo relativo a la exclusión de ciertos trabajadores del ámbito personal de aplicación de un convenio colectivo. En ese caso, la empresa demandada había dirigido comunicaciones escritas a determinados trabajadores de la plantilla, poniendo en su conocimiento que les consideraba excluidos del convenio por tratarse de personal que ejercía funciones de confianza. En el entendimiento de que dicha exclusión venía amparada por el propio convenio, la dirección de la empresa decidió incluir en ese grupo excluido a todo el Equipo de Gestión de la compañía.
En la sentencia de contraste se concluyó diciendo que esa actuación empresarial infringía lo dispuesto en el art. 37 CE, art. 82 y 83 ET, y art. 1256 CC, lo cual no vaciaba de contenido el artículo convencional interpretado, ni impedía a la empresa excluir del mismo al personal de confianza, pero siempre partiendo de la base de que ' ...se trate de puestos en los que la confianza se manifieste en sentido bidireccional, y por ello no solo con la exigencia de una mayor responsabilidad del trabajador en sus funciones, sino también con una mayor capacidad de decisión por parte de éste, no solo en el trabajo a desarrollar sino en otros aspectos de su vida laboral como pueden ser una cierta disponibilidad horaria, o la negociación de sus condiciones de trabajo que es en donde la confianza juega'.
2. En esta sentencia de contraste y en lo que a la cuestión casacional planteada importa, se pretendió la nulidad de la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida, a la vista de que con anterioridad al acto del juicio la empresa había propuesto y se había admitido por la Sala la prueba testifical de dos de las personas afectadas por la exclusión del convenio, a pesar de lo cual fue denegado este medio de prueba en el acto de la vista, formulándose la pertinente protesta.
La sentencia referencial descarta la nulidad interesada, o lo que es lo mismo, desestima el motivo, al igual que sucedió en la sentencia recurrida, con lo que en realidad no podría haber contradicción en los pronunciamientos llevados a cabo en una y otra.
Pero es que, además, nada que ver tuvo en el caso de la sentencia de contraste la situación que dio lugar a la denuncia de la infracción procesal, porque en ella, a pesar de que la recurrente se quejaba de que le había sido admitida la prueba testifical y después no fue practicada, la realidad no fue esa, porque lo que hizo la parte, en cumplimiento de lo previsto en el art. 90.2 LPL , fue solicitar la colaboración judicial para la práctica de una prueba que le interesaba, y lo que hizo la Sala fue prestar esa colaboración que no tiene otra razón de ser que la de facilitar la posible celebración del juicio con todas las garantías, pero en ningún caso se puede sostener que ese acto de colaboración equivalga a una decisión de admisión de tal medio de prueba por cuanto, tanto la proposición como la práctica de cualquier medio de prueba sólo puede tener lugar después del trámite de alegaciones y después del recibimiento del juicio a prueba en cumplimiento de las previsiones contenidas en el art. 87 y concordantes de la LPL.
Por tales razones, resulta evidente que no hay contradicción alguna entre las sentencias comparadas, que resuelven cuestiones diferentes sobre pretensiones y hechos distintos, lo que determina, tal y como propone el Ministerio Fiscal, la desestimación del motivo.
Con independencia de que en puridad procesal no estamos en presencia de una
Ninguna semejanza guardan las situaciones que resuelven las sentencias comparadas, por lo que el motivo también debe ser desestimado por falta de contradicción, tal y como propone el Ministerio Fiscal.
La cuestión planteada consiste, por tanto, en determinar si estamos o no en presencia de un error excusable en el caso de autos. En este sentido y, como recuerda nuestra sentencia de 23/07/2015 (rcud.2219/2014), existe una copiosa doctrina sobre el error inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo, contenida en las STS de 11/10/2006, rcud. 2858/05; 1/10/07, rcud. 3794/06; 15/04/2011, rcud. 3726/10; 23/12/2011, rcud. 1334/11 ; 20/06/2012, rcud. 931/13 y 06/06/2014, rcud. 562/2013, entre otras, ha señalado que los elementos que permiten calificar un error como excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso, y en el presente, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas pone de manifiesto que la contradicción en el sentido legal que exige el art. 219 LRJS es completamente inexistente.
La propia sentencia recurrida -con abundante recopilación de la jurisprudencia aplicable- pone de relieve que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia ente lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante, y que igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal, y en el caso resuelto se evidencia en sentencia recurrida el carácter inexcusable del error, toda vez que la empresa conocía la realidad de las horas extras, razón por la que dicho importe debió tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios, que comportaba una diferencia sustancial valorada en más de un 25%.
