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Última revisión
18/03/2021
Sentencia SOCIAL Nº 12/2021, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2020 de 05 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 110 min
Orden: Social
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ-JARABO QUEMADA, EMILIA
Nº de sentencia: 12/2021
Núm. Cendoj: 28079240012021100016
Núm. Ecli: ES:AN:2021:422
Núm. Roj: SAN 422:2021
Encabezamiento
SENTENCIA Nº : 12/2021
Demandante/s: FESIBAC-CGT, LAB, COS, COBAS, ELA, RSTIC
Demandado/s: ATOS SPAIN SA, UGT, CCOO, MINISTERIO FISCAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Equipo/usuario: BLM
Modelo: ANS105 SENTENCIA
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente Ilmo/a. Sr/a: Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:
Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA,
ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :
D. RAMÓN GALLO LLANOS
Dª MARIA ISABEL CAMPOS TORRES
En MADRID, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000179 /2020 seguido por demanda de FESIBAC-CGT (letrada Dª Mª Angeles Morcillo), LAB (letrada Dª Esther Comas) , COS (letrada Dª Esther Comas) , COBAS (letrado D. Christian Jiménez) , ELA (letrada Dª Rosario Martín) , RSTIC (letrada Dª Esther Comas), contra ATOS SPAIN SA (letrado D. José Luis Fraile), UGT (no comparece), CCOO (no comparece), siendo citado el MINISTERIO FISCAL, sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA.
Antecedentes
Frente a tal pretensión, UGT y CC. OO, no comparecieron al acto de juicio, pese a constar citados en legal forma.
El letrado de ATOS SPAIN SA, alega la excepción de falta de legitimación activa de ELA, LAB y RSTIC, y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.
Hechos controvertidos:
- En reunión de 25-4-20 la empresa formuló propuestas, así como los días 24, 25, 27 abril 2020.
-UGT y CC.OO en 28-4-20 aceptan las medidas propuestas por empresa.
-La afectación fue del 52,6% hombres y 47,4% mujeres.
-Reducción de jornada afectó al 26% mujeres, 14% hombres.
-En general hubo mayor porcentaje de hombres afectados que de mujeres.
-Respecto de las horas extras la empresa remitió un comunicado concretando el motivo de las horas extras.
-No ha habido compra de otras empresas.
-La empresa no ha realizado contratación durante periodo de ejecución ERTE.
-La empresa no ha subcontratado a trabajadores.
-Por la evolución de la subcontratación ha habido reducción contante del personal subcontratado.
-Las horas extras han sido realizadas debido a acuerdos con clientes teniendo en cuenta servicios comprometidos 24 por 7 que atienden a guardias, retenes y jornadas planificadas.
- Respecto del hecho primero de la demanda la empresa en Madrid tiene 4 centros.
- El número de afectados inicialmente eran 517, finalmente se vieron potencialmente afectados 389.
- El periodo de finalización del ERTE inicialmente era 31.3.21, finalmente ha terminado el 31.10.20.
- Los sindicatos de la mesa negociadora UGT, tenía 22,65% de representatividad, 4 representantes; CGT 26,65%, 3 representantes, COBAS 16,33% 2 representantes, CC.OO 10,20% 2 representantes COS, 10,20% 1 representante, ELA 2,04% 1 representante, LAB 2,04% 1 representante.
- En la actividad de la empresa siempre ha habido personal subcontratado.
Resultando y así se declaran, los siguientes,
Hechos
I.- Antecedentes. El 14 de abril de 2020 mediante correo electrónico la empresa comunica de forma fehaciente, a la representación legal de los trabajadores de los centros que cuentan con tal representación (unitaria y sindical), y a los trabajadores de los centros en los que no cuentan con la misma, la intención de iniciar un procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas objetivas de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 del ET , en los artículos 16 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, y en el artículo 23 del Real Decreto -ley 8/2020, de 17 de marzo, ante la extraordinaria y excepcional situación provocada por el coronavirus ( COVID-19) que ha conllevado la necesidad de decretar el estado de alarma por RD 463 / 2020, de 14 de marzo, con el fin de que procedan a designar a la comisión representativa. (descripción 23 y 52)
El 21 de abril comunica a la autoridad laboral el inicio del correspondiente procedimiento para la SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO TEMPORAL POR CAUSAS PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS regulado en el artículo 47 del ET, y artículo 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, (Descripción 125)
Realizándose ese mismo día 21 de abril la primera reunión en la que se entrega: 1) Escrito de comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral. 2) Concreción individual de las medidas de suspensión. 3) Poderes de representación. 4) Informe técnico. 5) Memoria explicativa de las causas. 6) Cuentas anuales de la empresa correspondientes al ejercicio fiscal de la empresa 2018. 7) Cuentas Provisionales de la empresa correspondientes al ejercicio 2019 y al cierre del mes de febrero de 2020. 8) Impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2018. 9) Composición de las Representaciones Legales de los Trabajadores Unitarias. 10) Listado de plantilla actualizado. 11) Comunicación de la intención de la empresa de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos y constitución de la comisión representativa. 12) Creación de la comisión representativa. 13) Convocatoria a reunión inicio de periodo de consultas. 14) Comunicación de inicio del periodo de consultas a la Comisión Representativa. 15) Recibí de la entrega de la documentación preceptiva. 16) Solicitud del informe preceptivo a los representantes legales de los trabajadores. 17) Acta de apertura del período consultivo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, y constitución de la comisión negociadora. 18) Plan de Formación 2020.
Igualmente se recoge la conformación de la mesa negociadora, con la siguiente representación: Sección Sindical de UGT: 32,65% de representatividad, 4 representantes. Sección Sindical de CGT: 26,53% de representatividad, 3 representantes. Sección Sindical de CoBas: 16,33% de representatividad ,2 representantes. Sección Sindical de CCOO: 10,20% de representatividad, 2 representantes. Sección Sindical de COS: 10,20% de representatividad, 1 representantes. Sección Sindical de ELA: 2,04% de representatividad, 1 representante. Sección Sindical de LAB: 2,04% de representatividad, 1 representante.
A efectos del presente procedimiento constituyen como órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus decisiones. (Descripción 24 y 55 y hecho conforme)
II.- Periodo negociador. El inicio del indicado periodo negociador se establece el día 21 de abril, y en dicha acta queda fijado el calendario de reuniones, para los días 23, 24, 25 y 27 de abril de 2020 iniciándose todas ellas a las 9:30h, y efectuándose por vía telemática utilizando el sistema 'Circuit'
En el acta del día 23 de abril, UGT manifiesta que considera que no hay ningún ejercicio de transparencia. Faltaría el detalle de los proyectos perdidos de los que solo hay algún ejemplo poco detallado. La proporcionalidad de la medida debe basarse en hechos ya probados y no sobre probabilidades. Hay que ser proactivos con los hechos consumados. Solicita la siguiente documentación para valorar la proporcionalidad: - Listado de cuentas y proyectos ya reducidos o que lo van a ser en los próximos meses en base a comunicaciones ya producidas de clientes.
ITASU manifiesta que en el Informe Técnico ya se recoge parte de esa información. Además, dada la peculiaridad del sector y el hecho de que la crisis comienza a mediados de marzo, las comunicaciones de los clientes son muy recientes. Eso quiere decir que los efectos ya se notan, pero cada semana el impacto es superior porque se van actualizando día a día. No existen previsiones de recuperación o de crecimiento en ningún estudio sectorial para los próximos 2 o 3 trimestres.
UGT manifiesta que en el sector en todos los ERTEs ya negociados, más de 50, se le han aportado la relación exacta de clientes perdidos, reducidos o suspendidos para valorar la proporcionalidad. Solicita la información ya requerida.
CGT manifiesta que coincide con UGT en la petición de clientes concretos. Solicita igualmente que justifique los motivos de confidencialidad para anonimizar los nombres de los clientes. Cualquier dato que no pueda comprobar CGT no lo considerará. En cuanto a la afectación, entiende que no está justificada la caída de carga de trabajo por la caída de ingreso. En cuanto a los afectados, si la caída de la caída de carga de trabajo fuera exactamente proporcional, no entiende por qué se añade el bench cuando en el sector es normal que exista y que fluctúe el personal inactivo por la ganancia o pérdida de contratos. Se han sumado dos veces el personal asignado al Bench. Además, no entiende por qué si en el informe técnico se habla de una alta incertidumbre, en base a ella se establezca una afectación tan elevada. En Major Events se ha dicho que está paralizada la actividad, preguntando si el cliente ha dejado de pagar o la totalidad de la plantilla ha dejado de trabajar.
ITASU contesta, entre otras respuestas, Nadie conoce el grado exacto de caída, pero todos tienen claro que va a existir una contracción, aunque nadie sabe con exactitud la caída de los ingresos, por lo que la estimación se hace sobre la pérdida de cartera, la evolución de la pérdida de los proyectos por suspensión o por retraso, incrementado por esos proyectos que se entiende que sí van a salir. El sector se ha contraído, se está contrayendo y se va a contraer más durante los próximos 12 meses.
COBAS manifiestas que necesita de la lista de afectados a qué contrato están vinculados para verificar si los criterios para su inclusión son adecuados. Sin ese dato no puede analizar la causa y la proporcionalidad. En cuanto a la confidencialidad, la información no se puede dejar de entregar alegando problemas de confidencialidad porque, tal y como se ha discutido al principio de la reunión la ley indica claramente cuál es el derecho de sigilo y añade que en la reunión hay personas con mayor deber de confidencialidad que incluso la propia dirección.
La RE manifiesta que, a nivel de contratos y personas afectadas, ya se ha manifestado que se remitirá. En cuanto a la organización de la Empresa, desde el pasado 1 de enero ME está en sector público y ahí está la industria. Atos Spain está dentro de PPS y en el sistema interno ya aparecía así.