Por el contrario, se califica de excusable el error en la sentencia referencial, básicamente porque no eran pacíficas las posturas del demandante y demandada sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios, a lo que se anudaba en el caso la exigua diferencia entre lo que se puso a disposición -2.932,72 euros- y lo que correspondía percibir -3.182 euros-.
Son por ello completamente distintas las situaciones de hecho que abordaron las sentencias comparadas, lo que ha de llevar a la Sala a la afirmación de que no existe en este motivo tampoco la exigida contradicción que contiene el art. 219 LRS, tal y como expone el Ministerio Fiscal, por lo que el motivo deberá desestimarse.
La falta de eficacia de las sentencias casadas a este respecto ha sido establecida de manera reiterada por numerosas resoluciones de esta Sala; así, por todas, AATS 16/05/2007 (rcud. 2249/2006) y 10/10/2013 (rcud. 32/2013) y las que en ellas se citan, lo cual se muestra como totalmente razonable y acertado pues, como señala la primera de esas resoluciones (con cita en particular de la STS 19/07/1999, rcud. 3349/1998) una sentencia dictada por un órgano judicial inferior queda anulada y pierde todo valor y eficacia al ser casada por el Tribunal Supremo, siendo sustituida por la que con respecto a tal asunto pronuncie este Tribunal. Por tanto, la alegación de una sentencia de contraste de estas características no cumple los requisitos del art. 219 LRJS pues no puede producirse ninguna contradicción en la doctrina cuando falta uno de los términos de comparación, que es el objeto que cumple la sentencia de contraste en este caso inexistente .
En este punto se aporta como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 25 de septiembre de 2014 (rec. 375/2014), en la que se desestima el recurso de suplicación planteado frente a la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que el despido se sustentaba en causas productivas, no económicas, debiendo estarse en ese caso al concreto centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora. En cuanto a la existencia de grupo de empresas, cuando la causa alegada es técnica, organizativa o de producción -se dice en la sentencia- el ámbito de la apreciación de la concurrencia de estas causas es el espacio o sector concreto de actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento; y, por último, que la comunicación escrita del despido era suficientemente detallada, haciendo una relación concatenada de las circunstancias que habían provocado la decisión extintiva, que era la caída de los ingresos de la demandada al no serle derivados pacientes desde el Servicio Extremeño de Salud, teniendo en cuenta que dichos ingresos provenían en un 80% de la asistencia prestada en sustitución del SES. En definitiva, como consecuencia de dicha situación la empresa decidió el despido objetivo de la actora dentro de su departamento con arreglo a criterios de polivalencia funcional.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias, al sustentarse en presupuestos fácticos distintos para justificar o no la decisión extintiva de la empresa. Así, en la sentencia de contraste, tal y como se ha visto, donde la empresa que había llevado a cabo un ERTE, decide el despido objetivo de la actora dentro de su departamento (archivo y admisiones) con arreglo a criterios de polivalencia, pues dicho departamento estaba integrado por cuatro trabajadores, dos auxiliares de enfermería, que no podían realizar funciones polivalentes, y dos auxiliares administrativos en quienes no concurría tal polivalencia funcional, que era la demandante y otra trabajadora, acreditándose las causas de la decisión extintiva, como eran las referidas a la caída de los ingresos, al no derivarse pacientes desde el Servicio Extremeño de Salud a la empresa demandada.
Tales circunstancias no concurren en la sentencia recurrida, en la que, además de basarse en hechos completamente distintos, el despido se afirma improcedente con carácter previo y en todo caso por la existencia de un error inexcusable; pero a mayor abundamiento, y después de hacer esa afirmación, la sentencia recurrida afirma que no se acreditaron las circunstancias objetivas correspondientes a las dos empresas integrantes del grupo, desde la perspectiva además de que tanto la sentencia de instancia como la recurrida, afirman que las causas alegadas por la empresa realmente eran económicas y no productivas, extremo no combatido en vía de recurso.
La ausencia de contradicción en el motivo también ha de conducir a la desestimación del mismo, tal y como también propone el Ministerio Fiscal en su informe.
En todo caso la contradicción es inexistente, como va a verse enseguida, puesto que los hechos y los fundamentos que dieron origen a dichas sentencias no guardan la identidad sustancial que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.