LAB pregunta si solo se han tomado en cuenta los contratos de Atos Spain, por lo que entiende que estarán también los contratos de Atos IT en los que haya afectación a trabajadores de Atos Spain. ITASU señala que está considerado Atos Spain en base a la actividad de sus trabajadores y de sus ingresos con independencia del titular del contrato. LAB solicita los contratos de otras sociedades que afecten al personal. (descripción 23 y 52)
queda recogido en acta la solicitud de información por parte del banco social, tal como el listado de cuentas y proyectos ya reducidos o que lo vaya a ser en base a comunicaciones de clientes a la empresa, documentación que nunca se entregó a la RLT. Así mismo se solicita la lista de afectados y a qué contrato se encuentran vinculados, petición que como se acredita de dicha acta y de las posteriores, es unánime y reiterada hasta el final del periodo negociador sin obtenerse dicha información por parte de la empresa. Otra información solicitada es la referida a los contratos celebrados con otras sociedades del grupo y que puedan afectar a los trabajadores incluidos en el ERTE, y si bien la empresa indica que estudiará la petición, lo cierto es que ese dato tampoco ha sido transmitido a la RLT. Así también se solicitan, los datos de subcontratación, el listado de horas extraordinarias (admitiéndose su realización) y los nuevos proyectos desde octubre de 2019, propuestas presentadas, junto con su aceptación y rechazo, el dato económico y los trabajadores afectados, a lo cual la empresa indicó que no va a aportar nada más al respecto. Dicha postura, y como se puede comprobar de la lectura de la referida acta y posteriores, ha sido reiterada desde el inicio del periodo negociador hasta el final. Así pues, desde el día 23 de abril, Atos, a las peticiones por parte del banco social, se limita a hacer remisión a la memoria explicativa, o bien a la explicación de empresa que lo ha elaborado (Itasu), o a las meras justificaciones dadas en las reuniones por la empresa, sin basarlas en ningún dato objetivo, tal como el listado de trabajadores afectados y su relación con el proyecto/cliente; comunicaciones por parte de los clientes que impliquen paralizaciones, cancelaciones o reducción de la demanda; porcentaje de afectación de cada trabajador a cada proyecto/cliente; imputaciones de los trabajadores; contratos cerrados en diciembre, enero y febrero o nuevos contratos, indicándose por parte de la empresa que aquellos nada tienen que ver con el ERTE presentado o que ya se ha aportado mucha documentación, obviando la petición, haciendo referencia a que la memoria explicativa es de 20 de abril igual que el informe técnico, explicación totalmente inocua y vacía de contenido.(descripción 23 y 58, cuyo contenido, se da por reproducido.)
El 24 de abril de 2020, se celebra la tercera reunión. Por la RE se da cuenta de la información que se ha remitido a las secciones sindicales integrantes de la comisión negociadora a lo largo de la tarde, noche de ayer y mañana de hoy, consistente en los siguientes documentos: - Imputaciones a bench - Subcontrataciones. - Listado Covid 19 Spain, - Plantilla y criterios afectación. - Fluctuación del bench en relación al año 2019.
CGT manifiesta que falta alguna documentación. En concreto, en el Excel de imputaciones aparecen 486 personas y necesita saber con qué criterio se ha incluido a esas personas y los excluidos. No está desglosada la información como pedían. Va a remitir el análisis económico realizado por su asesor. Pidió en la última reunión la retirada del ERTE y con la información recibida pide su retirada.
CCOO manifiesta que la información que ha pedido no se ha recibido al 100%. Ha pedido información concreta de proyectos paralizados y cuantas personas están implicadas en ellos. No saben cuáles están suspendidos y paralizados ni la fecha. De los ficheros enviados han visto que muchos de los trabajadores afectados son trabajadores que están imputando el 90% y en proyectos que no están afectados por el COVID. Del listado de clientes afectados no pueden extraer información del cuadro. Necesita explicación. Del fichero de subcontrataciones, no sabe en qué proyectos o qué contratos tienen las personas subcontratadas. Necesitan verificar si el trabajo que hacen lo pudiera hacer algún afectado. En la oficina de Bilbao el único subcontratado fue director de la oficina. Por los motivos descritos y a la espera de la información requerida, no encuentra las causas para este ERTE, y por lo tanto pide la retirada del mismo.
COS se suma a lo manifestado por CCOO y según sus servicios legales la documentación aportada por la empresa no se ajusta a los procesos de ERTEs y es muy ambigua. Obedece a la intencionalidad de no justificar los motivos y genera desconfianza. Pide la retirada del ERTE
LAB pide la retirada del ERTE porque no está justificado ni por los hechos ni por el tiempo. No puede haber un 27% de afectación por una estimación a futuro.
ELA pide la retirada del ERTE por no estar justificado. Entiende que la documentación es incompleta. Comparte la opinión de la RLT porque ese carácter incompleto es premeditado y viene basado en el histórico de otras negociaciones. En cuanto a la discrepancia de datos en las horas del bench, de los 482 trabajadores que están en el bench, solo hay 168 que han imputado horas al bench. Falta el dato de inicio de cada trabajador en el bench. CGT manifiesta que este proceso es desproporcionado en el tiempo, es desproporcionado en el número, no focaliza productivamente y no presenta datos. Este proceso según está planteado ni es válido ni es solución a nada. Planteará una propuesta alternativa que estará detallada en el análisis económico que se enviará a la mesa para que aparezca como anexo en el acta de esta reunión. COBAS manifestó que necesitaba saber en el listado de afectados la razón por la que cada afectado está esa situación concreta. Necesita relación de personas y el contrato por el que no va a estar colocado. En el sector público figuran 8 contratos, pero en ellos hay muy pocos trabajadores y poca reducción y no justifica que la práctica totalidad de ellos estén afectados. No puede saber por qué cada trabajador de la lista está en la lista. (descripción 26 y 59)
El 25 de abril de 2020, la RE detalla los contratos. Por parte de la RLT se formulan distintas cuestiones. La RE aclara las cuestiones. Cobas señala que no puede detectar los errores porque no conoce toda la empresa que parece haber discrepancias entre los documentos. La RE manifiesta que el 21 se entregaron las listas de afectados. CGT manifiesta que el ERTE no es la medida adecuada si la situación cambia tanto.
CC.OO agradece la información remitida por la empresa y manifiesta que si hubiera estado antes hubiera ganado tiempo.
UGT agradece los datos y señala que si los hubiera querido antes podría haberse avanzado más.
CGT manifiesta que entiende que no están acreditadas las causas y menos aún la proporcionalidad. Se ha facilitado información por la empresa con poco tiempo para revisar y solicita un receso.
COBAS agradecen trabajo que ha hecho la empresa para preparar la información
COS manifiesta que con la información facilitada por la empresa no cambie su posición.
LAB reitera la documentación que ha solicitado las otras secciones sindicales. Considera que el ERTE no debe seguir adelante
ELA reitera la documentación que ha solicitado las otras secciones sindicales.
En cuanto a las causas, son de carácter productivo que pueden ser causadas directamente por el COVID o agravadas por el COVID. En este caso se afectan a los contratos que tiene la empresa, los que puede tener y a la actividad de las personas trabajadoras, así como esta ausencia de actividad comercial y paralización y ralentización de la actividad por parte de nuestros clientes supone también que sea más complicada la reasignación de las personas trabajadoras que estaban con anterioridad desasignados o que han ido quedado desasignados después de la declaración del estado de alarma.
La RE considera que la causa está entendida y hay que hablar de las medidas. Puede hablarse de una reducción del periodo máximo de afectación a 9 meses, con inicio el 1 de mayo, aceptando también la creación de una comisión de seguimiento para poder ir analizando la reincorporación y la evolución de la actividad.
La RE y realiza una propuesta con el objetivo de atenuar las consecuencias de la suspensión propuesta por la empresa. Dicha propuesta, basada en las propuestas generales realizadas por UGT y CCOO, contemplaría las siguientes medidas: - Complemento a la prestación: puede trabajarse en una propuesta, pero necesita concreción de lo que se solicita más allá del complemento completo en pagas y vacaciones. Se hará una propuesta global de los tres conceptos. - Retribución de bonus variables: está pendiente de análisis. 23 - Anticipo de prestaciones por desempleo: estaría dispuesta a anticipar el primer mes de la prestación si no se pagara por el SEPE.
- Colectivos vulnerables: está dispuesta a analizar la cuestión, pero precisa concreción de a qué colectivos se refiere la propuesta.
- Garantía de indemnización: acuerdo en referenciar la indemnización a los últimos 12 meses.
- Formación De acuerdo en mantenimiento de herramientas y proceso.
- Comisión de seguimiento: entiende que es fundamental y debe existir.
- Reducción del plazo máximo de ejecución a 9 meses, con los inicios de suspensión indicados.
- Se aceptarían mecanismos de voluntariedad siempre y cuando fueran de los mismos perfiles. Se va a analizar en qué proyectos podría aplicarse una medida de reducción de jornada en vez de medidas de suspensión de contratos. En este sentido, precisaría concreción de las medidas propuestas por la RLT para poder avanzar de cara al lunes.
UGT relaciona los colectivos a incluir.
CC.OO manifiesta que tasada su propuesta por escrito pero que estas medidas estarían supeditadas a que la relación de afectados fuera correcta.
CGT, proponer la retirada del ERTE.
Cobas se reitera la postura anterior y manifiesta que antes de entrar en medidas quieren tener la relación de personas afectadas por contrato.
COS, LAB y ELA se suman la postura de CGT.
COBAS solicita confirmación sobre si se va a enviar la información solicitada desde la primera reunión ya que considera que es la única perceptiva para verificar la idoneidad de la medida. Por enésima vez, explica claramente y con ejemplos esta necesidad.
La RE reitera que no se va a construir ningún fichero manual adicional a los que se ha enviado ya. Si se necesita aclaración sobre alguna cuestión, que se remita y pondrá todo su empeño para que el lunes pueda estar. (descripción 27 y 60, cuyo contenido, se da por reproducido)
El 27 de abril de 2020, tuvo lugar la quinta reunión, en la que,
UGT manifiesta que por su parte ha cruzado los datos requeridos a la empresa y que fueron facilitados en los dos ficheros (contratos e imputaciones del personal afectado) y ha podido enlazar un 80% de la lista con los acrónimos y si hubiera alguna duda lo trasladaría. Entiende que algunos casos no están acreditados y debería reducirse la afectación del ERTE. Considera que debe existir un avance porque es el último día del periodo de consultas y necesita conocer si existe intención de la empresa de acercarse a las posiciones planteadas
CGT manifiesta que la lista entregada no justifica las causas productivas y que la mayoría de los casos no se relacionan con COVID 19. La medida es desproporcionada en tiempo y en personas afectadas. Pide la retirada del ERTE.
COBAS manifiesta que no puede trabajar con datos facilitados por UGT, al que agradece el esfuerzo, porque no tiene la relación nominal asociada a los contratos facilitada por la empresa, para poder contrastarlos, ni el visto bueno de la empresa a ese trabajo realizado por UGT y añade, una vez más, que no es a la RLT a la que le 4 corresponde aportar la información que debería haber aportado la empresa desde el primer día y que mientras tanto no puede trabajar en una propuesta real aunque su intención es negociar.
LAB solicita la retirada del ERTE porque no es proporcional ni en tiempo ni en afectados.
ELA manifiesta que mientras no pueda relacionar la afectación, solicita la retirada del ERTE porque no es proporcional ni en tiempo ni en afectados.
COS se adhiere a lo manifestado por CGT. Han efectuado un documento que solicita su incorporación al acta.
CCOO manifiesta que tiene voluntad de negociar. La documentación tiene que ser complementada. Han detectado algunos casos que no serían correctos en algunos centros y habría que depurar la lista. Pero tiene voluntad de llegar a un acuerdo. En cualquier caso, se ha remitido a todas las secciones incluidas en la mesa a través de las personas que firman las actas.
ELA solicita a CCOO que aclare el contenido del correo.
UGT manifiesta que ha enviado también una propuesta a la RE y solicita que se reenvíe a todos los componentes de la mesa.
La RE efectúa su propuesta de acuerdo: - Periodo de afectación: Reducción a 31 de diciembre de 2020. - Se aceptaría criterio de voluntariedad, siempre que fueran intercambiables y con reserva de la empresa para aceptar la solicitud. - Complemento de prestación hasta el 70% del salario bruto anual fijo. Esto integraría el complemento a las pagas en la misma proporción. - Anticipo: Se aceptaría el anticipo del primer mes de la prestación por desempleo si no se cobrara. - Mecanismos de llamamiento: se establecerían mecanismos de llamamiento con 48 horas de antelación. 5 - Adaptación: se aceptaría la adaptación de las condiciones del ERTE a los trabajadores afectados en caso de modificaciones legales. - No se retiraría el ERTE en caso de modificaciones legales sin perjuicio de lo anterior. - Cláusula de garantía de empleo de conformidad con lo dispuesto en la DA 6ª del RDL 8/2020. - En caso de despido, se aceptaría que el cálculo de la indemnización de los afectados se calculara con los conceptos que hubiera percibido el trabajador al 100% del salario antes de la aplicación del ERTE. - Formación: se aceptaría que pudiera ser voluntaria, on line y manteniendo las herramientas informáticas. Se ofrecería asesoramiento al trabajador. - Beneficios sociales: seguro de vida y seguro médico y seguro y beneficios eflex. No se incluiría el ticket restaurant. - Comisión de seguimiento: se aceptaría que sus competencias fueran: o Seguimiento y control del ERTE y del acuerdo. o Adaptación a posibles mejoras legislativas no contempladas en el ERTE. o Control y seguimiento del negocio. o Seguimiento de la reincorporación al trabajo de las personas previamente afectadas según se recupere la actividad productiva u organizativa. o Revisión de la evolución de las causas productivas y organizativas. o A la finalización del ERTE, en caso de subsistir las causas que lo motivaron, podrá valorar las causas que lo motivaron y si las previsiones del informe técnico se mantuvieran o se hubieran agravado, que previamente a su implantación, pueda valorar las mismas. o Vacantes: cobertura preferente por personal afectado. o Seguimiento del personal desasignado y remisión a la comisión de seguimiento. (descripción 28 y 61, cuyo contenido, se da por reproducido)
-Se abrirá un plazo de adscripción voluntaria de 48 horas para quienes quieran incorporarse voluntariamente y previa aceptación por la Empresa lo manifiesten.
- Se reduce la afectación a 393 trabajadores, de los cuales 74 son afectados por la medida de reducción de jornada y 319 de suspensión.
-El listado que se enviara a la RLT podrá verse alterado como consecuencia de la circunstancia anterior.
-El plazo será de 6 meses con finalización el 31 de octubre de 2020. - Vacaciones. Se devengarían por los afectados por la suspensión la totalidad de las vacaciones de 2020, sin afectación sobre las mismas del periodo de afectación al ERTE, si bien condicionado a que su disfrute debería realizarse en todo caso antes del 31 de diciembre de 2020, por cuanto si como todos esperamos la actividad se recuperara a partir del Q1 de 2021 no tendría sentido Tenet acumuladas en ese ejercicio vacaciones de 2020 y 2021.
-El complemento a la prestación por desempleo podría llegar al 82% del salario bruto fijo anual. Con exclusión de las retribuciones variables. 100% de complemento para los trabajadores con salario bruto fijo anual inferior a 18.000 euros.
-Las pagas extras se complementarían en la misma proporción.
- En cuanto a las exclusiones, matrimonios afectados, personas con diversidad funcional, víctimas de violencia de género y personas con reducción de jornada del 99% estaría en disposición de excluirlos.
-Se mantendrían los beneficios sociales y e Flex, con exclusión de los tickets restaurant.
- Anticipo de la prestación por desempleo del primer mes.
-Colectivos excluidos: Los representantes legales de los trabajadores. En caso de matrimonios o parejas de hecho en los que ambos trabajen en la empresa y estuvieran afectados, uno de los dos quedara desafectado a elección de los trabajadores. Las personas con diversidad funcional superior o igual al 33% o que tengan a su cargo personas con un grado de diversidad funcional superior o igual al 33%. Los trabajadores que sufran violencia de genero.
-Garantía de empleo de seis meses en los términos establecidos en la Disposición Adicional sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo.
-Adaptación automática a mejores condiciones legislativas.
-Proceso de reincorporación con 48 horas de antelación.
-Si el empleado afectado por las medidas de suspensión de contrato viera extinguido su contrato indefinido por iniciativa de la empresa antes de 30 de abril de 2021 con reconocimiento de prestación por desempleo contributiva, la Empresa se compromete a abonarle el importe bruto equivalente a la prestaci6n por desempleo neta consumida en caso de que la prestación reconocida en ese momento fuera menor que la que le hubiera correspondido en caso de que no hubiera estado en situación de suspensión o de reducción de jornada.
-Formación según el plan aportado y con mantenimiento de herramientas informáticas.
4.A partir del 5 de mayo de 2020 la Empresa procederá a notificar a los trabajadores las medidas previstas en la mejor oferta empresarial contenida en el acta de 27 de abril de 2020, que resultaran de aplicación, con carácter general, desde el día 11 de mayo de 2020 hasta el 31 de octubre de 2020, ambos inducidos.
5. Que la aplicación de la medida de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada de carácter temporal de hasta un máxima de 393 contratos de trabajo, con la consiguiente reducción análoga y proporcional del salario con las condiciones de conformidad con el siguiente desglose:
a. 74 personas estarán afectas por la medida de reducción de jornada entre el 12,5% y 50%, de conformidad con el calendario aportado como Anexo al presente escrito.
b. 319 personas estarían afectas por la medida de suspensión del contrato, de conformidad con el calendario aportado como Anexo al presente escrito. Se adjunta al presente escrito como Anexo calendario que incluye la concreción y calendario individual de medidas, que podrá ser modificado en virtud de la aplicación del criterio de voluntariedad. '(descripción 62, cuyo contenido se da por reproducido)
La concreción individual de las medidas de suspensión, se detalla en la descripción número 63, cuyo contenido, se da por reproducido.
La plantilla y criterios de afectación, se remitió a la Comisión representativa el 24 de abril de 2020. (Descripción 76)
El listado y calendario definitivo tras finalizar el periodo de adscripción voluntaria, comunicado a la Comisión representativa, en el que obra unido a la descripción 142, cuyo contenido, se da por reproducido.
La evolución del personal designado (BENCH) en el periodo comprendido entre enero de 2018 agosto 2020, en la reflejada en la descripción 106, cuyo contenido, se da por reproducido. (Prueba testifical de la empresa demandada)
La evolución de la ejecución del ERTE es la que se en la descripción 107, cuyo contenido se da por reproducido. (Descripción 107 y prueba testifical de la empresa demandada.)
El 23 de abril de 2020, se remitió las imputaciones de febrero, marzo y abril sobre personal que imputa BENCH, donde se imputa la actividad a cada trabajador. (Descripción 111 y prueba testifical de la empresa demandada)
Igualmente se remitió la fluctuación de BENCH en ATOS con respecto a 2019. (Descripción 78)
El ERTE se inicia el 11 de mayo y finaliza el 31 de octubre de 2020. (Descripción 109)
1.- En el procedimiento de regulación de empleo nº 9041/20 que ha sido comunicado por la empresa supraindicada con fecha de entrada 21-04-20, el período de consultas ha concluido con resultado de Sin Acuerdo, habiéndose comunicado la decisión final de la empresa a esta Autoridad Laboral el día 8-5-20.
2.- La comunicación final de la empresa establece la suspensión de 318 contratos de trabajo desde el 11-05-20 al 31-10-20, y la reducción de jornada de entre un 12,5% y un 50% desde 11-05-20 al 31-10-20, respecto de 71 trabajadores, en base a causas de naturaleza productiva.
3.- Los trabajadores afectados pertenecen a centros de trabajo situados en las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Castilla y León, Cataluña, Galicia, Comunidad de Madrid y País Vasco.
4.- El desempleo, como consecuencia de la decisión empresarial, se considera de carácter temporal.
5.- Se acompaña con el presente oficio copia de la documentación presentada por la empresa en su comunicación final. (descripción 3 del expediente administrativo)
La Empresa organiza su actividad en 3 líneas de negocio, a saber: Business and platform solutions (BPS): la línea de negocio de BPS es la principal línea de negocio de la Empresa en la cual en el ejercicio 2019 concentro el 74,7% de sus ingresos y por tanto de su actividad. Esta línea de negocio se dedica a transformar la estrategia empresarial de los clientes en soluciones digitales. Los servicios ofertados a través de esta línea de negocio abarcan desde la consultoría y desarrollo de aplicaciones hasta la externalización de aplicaciones, aprovechando las plataformas inteligentes más recientes para ayudar a ofrecer la mejor experiencia al cliente, al tiempo que optimiza sus procesos y cadenas de valor. Asimismo, dentro de esta línea de negocio se encaja una unidad de negocio denominada Major Events (en adelante 'MEV') la cual centra su actividad en proporcionar servicios tecnológicos para eventos de deporte y otros eventos importantes.