Ya se ha dicho antes que la sentencia recurrida en primer término declara la improcedencia del despido objetivo porque se produjo un error inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización a que se refiere el art. 53.1 ET, para añadir después que, a mayor abundamiento, el despido sería igualmente improcedente porque al apreciarse la existencia de un grupo laboral de empresas con responsabilidad solidaria o extendida en las que se derivan del despido practicado. En este punto, la sentencia recurrida sale al paso de las alegaciones de la empresa recurrente en relación con el pronunciamiento de instancia, que entendió que realmente se estaba en presencia de un despido objetivo realizado por causas económicas, no de producción, lo que hace concluir a la sentencia recurrida lo siguiente:
'Entiende el recurrente que la sentencia de instancia parte de un presupuesto erróneo, puesto que lo que se alega en la carta de despido son causas productivas, no económicas y, aun el caso de que existiera un grupo de empresas a efectos laborales, y, constando, además, las diferentes actividades de las dos empresas, la causa productiva afectaría solamente a la empresa para la que presta servicios el trabajador y los prestó siempre, sin que se haya alegado en ningún momento ni probado que el trabajador lo fue indistintamente para las dos empresas, que no es otra que ACERSA HIERROS, SL.
La denuncia no se admite no solo porque su examen se haría innecesario ya que el despido es improcedente por el error en la puesta a disposición de la indemnización, sino porque ante la existencia de grupo de empresas con responsabilidad solidaria ['empresa de grupo'/'grupo patológico'] les alcanzará la obligación de aportar prueba documental de las causas productivas de todo el grupo, lo que no se ha hecho por lo que las causas del despido objetivo alegadas no pueden considerarse acreditadas'.
Como puede verse, la sentencia recurrida no analiza datos económicos, de ausencia de pedidos o de disminución de la demanda, por otra parte reseñados en los hechos probados como liquidaciones del IVA e insuficientes -se dice en la sentencia de instancia- para justificar un despido por causas económicas, sino que las causas reales acogidas en la sentencia transcrita para ratificar la declaración de despido improcedente acogida en la instancia fueron -con carácter principal- la de insuficiencia de la indemnización puesta a disposición de trabajador con error inexcusable y la existencia de un grupo laboral de empresas, que debió ofrecer datos de las dos afectadas por las consecuencias del despido.
Por el contrario, en la sentencia de contraste nos encontramos con un supuesto completamente diferente, en el que la sentencia de instancia condenó a tres empresas como integrantes de un grupo de empresas a efectos laborales a las consecuencias legales derivadas de la declaración de despido objetivo improcedente, adoptado para dos trabajadores por causas económicas y productivas. La sentencia de contraste estima el recurso de las demandadas, declara la inexistencia de grupo laboral o patológico de empresas y analiza en consecuencia los datos económicos acreditados de la única empleadora que considera responsable, la empresa Pavestone Madrid, SL, apareciendo que en ella '...la Sala entiende que las circunstancias a las que hemos venido aludiendo a lo largo del recurso sí justifican los despidos, quedando acreditada la existencia de pérdidas desde el ejercicio 2007 (2007: -18.1282,69 euros, 2008: -244.021,29 euros, 2009: -327.380,28 euros, resultado del ejercicio 2010: 549.365,29 euros, 2011, de un total de operaciones en 2010 de 2.319,470,15 euros a 637.623,86 euros), la pérdida de un cliente esencial en sus operaciones, el acometimiento de numerosos despidos en abril y noviembre de 2011 y la reducción de la plantilla a dos trabajadores, de suerte que habiéndose acreditado la causa legal de despido indicada en las dos cartas, éste merece la calificación de procedencia'.
A la vista de tales diferencias hemos de afirmar, con el Ministerio Fiscal, que tampoco en este motivo existe la pretendida contradicción entre las sentencias comparadas, tal y como exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que comporta la desestimación del motivo analizado.
A este respecto se denuncia la infracción de la Disposición transitoria undécima del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 24/10/2015), que entró en vigor el 13 de noviembre de 2015 -después de la fecha de efectos del despido del actor, 30 de septiembre de 2015-, así como de las Disposiciones transitorias quinta y sexta del RDL 3/2012, en relación con la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 9 de febrero de 2016.
La sentencia recurrida llega a la conclusión de que la indemnización por despido objetivo improcedente en el presente caso ha de regirse por el sistema especial previsto en la referida Disposición transitoria undécima del Texto Refundido ET, esto es, a razón de 45 días de salario por año en el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, y de 33 días el tiempo posterior de actividad laboral, con el límite de 720 días, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, lo que en el caso suponía la cantidad fijada ya en la sentencia de instancia de 21254,42 euros, razonándose de manera muy relevante en la sentencia recurrida para llegar a esa conclusión que la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, fue expresamente derogada por la Disposición derogatoria única del RDL 3/2012, lo que determinaba su inaplicabilidad en el caso.