Las causas alegadas por la empresa, son productivas y organizativas. En la memoria, se recoge y se considera acreditado, en relación a los mercados y clientes de la Empresa, en menor o mayor medida, como consecuencia de la crisis sanitaria, y que impactan negativamente sobre su negocio y resultados, tanto en el corto como medio plazo, a saber:
Caída de demanda de productos y servicios ya contratados por los clientes: la demanda de productos y servicios ya contratados se ve reducida debido al impacto que está teniendo la crisis sanitaria sobre los diferentes sectores, suponiendo, en general una:
-Caída en la demanda de servicios relacionados con inversiones adicionales por parte de los clientes en actualizaciones, up-grades de aplicaciones, infraestructuras, etc. En este sentido, las empresas, en momentos de incertidumbre y caída de actividad y por tanto de ingresos, lo primero que restringen es en todo gasto no esencial. Así pues, algunos de clientes de la Empresa, están tendiendo a suspender o retrasar inversiones, manteniendo la inversión mínima necesaria en aquellos proyectos indispensables. Reducción de la demanda base de los clientes dado que la actividad de las empresas y clientes de la Empresa se está viendo mermada como consecuencia de las medidas restrictivas impuestas por el estado de alarma, lo cual ha generado, cierres de oficinas, sucursales bancarias, tiendas de retail, brusca caída del turismo, paralización de eventos, etc. En definitiva, el negocio de los clientes de la Empresa se está resintiendo, y como consecuencia de ello, recortan el alcance de los servicios y productos contratados, principalmente en aquello relacionado con los servicios IT. Retrasos en inicio de proyectos y en general en la toma de decisiones: la situación actual de los mercados hace que, como se ha comentado, el mundo entero este abocado a la superación en las mejores condiciones económicas posibles de esta crisis sanitaria. En este sentido, muchos de los proyectos que prácticamente ya se encontraban ganados se están dilatando en el tiempo, e incluso proyectos que se iban a iniciar en los próximos meses se están viendo retrasados.
Actividad comercial: la actividad comercial se encuentra prácticamente paralizada con motivo de las medidas que se están adoptando en todos los países en mayor o menor medida. En este sentido, todo desplazamiento tanto en territorio nacional como internacional se encuentra restringido lo que limita ampliamente el potencial comercial de la Empresa. Adicionalmente, dada la crisis, gran parte de los clientes de la Empresa están centrados en sobrevivir, reduciendo al máximo sus costes, adaptando sus equipos profesionales al descenso de la actividad, al teletrabajo, y en ningún caso, están pensando en invertir, sino en gastar lo menos posible, para poder superar la crisis, y evitar situaciones económicas muy negativas.
Dificultad en el cobro: se va generando a medida que se prolonga la crisis sanitaria y por ende se intensifica la crisis macroeconómica, tal como se ha analizado en el apartado anterior, una creciente dificultad en el cobro de los servicios prestados por el Grupo Mercantil Atos, lo cual impacta sobre el flujo de caja de la Empresa.
Estos factores afectan de forma e intensidades diferentes a los diferentes mercados, productos / soluciones, proyectos y servicios que se prestan a través de la Empresa, si bien en su conjunto, están afectando de forma muy negativa al negocio y nivel de actividad de la Empresa.
En el Informe Técnico, se analiza el impacto de la crisis en cada de los sectores en los que dirige su actividad la empresa, cuyo impacto en sobre los ingresos y por tanto sobre el nivel de la actividad de la Empresa, así como sobre su carga de trabajo.
En este sentido, si se analiza la evolución del bench en el mes de marzo de la Empresa, esto es el número de horas que los empleados de la Empresa no han estado asignados a ningún proyecto, en espera de su asignación a algún proyecto nuevo o que demande un mayor número de recursos en los diferentes sectores, se observa un incremento del mismo. Así pues, las horas de personal disponible se ha incrementado ya desde inicios del mes de marzo, intensificando dicho incremento a partir de la proliferación de las medidas restrictivas, superando ya a partir del día 23 de marzo las 600 horas disponibles diarias, lo cual supone más de 75 FTEs sin asignación a ningún proyecto. Esto ha supuesto que en el mes de marzo de 2020 las horas disponibles totales se incrementaran con respecto al mes de febrero de 2020, mes en el cual las horas disponibles diarias promedio ascendían a 491 horas, en un 29,0%, y si se compara con el mes de marzo del ejercicio 2019, el incremento ascendería al 80,7%. Esta situación evidencia la caída en la actividad de la Compañía y la falta de captación de nuevos proyectos a los cuales asignar a su plantilla.
Las cancelaciones o retrasos en los proyectos impactan sobre los ingresos de la Compañía que se esperan generar en los próximos cuatro trimestres, en línea con las caídas que se han analizado en cada uno de los sectores. Por tanto, en base a los análisis de los sectores analizados en el Informe Técnico, los cuales se basan, como se ha comentado, tanto en las perspectivas de mercado de analistas externos, considerando los ritmos de crecimientos estimados para cada sector, así como la situación actual tanto de pipeline, backlog y proyectos to be found (nueva captación de la cual no se tiene visión a día de hoy), la Empresa vera reducidos sus ingresos en los próximos trimestres lo cual supone un menor nivel de actividad y por tanto de carga de trabajo.
Se pueden identificar cuatro grandes tendencias que se están produciendo en los mercados y clientes de la Compañía, en menor o mayor medida, como consecuencia de la crisis sanitaria, y que impactan negativamente sobre su negocio y resultados, tanto en el corto como medio plazo:
Caída de demanda de productos y servicios ya contratados por los clientes: la demanda de productos y servicios ya contratados se ye reducida debido al impacto que está teniendo la crisis sanitaria sobre los diferentes sectores, suponiendo, en general una: Caída en la demanda de servicios relacionados con inversiones adicionales por parte de los clientes en actualizaciones, up-grades de aplicaciones, infraestructuras, etc. Las empresas, en momentos de incertidumbre y caída de actividad y por tanto de ingresos, lo primero que restringen es todo gasto no esencial.
En este sentido, algunos de los clientes de la Compañía, en mayor o menor medida dependiendo del sector donde desarrollen su actividad, están tendiendo a suspender o retrasar inversiones, manteniendo la inversión mínima necesaria en aquellos proyectos indispensables. Esto es, en situación de crisis las empresas no invierten en capex, solo en servicios mínimos para continuar su operativa.
Reducción de la demanda base de los clientes dada que la actividad de las empresas y clientes del Grupo Mercantil Atos y por tanto de la Campania se está viendo mermada coma consecuencia de las medidas restrictivas impuestas por el estado de alarma, lo cual ha generado, coma ya se ha analizado, cierres de oficinas, sucursales bancarias, tiendas de retail, brusca caída del turismo, paralización de eventos, etc. En definitiva, el negocio de los clientes de la Campania se está resintiendo, y como consecuencia de ello, recortan el alcance de los servicios y productos contratados, principalmente en aquello relacionado con los servicios IT.
Retrasos en inicio de proyectos y en general en la toma de decisiones: la situación actual de los mercados hace que, coma se ha comentado, el mundo entero este abocado a la superación en las mejores condiciones económicas posibles de esta crisis sanitaria. En este sentido, actualmente y más aún si se prolonga o incluso se incrementan las restricciones contempladas en el estado de alarma, las empresas de todos los sectores se encuentran enfocadas a paliar las caídas en los niveles de actividad que están sufriendo, cumpliendo a su vez con las restricciones sanitarias, y coordinando esta situación excepcional de confinamiento de los trabajadores.
En este sentido, muchos de los proyectos que prácticamente ya se encontraban ganados se están dilatando en el tiempo, e incluso proyectos que se iban a iniciar en los pr6ximos meses se están viendo retrasados. De esta manera se posponen muchas fases, desarrollos y proyectos que en principio se iban a Elevar a cabo en los próximos meses, para los que la Campania ya contaba con el personal y los medios necesarios para acometerlos.
Actividad comercial: la actividad comercial se encuentra prácticamente paralizada con motivo de las medidas que se están adoptando en mayor o menor medida en todos los países. En este sentido, todo desplazamiento tanto en territorio nacional coma internacional se encuentra restringido, lo que limita ampliamente el potencial comercial de la Campania. Adicionalmente, dada la crisis, gran parte de los clientes de la Campania están centrados en sobrevivir, reduciendo al máxima sus costes, adaptando sus equipos profesionales al descenso de la actividad, al teletrabajo, y en ningún caso, están pensando en invertir, sino en gastar lo menos posible, para poder superar la crisis, y evitar situaciones económicas muy negativas. A esta situación se une que en muchos casos los propios clientes no reciben a los comerciales, por lo cual las labores comerciales por vía telemática son muy restringidas. Esto conlleva que se vaya generando una merma en el pipeline del Grupo Mercantil Atos y por tanto de la Campania, lo cual supondrá en términos económicos una caída de ingresos y en términos de recursos una falta de asignación a nuevos proyectos y por tanto disponibilidad creciente de recursos ociosos.
Esta situación se agravará proporcionalmente a la prolongación del estado de alarma no solo en España sino en el resto de los países. Adicionalmente, cuando se reanude la actividad, al haber pasado unos meses sin poder realizar actividad comercial alguna, la Llegada de pedidos y proyectos se va a retrasar aún más. Esta situación de dificultad de desarrollo de la actividad comercial este afectando a la Campania principalmente en el corto y medio plaza, dada que actualmente prácticamente no existe rotaci6n del personal entre proyectos, por lo cual la caída de demanda actual que deja en el bench (trabajadores sin un proyecto asignado) a muchos trabajadores de la Campania, unido a la falta de nuevos proyectos contratados, genera la imposibilidad de asignar a este personal a nuevos proyectos, lo cual impacta negativamente sobre los ingresos y resultados de la Campania. Dificultad en el cobro: se va generando a medida que se prolonga la crisis sanitaria y por ende se intensifica la crisis macroeconómica, una creciente dificultad en el cobro de los servicios prestados por el Grupo Mercantil Atos, lo cual impacta sobre el flujo de caja de la Campania. Estos factores afectan de forma e intensidades diferentes a los diferentes mercados, productos / soluciones, proyectos y servicios que se prestan a través de la Campania, si bien en su conjunto, están afectando de forma muy negativa a su negocio y rentabilidad
La situación descrita está impactando negativamente sobre la actividad de la Empresa, evidenciando la necesidad de adoptar medidas que permitan dotar de flexibilidad a la Empresa, para poder adecuarse a la caída de actividad registrada en los Últimos días y a la situación estimada para los próximos meses hasta finales del ejercicio. En concreto, todos estos factores están impactando en mayor o en menor medida sobre la actividad y carga de trabajo de los diferentes sectores de la Empresa, lo cual impacta directamente sobre los ingresos del mes actual y los meses subsiguientes. En este sentido, tal como se analizó previamente, se espera que el impacto de la crisis sanitaria sobre la Empresa impacte en sus ingresos, actividad y carga de trabajo. En concreto, dicho impacto supone una caída del 24,3% en el segundo trimestre del ejercicio 2020 frente al mismo periodo del ejercicio 2019, de un 27,3% en el tercer trimestre de 2020 con respecto al tercer trimestre de 2019, y del 23,2% en el cuarto trimestre del ejercicio 2020 frente al cuarto trimestre del ejercicio 2019 y del 17,2% en el primer trimestre de 2021 frente al primer trimestre de 2020. 21 estas caídas generan una caída proporcional sobre la carga de trabajo y por tanto sobre el personal que la Empresa requiere para cubrir estos niveles de actividad previstos.
Ante esta situación y en vistas a los impactos que está teniendo la crisis sanitaria sobre los diferentes sectores a los cuales se dirige la Empresa, repercutiendo sobre el nivel de actividad y por tanto carga de trabajo de la Empresa de los próximos cuatro trimestres, la Empresa debe aplicar las medidas aquí descritas por un plazo de 12 meses, esto es hasta marzo de 2021. La suspensión de contratos afectara a 517 trabajadores. El tiempo de duracion- aplicacion de la medida se establece desde el día de la comunicación por ATOS SPAIN, S.A, a la autoridad laboral competente de la decisión final tras finalizar el periodo consultas hasta el 31 de marzo de 2021. (descripción 66 y 67)
Adscripción al departamento de trabajo que se vea afectado por la suspensión de acuerdo con el anexo que se adjunta.
Mayor polivalencia para el caso de necesidad de modificar la aplicación de la suspensión del contrato y en su caso proceder a la desafectación de algún empleado.
Adscripción voluntaria, previa aceptación de la empresa en atención a la situación organizativa del departamento al que pertenezca.
-En la actividad del sector financiero y seguros en el tercer trimestre de 2020 ha sido peor de la inicialmente prevista por la compañía. (FS &I)
-En la actividad en el sector de administraciones públicas y defensa (PS &D), en el segundo y tercer trimestre de 2020 si bien ha diferido de la inicialmente prevista, la caída del sector ha sido considerable, fundamentalmente en el tercer trimestre de 2020.
-Sobre el sector recursos y servicios (R &S), la actividad en el segundo y tercer trimestre de 2020 se encuentra en línea con nuestro y presentado en el informe técnico.
- Sobre el sector Telecom-Media-Technology (TMT), la actividad del segundo y tercer trimestre de 2020 ha diferido de la inicialmente prevista por la compañía, habiéndose registrado un mayor volumen de actividad previsto en el mes de abril.
- Sobre el sector Manufacturing, la actividad en el segundo y tercer trimestre de 2020 ha diferido de la inicialmente prevista, habiéndose registrado un mayor volumen de actividad del previsto en el mes de abril.
- Sobre el sector sanidad y ciencias de la vida (H &LS), la actividad en el segundo y tercer trimestre de 2020 ha diferido de la inicialmente prevista por la compañía, habiéndose registrado un mayor volumen de actividades previsto en el mes de abril. Dicho incremento de actividad se ha correspondido con actividades que los previstas inicialmente, lo cual ha tenido un impacto positivo sobre la actividad de sector, si bien reducido en el contexto de la actividad global de la compañía.
Gracias a que la Campania ha podido contar con esta herramienta de flexibilidad como el ERTE, ha podido ajustar su carga de trabajo al descenso de actividad sufrido en cada momento. De hecho, el porcentaje de afectación aplicado por la Campania entre mayo y octubre ha sido inferior al porcentaje de caída de los ingresos registrados en el segundo y tercer trimestre del ejercicio. Concretamente, mientras que los ingresos de la Campania se han contraído en un 11,6% y un 20,7% en el segundo y tercer trimestre del ejercicio, el porcentaje de afectación se ha mantenido en torno al l1%.
El ERTE presentado por la Cornpañia, que se comenz6 a aplicar el 11 de mayo, se disen0 en función de las previsiones de la Compañía en el momento de la presentación, el cual, tuvo lugar al inicio de la crisis sanitaria y, como se ha señalado en el informe técnico, la incertidumbre generada por la crisis sanitaria hacia difícil una elaboración certera de previsiones de actividad. De hecho, instituciones como la OCDE o el FMI, se han visto en la necesidad de revisar en varias ocasiones sus previsiones acerca del impacto que la crisis sanitaria tendrá en la economía.
Ante la caída de actividad que la Campania estaba observando en marzo y abril, y ante las previsiones del mercado, que apuntaban a la práctica paralización de la actividad econ6mica y empresarial, la Compañía se vio en la necesidad de adoptar medidas que le permitieran ser más eficiente y al mismo tiempo más flexible, para poder adaptar sus necesidades de personal a los niveles de actividad esperados. Dicha medida fue diseñada en función de los niveles de actividad observados en ese momento, y en base a las previsiones del mercado de ese momento. Como se indica en el informe técnico, ante la reducción de la actividad observada en marzo y abril, y ante las previsiones de mercado, la Campania elaboro una previsión acerca de la evolución de su actividad en los meses siguientes, la cual indicaba a una grave reducci6n de la actividad. No obstante, las previsiones elaboradas en el mes de abril estimaban una caída algo superior a la finalmente registrada en el segundo y tercer trimestre de 2020, aunque dentro de los desvíos razonables teniendo en cuenta la importante incertidumbre existente en dicho momento. A pesar de ello, si bien las previsiones han presentado diferencias respecto a la actividad realmente registrada por la Compañía, los ingresos de esta se han resentido considerablemente respecto al ejercicio 2019. (Descripción 109)
En el acuerdo de prestación de servicios de InfoJobs con la demandada se formalizó a la baja debido a la reducción de ofertas. (descripción 84, prueba testifical de la empresa demandada)
47,4% mujeres y 52,6% hombres
De estos, los afectados por reducción de jornada son:
26% mujeres y 14% hombres
Los afectados por suspensión del contrato son:
21% mujeres y 38% hombres (descripción 93 y 95 y prueba testifical de la empresa demandada.)
En el caso de que realmente fuese necesario realizar ajustes productivos si se llegasen a realizar las hipotéticas perdidas predichas en el informe técnico del ERTE, lo correcto no sería aplicar las medidas que plantea, según las cuales el peso de los ajustes recae de nuevo en la plantilla de Atos Spain. Lo correcto sería: - En primer lugar, absorber las hipotéticas perdidas con los beneficios generados en el pasado por la plantilla de Atos Spain (reservas voluntarias, por ejemplo) - En segundo lugar, revertir las decisiones empresariales de los años pasado y por tanto ajustar los servicios que se subcontratan a otras empresas. (Descripción 80)
Dado que dichas condiciones finales fueron aceptadas en minoría, y que entendemos que podríamos solicitarles que fueran de aplicación a los afiliados afectados de nuestros sindicatos, por la presente, y por responsabilidad sindical, les solicitamos formalmente que se avengan a extenderlas y aplicarlas a todos los trabajadores de Atos Spain que puedan quedar incluidos en la lista definitiva del ERTE, y que esta circunstancia se comunique por la Dirección a todos los trabajadores. la extensión de condiciones a todos los trabajadores de ATOS Spain que puedan quedar incluidos en la lista definitiva del ERTE.
Entendemos que, aunque estas mismas condiciones van a aplicarse en el ERTE de la mercantil Atos IT, suscrito por nuestras dos organizaciones esta vez por mayoría, de no aplicarse igualmente en el ERTE de Atos Spain, esto supondría un agravio comparativo en perjuicio de la plantilla de Atos Spain, si para esta última se llegase a aplicar solo lo legalmente exigible, con el malestar que esto supondría para los afectados de Atos Spain. Por todo lo cual, rogamos atiendan esta petición con el mayor interés, y se avengan a mantener lo negociado y acordado con nuestras dos organizaciones, y a aplicarlo de manera general en Atos Spain. (descripción 82 y prueba testifical de la empresa demandada)
La empresa demandada remitió correos electrónicos, relativos a las horas extraordinarias. Entre otros, el de 14 de mayo en el que se recoge: segunda Clausula del Acuerdo Definitivo de Atos IT (que será de aplicación para Atos Spain igualmente) K. Horas extras. Ambas partes convienen que durante la ejecución del ERTE no se llevarán a cabo la realización de horas extras, salvo situaciones excepcionales que serán notificadas a la comisión de seguimiento. No serán consideradas horas extras a estos efectos las guardias, retenes y jornadas planificadas.
Por tanto: Como norma general no se deberán realizar horas extras durante la duración del ERTE, principalmente en situaciones derivadas de carga de trabajo, retraso en las entregas o situaciones similares.
Las horas extras como consecuencia de Guardias, Retenes, Jornadas planificadas conforme al acuerdo firmado se podrán seguir realizando con el equipo disponible.
En el caso de que existan situaciones excepcionales e inevitables que supongan la realización de horas extras, estas se deberán justificar (motivo, requisitos técnicos para su realización, consecuencias de su no realización.).
En todo caso, no se deberían realizar si hubiera perfiles similares en el ERTE o disponibles en bench que pudieran acometer el trabajo.
En cuanto al reporte sobre la realización de horas extras y su justificación a la comisión de seguimiento del ERTE, en el caso de Atos IT, o a la RLT en el caso de Atos Spain, se seguirá utilizando el informe de Horas Extras que se les entrega periódicamente.
-no se pueden realizar esas horas en ningún caso sin la justificación y la aprobación anterior
-las horas deben ser solicitadas y preaprobadas por el responsable
-deberá tenerse especial cuidado con la aprobación de cualquier hora extra en la herramienta de variables.
-En las hojas enviadas por el antiguo procedimiento donde todav1a siguen vigentes - naturalmente solo se deberán aprobar aquellas que estén justificadas y preaprobadas (bien por motivos contractuales 0 porque han sido aprobadas en este proceso) (Descripción 91, cuyo contenido, se da por reproducido)
Las horas extras se han reducido a 67% en el periodo abril octubre de 2020 en relación a las realizadas en 2019 durante dicho periodo y obedecen a Retenes, Jornadas planificadas conforme al acuerdo firmado realizadas con el equipo disponible. Se han realizado por trabajadores que prestan servicios a jornada completa. (descripción 90 y prueba testifical de la empresa demanda.)
El 2 de octubre de 2020 la empresa remitió un correo recordando la importancia de no realizar horas extras durante el periodo de duración del ERTE. (descripción 91)
El listado de subcontrataciones, se relaciona en la descripción 134, cuyo contenido, se da por reproducido.
Fundamentos
Frente a tal pretensión, UGT y CC. OO, no comparecieron al acto de juicio, pese a constar citados en legal forma.
El letrado de ATOS SPAIN SA, alega la excepción de falta de legitimación activa de ELA, LAB y RSTIC, y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.