2. La sentencia de contraste invocada como soporte del motivo, antes referida, contempla un supuesto que guarda en relación con la recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso, puesto que, en un caso de extinción por causas objetivas de un contrato de fomento de la contratación indefinida suscrito al amparo de la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, se afirma que la declaración de improcedencia lleva aparejada la indemnización de 33 días de salario por año de servicio, no resultando aplicable la doble escala temporal antes citada, establecida en la Disp. Adicional 5ª del RDL 3/2012, solución totalmente contrapuesta a la que se adoptó en la sentencia recurrida, lo que exige que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, que la sala entre a conocer de la cuestión así formulada y proceda a establecer la doctrina unificada que se ajuste a derecho, tal y como exige el art. 228 LRJS.
3. Para resolver la controversia así planteada, debemos partir de las normas aplicables, que son las siguientes:
El punto 4 de la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, en la que se establece para el contrato para el fomento de la contratación indefinida:
'Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.
La Disposición transitoria sexta del RDL 3/2012, en la que específicamente y en relación con los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados antes de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley (12 de febrero de 2012) se dice:
'Los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.
No obstante lo anterior, en caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición transitoria quinta de este real decreto-ley.'.
En los mismos términos se pronuncia la Disposición transitoria sexta de la Ley 3/2012, con idéntico contenido, pero especificando la fecha de entrada en vigor del RDL 3/2012:
'Los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.'.
En el mismo RDL 3/2012 y en la Ley 3/2012 se contiene una Disposición derogatoria única, en cuyo número 1. a) y b), respectivamente, se deroga de manera expresa la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.
Por su parte, en el número 3 de la Disposición transitoria undécima del Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprobó el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, se dice, en los mismos términos que en la Transitoria sexta del RDL 3/2012 antes transcrito, que 'A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.'.
4. Como es sabido, el Texto Refundido del estatuto de los Trabajadores entró en vigor el 13/11/2015 y el despido del demandante en el caso de autos se produjo el 18 de septiembre de ese mismo año, razón por la que no resulta de aplicación la referida norma, ni cabe examinar por ello su eventual vulneración en la sentencia recurrida.
Y en cuanto a la aplicación de las normas antes reseñadas, es cierto que en la Disposición derogatoria única del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 se deja sin efecto la Adicional primera de la Ley 12/2001, pero lo relevante es que previamente y en la Disposición transitoria sexta de esa misa norma, se dice específicamente para el cálculo de la indemnización que corresponde a la extinción por causas objetivas de los contratos concertados para el fomento de la contratación indefinida antes del 12 de febrero de 2012, continuará rigiendo la normativa bajo cuyo amparo se concertaron, esto es, la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, que al respeto establece en caso de improcedencia la indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
El alcance de la derogación que en el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 llevan a cabo de la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, se contrae por tanto a todas las demás previsiones que contiene, siempre que no se refieran al cálculo de la indemnización en caso de despido objetivo declarado improcedente.
5. De lo razonado hasta ahora se desprende entonces que en este punto la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, razón por la que deberá estimarse en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado para casar y anular la sentencia recurrida en el único punto referido al cálculo de la indemnización que por despido objetivo improcedente corresponde al demandante, que desde los parámetros no modificados de antigüedad y salario asumidos por la sentencia de instancia y por la recurrida, se deberá fijar en 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
6. Sin que haya de realizarse pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo previsto en el art. 235.1 LRJS
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1º) Estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alberto José García Vilaboy, en nombre y representación de Acersa Hierros, S.L. contra la sentencia de 31 de enero de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 4226/2016, formulado frente a la sentencia de 12 de febrero de 2016 dictada en autos 1055/2015 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de La Coruña seguidos a instancia de D. Romeo contra Acersa Hierros, S.L. y Casas Cube, S.L. sobre despido.
2º) Casar y anular la sentencia recurrida en el único punto relativo a importe de la indemnización que por despido objetivo improcedente corresponde al demandante y resolviendo el debate planteado sobre ello en suplicación, estimamos en esta cuestión el recurso y establecemos la condena solidaria de las empresas demandadas, como indemnización por el despido improcedente del actor, desde los parámetros de antigüedad y salario asumidos por la sentencia de instancia y por la recurrida, en la cantidad de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
3º) Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.