Por lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación activa de ELA, LAB y RSTIC, como argumenta la STS 07-06-2017, nº 493/2017, rec. 166/2016 ,'la resolución debe partir de lo establecido bajo el título 'legitimación' en el art. 17. 2 LRJS , cuando dispone que: ' Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios', y seguidamente establece que 'Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate'; lo que para el procedimiento de conflicto colectivo se plasma en el art. 154 letra b) LRJS, con la atribución de legitimación activa a los sindicatos 'cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto', en lo que no es sino trasunto de lo dispuesto en el art. 2.2. letra d) LOLS , que nos dice que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical tienen derecho: 'Al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de empresa y Delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes '.
De manera análoga y bajo esos mismos principios, el art. 124 LRJS , en materia de impugnación de despidos colectivos, atribuye legitimación activa a los representante sindicales que tengan ' implantación suficiente ' en el ámbito del despido colectivo, viniendo de esta forma a reiterar como elemento esencial al efecto de reconocer a los sindicatos la capacidad para el ejercicio de acciones colectivas, la concurrencia del requisito de adecuada y suficiente implantación en el ámbito al que en cada caso afecte la pretensión colectivo objeto del litigio.
En la interpretación de todos estos preceptos, la Sala IV del Tribunal Supremo ha elaborado un consolidado cuerpo doctrinal relativo a la legitimación de los sindicatos para formular acciones de conflicto colectivo, que recuerda, por todas, la STS de 11 de enero de 2017, rec. 11/2016, que se remite a la de 21 de octubre de 2014, recurso 11/2014, en la que decimos: « La doctrina de esta Sala, respecto a la legitimación de los Sindicatos aparece recogida, entre otras, en la sentencia de 12 de mayo de 2009, recurso 121/2008 si bien referida a la legitimación de los sindicatos para promover procesos sobre conflicto colectivo, en los términos siguientes: 'SÉPTIMO.- En definitiva cabe sintetizar como doctrina, que: a) en virtud del principio 'pro actione' y sin que sea necesario ni siquiera la implantación de un Sindicato en todo el ámbito del Convenio, debe reconocerse su legitimación para defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo; b) debe distinguirse entre la legitimación para impugnar o para plantear un conflicto sobre la aplicación e interpretación de un Convenio Colectivo cualquiera que sea su eficacia, y la legitimación para negociarlo, por lo que no puede negarse la legitimación activa para defender su cumplimiento por el hecho de que el Sindicato no tenga legitimación para recabar su entrada en la Comisión Negociadora; c) deben considerarse legitimados a los Sindicatos para accionar en los procesos en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del conflicto (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada); d) la implantación suficiente también existe cuando posea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto; y, e) un Sindicato con la necesaria implantación tiene un interés real y directo en que todos los trabajadores que se encuentren en las condiciones legal y convencionalmente previstas puedan acceder a los derechos que le reconozca un convenio colectivo y que el Sindicato pueda, por tanto, defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo, pues, en definitiva, una decisión estimatoria de la pretensión formulada, caso de tener éxito, reportaría una ventaja o utilidad con una innegable trascendencia colectiva por su proyección o alcance general y de evidente conexión con la función institucional del sindicato ( art. 7 CE ).'; doctrina ésta reiterada en la posterior y más reciente sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 (recurso 289/2011 ), sobre legitimación de los Sindicatos para promover los procesos sobre conflicto colectivo ».
En el mismo sentido, la STS 14 de febrero de 2017, rec. 104/2016 , en remisión a la STS de 8 de abril de 2016, rec.285/2014 , reitera que ' tanto de la doctrina jurisprudencial, como de las sentencias del Tribunal Constitucional, se desprende que la capacidad abstracta que tienen los sindicatos para la protección y defensa de los derechos de los trabajadores 'no autoriza a concluir sin más que es posible a priori que lleven a cabo cualquier actividad en cualquier ámbito, pues tal capacidad no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en las que ésta pretenda hacerse valer '( STC 201/1994 y 101/1996 ), siendo necesaria una conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada ( STS de 10 de marzo de 2003 - rec. 33/2002)-, 4 de marzo de 2005 - rec. 6076/2003 -, 16 de diciembre de 2008 - rec. 124/2007 -, 12 de mayo de 2009 - rec. 121/2008 -, 29 de abril de 2010 - rec. 128/2009 - y 2 de julio de 2012 -rcud. 2086/2011). Ese vínculo especial y concreto entre el sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate habrá de ponderarse en cada caso y se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( STC 7/2001 , 164/20 03 , 142/20 04 , 153/2007 y 202/2007 ). Por eso se ha negado la legitimación en los casos de no concurrir ese principio de correspondencia y tratarse de sindicato que no estuviera implantado en la empresa demanda ( STS 29 de abril de 2010 - rec. 128/2009 - y 6 de junio de 2011 -rec. 162/2010 - y 20 de marzo de 2012 - rec. 71/2010 -) '.
De lo que se desprende que -al margen de la condición de sindicato más representativo-, la legitimación del sindicato para accionar procesos colectivos exige la concurrencia de un doble requisito: a) suficiente implantación en el ámbito del conflicto; b) la existencia de un vínculo entre el sindicato y el objeto del pleito del que se trate.
Este segundo requisito no está en discusión en el caso presente y no ha sido cuestionado por la empresa, que los sindicatos ELA, LAB y RSTIC ejercen su actividad sindical en el seno de la misma; que ELA y LAB han concurrido a las elecciones sindicales y dispone de afiliación y representatividad a través de sus delegados en diferentes comités de algunos de los centros de trabajo, lo que en sí mismo es vínculo suficiente con el objeto del pleito cuya finalidad es la defensa de los intereses de un determinado colectivo de trabajadores de la empresa.
El concepto que conforme a esa doctrina se revela por lo tanto como fundamental para determinar si un sindicado dispone de legitimación activa a la hora de interponer acciones colectivas es el de 'implantación suficiente', en el ámbito del conflicto en términos de los arts. 17.2 y 124 LRJS, y que el art. 154 LRJS un relaciona con la exigencia de que el 'ámbito de actuación' del sindicato se corresponda o sea más amplio que el del conflicto.
Estamos de esta forma ante un concepto jurídico indeterminado, ' que requiere una concreción que viene dada por la correspondencia entre el ámbito en que se produce el despido colectivo y el marco de actuación de los sujetos legitimados ' ( STS 21/10/2015, rec. 126/2015) .
Como señala la STS de 20 de julio de 2016, rec. 323/2014 , la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el alcance de tal indeterminada expresión, significando que su correcta aplicación debe sustentarse en una interpretación sistemática e integradora de todos los preceptos legales en liza, conforme al principio de que ' el legislador tiene una actitud 'proactiva' respecto a la intervención procesal de los sindicatos, cuando de Intereses colectivos se trata, para favorecer el cumplimiento de su función constitucional '.
En la específica aplicación de la exigencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, se ha admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva ' del nivel de afiliaciones, el cual, aún no concretado, resultaría notorio ' ( STS de 10 de febrero de 1997, rec. 1225/1996) ; e incluso cuando siendo un sindicato de ámbito nacional solo cuenta con representantes unitarios en uno de los comité de centro de trabajo, ' pues no es la representatividad del sindicato la que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la es empresa es suficiente o no ' ( STS de 31 de enero de 2003, rec. 1260/2001) ; situaciones en la que se ha reconocido al sindicato que acredita una representatividad en su ámbito de ' un 5,08% de la misma al pertenecen al mismo 45 representantes de un total de 886 ' ( STS de 12 de mayo de 2009, rec. 121/2008) .
En sentido contrario, por ser irrelevante el nivel de afiliación, se ha negado legitimación a un sindicado que solo cuenta con 0,3% de trabajadores afiliados en la empresa ( STS de 6 de junio de 2011, rec. 162/2010) ; o incluso se ha considerado insuficiente a estos efectos la simple circunstancia de contar con una sección sindical en la empresa, cuando su constitución solo evidencia que el sindicato ' cuenta con algún afiliado en la plantilla de la empresa, pero no su número ni el alcance del porcentaje de afiliación ' ( STS de 29 de abril de 2010, rec. 128/2009 ; STS de 20 de marzo de 2012, rec. 71/2010); tampoco se ha reconocido cuando no se demuestra adecuadamente el nivel de afiliación ( STS de 21 de octubre de 2015, rec. 126/2015) .
Para valorar entonces la concurrencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, no hay una norma única y general que pueda actuar como regla inequívoca y cuasi matemática a tal efecto, sino que habrá de estarse a las específicas circunstancias de cada caso y a los hechos y elementos de juicio que hayan sido acreditados en orden a demostrar el efectivo nivel de implantación del sindicato en el ámbito del que se trate, para lo que tanto puede valer su nivel de afiliación, como la constatación del número de miembros de los que disponga en los órganos de representación unitaria de los trabajadores.
La STS 21-10-2014, rec. 11/2014, en relación a la legitimación para la impugnación de los despidos colectivos- a cuyo procedimiento remite el artícu lo 47.3 ET- sostiene : 'presenta una particular regulación, recogida en el artículo 124.1 de la LRJS que dispone: ' La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo '.
La aplicación de estos mismos parámetros al presente supuesto conduce a la conclusión de que los sindicatos ELA y LAB demandantes tienen implantación en el ámbito del EXPEDIENTE DE REGULACIÖN DE EMPLEO CON REDUCCIÖN DE JORNADA Y SUSPENSION DE CONTRATO por causas productivas y organizativas, puesto que, tal y como resulta del relato de hechos probados , el ERTE ha afectado a los centros de trabajo de la demandada en Andalucía (Sevilla), Aragón (Zaragoza), Castilla-León (Valladolid), Cataluña (Barcelona), Galicia (Vigo y Santiago de Compostela), Madrid (2 centros), País Vasco (Bilbao) y Valencia (1 centro). ELA y LAB tienen una implantación en dichos centros del 2,04 y un representante en la mesa negociadora, concluyendo que tienen implantación en el ámbito del ERTE, debiendo desestimarse la excepción de falta de legitimación activa alegada por la empresa demandada.
En cuanto a RSTIC, la conclusión ha de ser diametralmente opuesta ya que no consta ni se concreta en demanda, ni en el acto del juicio, cuál es el nivel de afiliados en los centros de trabajo afectados por el ERTE , que es lo relevante, cualquier intento de concretarlos, supondría una cuestión nueva, puesto que ni en la demanda ni en el acto del juicio, se ha alegado dato alguno en relación a esta cuestión, procede, en consecuencia, la estimación de la excepción de falta de legitimación activa del sindicato RSTIC, ya que, carece por lo tanto de legitimidad para impugnar un ERTE que extiende sus efectos a varios centros de trabajo en los que carece de representantes y de implantación suficiente.
-Falta de aportación de documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.
-Por haberse realizado en fraude de ley y manifiesto abuso de derecho.
- Por falta de negociación efectiva por parte de la empresa.
-Los criterios para la designación de los trabajadores afectados son absolutamente genéricos imprecisos y no reúne las características de precisión, objetividad y compresión exigibles.
-Por contratación de personal externo, realización de horas extraordinarias y subcontratación de trabajos.
-Afectación por razón de sexo, vulnerando el derecho de igualdad de género.
-No haber acreditado la empresa a la concurrencia de las causas alegadas y, en su caso, la proporcionalidad de la misma.
-No concurrir la conexión de funcionalidad entre las causas alegadas y el número de trabajadores afectados, siendo claramente desproporcionados estos últimos.
-LAB, en relación al centro del País Vasco en Bilbao considera que la inclusión en el ERTE de mujeres embarazadas o recién retornadas de su maternidad constituye un ataque directo a los derechos de los trabajadores y trabajadoras.
Frente a tal pretensión, el letrado de la empresa demandada se opuso a la demanda deducida de contrario solicitando se dictara sentencia desestimando de la misma.
Justificó la tramitación del presente ERTE con base en causas productivas y organizativas por la caída de la actividad de la compañía y por tanto de la carga de trabajo de los empleados y ante esta situación la empresa debe dotarse de la flexibilidad requerida para poder adecuar su estructura productiva a la demanda según vaya evolucionando la situación sanitaria y económica del país.
Defendió la buena fe en la negociación resultando suficiente la documentación económica entregada, defendió la proporcionalidad de la medida, sin que en el mes de marzo fuera posible cuantificar una estimación razonable de las perspectivas de negocio para el conjunto del año razón por lo que el impacto que la crisis sanitaria ha tenido realmente sobre la actividad de la empresa no ha sido de la magnitud estimada inicialmente lo que derivó en la necesidad de afectada por la medida de ERTE presentada a un menor número de empleados al previsto en el momento inicial.
Niega que se haya discriminado entre hombres y mujeres de hecho el mayor porcentaje de personas trabajadoras afectadas es de hombres, si bien reconoce que por lo que se refiere a la reducción de jornada el porcentaje de mujeres es mayor al porcentaje de hombres afectados.
En cuanto a las horas extraordinarias se han reducido respecto a las realizadas en períodos anteriores y obedecen a Retenes y Jornadas planificadas conforme al acuerdo firmado realizadas con el equipo disponible.
En la empresa siempre ha habido personal subcontratado en actividad si bien por la propia evolución de las subcontratas habido una constante tensión de personal subcontratado y, en cuanto a los criterios de afectación, la empresa los aportó, además los trabajadores día dieron la vida que hace y en esas imputaciones se puede comprobar si estaban en los proyectos y ver la reducción de actividad en los clientes.
El Ministerio Fiscal en su informe, solicitó la declaración de nulidad de la medida por vulneración del principio de igualdad al a afectar las medidas de reducción de jornada a mayor número de mujeres que de hombres tratándose de una discriminación de sexo sin justificación objetiva y razonable.
'1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.
c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.'
Del texto del precepto se deduce que, en los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 E. T como en el RD 1483/2.012 , la cual únicamente resulta alterada por las normas de dicho precepto encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS.
Pero, en todo lo demás, resulta plenamente aplicable el régimen general, respecto del cual no se establece ninguna especialidad de lo legislado a raíz de la reforma de la legislación laboral que operaron tanto el RD Ley 3/2.012 , como la Ley 3/2.012 que lo convalidó, y en el RD. 1483/2.012 que desarrolló reglamentariamente tal legislación, cobrando, en consecuencia, plena aplicación el amplio cuerpo de criterios jurisprudenciales sentados interpretando tal normativa.'
Con carácter general el art. 47.1 del E. T a la hora de regular el periodo de consultas en las suspensiones colectivas de contratos de trabajo-como sucede en cuando se negocian otras medidas de flexibilidad entre empresa y representantes legales de los trabajadores-, establece una negociación de carácter finalista:
'Durant e el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo'.
En el mismo sentido el art. 20.1 del RD 1483/2.020 dispone que:
' El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada. A tal fin, los representantes de los trabajadores deberán disponer desde el inicio de periodo de consultas de la comunicación y documentación preceptiva establecida en los artículos 17 y 18, y las partes deberán negociar de buena fe.'
En el presente caso, nos encontramos con un ERTE en el que la causa que lo fundamenta se encuentra relacionada con la alarma sanitaria que a nivel mundial que ha ocasionado el Covid 19, por lo que resulta de aplicación el art. 23 del RD- Ley 8/2.020 de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, por lo que la tramitación del expediente debe ajustarse a las especialidades que al respecto establece dicho precepto que, si bien, en nada modifica el contenido de las consultas que deben llevarse a cabo, resulta, sin embargo, de especial trascendencia a la hora de analizar cuantas cuestiones pudieran suscitarse con relación a los mismos que el apartado III de la Exposición de Motivos de dicha norma señala que:
'Las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTEs) persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. A la luz de la experiencia internacional, este tipo de medidas que tienen por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, contribuye a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos.'.
I.- Con relación al deber de negociare de buena fe, recuerda la STS/IV de 18 de julio de 2014 (RJ 2014, 5293) (rco.303/2013) que:
' (...) en relación con la finalidad del periodo de consultas , es dable recordar que por esta Sala, tanto en proceso colectivo de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( STS/IV 30-junio-2011 (RJ 2011, 6097) -rco 173/2010 ) como en proceso de despido colectivo ( STS/IV 26-marzo- 2014 (RJ 2014, 2778) -rco 158/2013 , Pleno, votos particulares), se ha interpretado que ' en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo'.
' (...) Sobre la exigencia de negociar de buena fe en el marco del periodo de consultas previo, existe una consolidada doctrina jurisprudencial - como ha recordado la STS/IV 26- marzo-2014 (rco 158/2013, Pleno, votos particulares) --, habiéndose interpretado, en esencia, que: a) ' la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero, de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:
a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ['ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe'];
b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de 'la consecución de un acuerdo' y que el periodo de consultas 'deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento', está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial' ( STS/IV 27-mayo-2013 (RJ 2013, 7656) -rco 78/2012 , Pleno); y b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que ' se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas ... configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe' ( STS/IV 16-noviembre- 2012 (RJ 2013, 348) -rco 236/2011 ).'
II.- Con relación a la obligación de información y documentación, si bien referida a un supuesto de despido colectivo, pero cuyas conclusiones son predicables de todo periodo de consultas en los que se impongan concretas obligaciones de información y documentación, señala la STS de 8-11-2.017 ( rec. 40/2017) que la Sala IV del TS ha venido a elaborar un completo cuerpo doctrinal que se asienta en los criterios que resumen perfectamente las SSTS 13-7- 2017, rec. 25/2017 ; y 23-11- 2016, rec. 94/2016 :
'1º) Tal como se desprende de los arts. 51.2 ET, 4.2RD 1483/2012 y 2.3.a) Directiva 98/1959, la información se configura como un presupuesto ineludible de las consultas en el despido colectivo, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, por lo que éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas. Si, ante la documentación recibida, los representantes de los trabajadores entendiesen que es insuficiente deberán solicitarla a la empresa» ( STS SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto «Panrico»), siquiera la carga de la prueba en orden a acreditar la necesidad de que tal documentación sea aportada corresponda -es claro- a la RLT.
2º) Pero la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art . 51.2 ET ; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo ( art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal ( art . 207.c) LRJS )» ( SSTS -todas de Pleno- 27/05/2013-rco 78/12-, asunto «Aserpal»; 16/06/15 -rco 273/14 -, para PDC «Grupo Norte»; 23/09/15 -rco 64/15-, asunto «Assor Spain, SA»; asunto «Montajes Elementos de Calderería, SL»; y 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA»).
3º) Ello es así, porque como la básica finalidad de la obligación consiste-efectivamente- en que «los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente» ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 -; SG 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »;... SG 26/01/16 -rco 144/15-, asunto «Unitono»; SG20/07/16 -rco 323/14-, asunto «Panrico », con VP), la nulidad tan sólo debe asociarse a la insuficiencia documental que «impida la consecución de la finalidad del precepto, es decir, que no proporcione a los representantes de los trabajadores la información suficiente para poder negociar con cabal conocimiento de la situación de la empresa y de las causas que alega para proceder al despido colectivo» (con estas u otras parecidas palabras, SSTS -Pleno- 17/07/14 -rco 32/14 -, asunto «SIC Lázaro, SL »; 16/09/15 -rco 230/14-, asunto «Recuperación Materiales Diversos, SA »; 20/10/15 -rco 172/14-, asunto «Tragsa »; 20/10/15 -rco 181/14-, asunto «GEA 21 SA »; y 26/01/16 - rco 144/15-, asunto «Unitono »).
4º) Y si lo que se alega son ' defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada no prevista normativamente, pero que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación '. ( SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017 ; 18-5- 2017, rec. 71/2016). '.
Expuesta la doctrina, a la luz de la cual debemos examinar el desarrollo del periodo de consultas debemos analizar la relevancia y trascendencia de las denuncias que con relación al mismo efectúa la CRT en su demanda, a saber:
- Fraude de ley y abuso de derecho al haber procedido la empresa a realizar suspensiones y reducciones de contrato masivas sin que se haya realizado por parte de la empresa ninguna actuación tendente a una reducción de costes sin que la empresa acredite efectivamente las causas y los criterios de afectación habiéndose implementado las medidas en base una evidente arbitrariedad, concreción y falta de transparencia e información.
-Los criterios para la designación de los trabajadores afectados son absolutamente genéricos imprecisos y no reúne las características de precisión, objetividad y compresión exigibles.
Ninguna de las denuncias que se efectúan puede ser acogida por la Sala y ello por las siguientes razones:
La empresa cumplió con sus deberes legales y reglamentarios de información durante el periodo de consultas que si bien concluyó sin acuerdo , se ha de resaltar la plena conformidad con la decisión empresarial de UGT y de CC.OO que expresamente manifestaron que fruto de las actitudes negociadoras serias, responsables, honestas y equilibradas que mantuvimos tanto la dirección de la compañía como nuestros negociadores en la mesa, los dos sindicatos aceptamos fehacientemente su Propuesta final de Medidas de acompañamiento para el presente ERTE, buscando siempre el menor perjuicio para los trabajadores de Atos Spain y solicitaron a la empresa mantener lo negociado y acordado con nuestras dos organizaciones, y a aplicarlo de manera general en Atos Spain.
Aportó además de la documentación exigida, documentos pedidos por las secciones sindicales, Imputaciones a bench - Subcontrataciones. - Listado Covid 19 Spain, - Plantilla y criterios afectación. - Fluctuación del bench en relación al año 2019, clientes y trabajadores afectados en ATOS Spain, el 27 de abril, la empresa vuelve a entregar las listas, significando que CCOO manifestó en la cuarta reunión que agradece la información remitida por la empresa y manifiesta que si hubiera estado antes se hubiera ganado tiempo. Considera que la carga de la medida debe repartirse entre toda la genta y pasar de suspensi6n a reducción de jornada entre todos. UGT agradece los datos y señala que si los hubiera tenido antes podría haberse avanzado más. Aún faltaban datos. CGT manifiesta que entiende que no están acreditadas las causas y menos en la proporcionalidad. Se ha facilitado información por la empresa con poco tiempo para revisar y solicita un receso para que la RLT pueda debatir la situación. COBAS agradece el trabajo que ha hecho la empresa para preparar la información. En relación al PIPELINE en los contratos perdidos solo hay 6 de 42 que se han perdido durante el coronavirus, de manera que solo 6 de 104 millones se han perdido por este asunto.76. la causa de esta situación es estructural. Solicita el Estado nominal de trabajadores adscrito a cada contrato. CCOO manifiesta pasara su propuesta por escrito pero que estas medidas estarían supeditadas a que la relación de afectados fuera correcta. UGT se adhiere y señala que enviara los códigos sobre los que tenga dudas.
En la última reunión UGT manifiesta que por su parte ha cruzado los datos requeridos a la empresa y que fueron facilitados en los dos ficheros (contratos e imputaciones del personal afectado) y ha podido enlazar un 80% de la lista con los acrónimos y si hubiera alguna duda lo trasladaría. Entiende que algunos casos no están acreditados y debería reducirse la afectación del ERTE. Considera que debe existir un avance porque es el último día del periodo de consultas y necesita conocer si existe intención de la empresa de acercarse a las posiciones planteadas. CCOO manifiesta que tiene voluntad de negociar. La documentación tiene que ser complementada. Han detectado algunos casos que no serían correctos en algunos centros y habría que depurar la lista. Pero tiene voluntad de llegar a un acuerdo. En cualquier caso, se ha remitido a todas las secciones incluidas en la mesa a través de las personas que firman las actas.
Constando que la empresa cumplió sus deberes legales y reglamentarios de información durante el periodo de consultas, aportó varios documentos pedidos por las secciones sindicales y explicó pormenorizadamente los aspectos más conflictivos del ERTE, sin que la RLT pueda exigir más documentación salvo que se acredite su relevancia. como mantuvimos en SAN 15-2-13 (proc. 376/12 ), 'no basta, para anular un período de consultas, que las empresas no hayan aportado documentos requeridos por la RLT, siendo necesario, por el contrario, que esta acredite suficientemente, que la falta de esas informaciones les impidió objetivamente la negociación efectiva durante el período de consultas' y sin que se puedan exigir constantemente documentos, muchos de los cuales no existían, lo que obligaría a su elaboración por la empresa, máxime en un periodo de consultas que por su limitación temporal debe centrarse en que el periodo de consultas alcance sus fines sin que la negociación se convierta en una discusión permanente sobre la aportación desmedida de documentación, máxime en el contexto temporal en el que se desarrolló el periodo de consultas en el que las consecuencias de la emergencia sanitaria, y las decisiones de las autoridades competentes para paliar la misma, desbordaban cualquier previsión.
Por otro lado, tampoco puede apreciarse mala fe en la negociación, puesto que conforme al relato de hechos probados, no concurren datos para poder apreciar la concurrencia de mala fe durante la negociación, puesto que ésta existió como lo demuestra el contenido de las cinco reuniones celebradas al efecto, proponiendo la empresa un acuerdo aunque finalmente no fue aceptada la propuesta por las secciones sindicales, debemos resaltar que se produjo una negociación efectiva, en la que hubo propuestas y contrapropuestas,, acreditando de este modo, que el periodo de consultas alcanzó sus fines. Consideramos que las partes negociadoras del ERTE a la hora de negociar, no han hecho sino dar estricto cumplimiento a lo que dispone el art. 47.1, párrafo 11º del ET ('Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. La Ley establece la obligación de negociar, no de llegar a un acuerdo y, en el presente caso, hubo negociación, ofreciendo la empresa propuestas concretas que minoraron el alcance de la medida de suspensión de contrato y reducción de jornada, sin que el mero hecho de no se llegase a un acuerdo implique la existencia de abuso de derecho o mala fe negocial empresarial.
En lo que se refiere al abuso de derecho , es un concepto que como el referido aparece descrito con carácter general en el art. 7.2 CC. (' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. ') y que, como sucede con el fraude de ley o con el dolo, con arreglo al art. 217.2 de la LEC debe ser probado por quién lo alegue (la STS de 23-11-2.016 ya referida, hace extensiva tal carga de la prueba tanto al fraude de ley como al abuso derecho ).
El ERTE obedece a causas organizativas y productivas como consecuencia de la crisis sanitaria y negativamente sobre el negocio y resultados, en el informe técnico se refleja el impacto de la crisis en cada uno de los sectores en los que se divide su actividad la empresa, cuyo impacto es sobre los ingresos y sobre de la actividad de la empresa, así como sobre su carga de trabajo, difícilmente puede hablarse de fraude de ley o abuso de derecho. En cualquier caso, el fraude y el abuso de derecho al que alude la norma es en la consecución del acuerdo.
En relación a esta cuestión, la STS 25-09 2018, rec.43/2018 con cita , a su vez de la STS 18 febrero 2014 (rec. 74/2013) , subraya que para valorar el cumplimiento de esa exigencia ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada. La exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta, pues, obvio, no es lo mismo su análisis en una empresa que cuente con un gran número de trabajadores que otra de menor dimensión. Además, hay que atender a la eventual existencia de circunstancias que hagan complicada la exacta precisión de esos criterios y también a la actitud de los trabajadores durante el periodo de consultas. Por último, y en esa misma línea, la STS 18/5/2017, rec. 71/2016 , razona ' ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan, pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.'
La STS 26 octubre 2015 (rec. 172/2014, Tragsa) concluye que ' la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye - al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que, aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios'.
Pues bien, aplicando los criterios expuestos al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta que, nos hallamos ante una empresa de servicios para terceros de diferente naturaleza que centra su actividad en el estudio, desarrollo, aplicación y comercialización de la informática en todos sus aspectos, la gestión de centros de procesos de datos y la venta, explotación y arrendamiento de sus servicios, desarrollando entre otras las actividades de consultoría y formación, provisión de servicios de gestión de procesos de negocio y de gestión de infraestructuras.
La Empresa organiza su actividad en 3 líneas de negocio, a saber: Business and platform solutions (BPS): la línea de negocio de BPS es la principal línea de negocio de la Empresa en la cual en el ejercicio 2019 concentro el 74,7% de sus ingresos y por tanto de su actividad. Esta línea de negocio se dedica a transformar la estrategia empresarial de los clientes en soluciones digitales. Los servicios ofertados a través de esta línea de negocio abarcan desde la consultoría y desarrollo de aplicaciones hasta la externalización de aplicaciones, aprovechando las plataformas inteligentes más recientes para ayudar a ofrecer la mejor experiencia al cliente, al tiempo que optimiza sus procesos y cadenas de valor. Asimismo, dentro de esta línea de negocio se encaja una unidad de negocio denominada Major Events (en adelante 'MEV') la cual centra su actividad en proporcionar servicios tecnológicos para eventos de deporte y otros eventos importantes. La empresa aporta el Estado de la plantilla actualizado 21 de abril de 2020, los empleados afectados y criterios de afectación comunicada a la Comisión representativa de los trabajadores el 24 de abril de 2020 , imputación de febrero, marzo y abril de personal que imputa BENCH, información correspondiente a los clientes y trabajadores afectados de fecha 25 de abril de 2020; relación de afectación al procedimiento de ERTE por categorías y comunidades autónomas, calendario que incluye la concreción y calendario individual de medidas, que podrá ser modificado en virtud de la aplicación del criterio de voluntariedad. Listado y calendario definitivo tras finalizar el período de adscripción voluntaria.
Se fijan criterios de designación que se tendrán en cuenta cuyo primer criterio será Adscripción al departamento de trabajo que se vea afectado por la suspensión de acuerdo con el anexo que se adjunta.
Mayor polivalencia para el caso de necesidad de modificar la aplicación de la suspensión del contrato y en su caso proceder a la desafectación de algún empleado.
Adscripción voluntaria, previa aceptación de la empresa en atención a la situación organizativa del departamento al que pertenezca.
Se fijan los Colectivos excluidos:
Los representantes legales de los trabajadores.
En caso de matrimonios o parejas de hecho en los que ambos trabajen en la empresa y estuvieran afectados, uno de los dos quedara desafectado a elección de los trabajadores.
Las personas con diversidad funcional superior o igual al 33% o que tengan a su cargo personas con un grado de diversidad funcional superior o igual al 33%.
Los trabajadores que sufran violencia de genero.
Por otro lado, no puede obviarse que, conforme al art. 3 del Código Civil , 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas', y es la propia realidad social del tiempo actual la que nos lleva a la referida interpretación de los preceptos citados y, en concreto, los contenidos en el capítu lo II del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19,en el que se establecen medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, siendo así que las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTEs ) persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. A la luz de la experiencia internacional, este tipo de medidas que tienen por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, contribuye a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos.
Por todo lo razonado, no puede prosperar la pretendida nulidad basada en que la RLT ha podido conocer qué trabajadores se encuentran adscritos a los servicios que la mercantil ha visto suspendidos o reducidos por sus respectivos clientes, pero, en momento alguno, se ha procedido a detallar ni concretar en qué medida afecta tal reducción o suspensión a los trabajadores ni qué tipo de reducción o suspensión contractual pretende realizar la demandada a sus trabajadores.
I.-Respecto a esta cuestión, lo acreditado es, que las horas extraordinarias de mayo 2020 en el centro de Madrid reflejadas en la descripción 39, no son las realizadas en mayo sino las realizadas en períodos anteriores abonadas en mayo.
La empresa demandada remitió correos electrónicos, relativos a las horas extraordinarias. Entre otros, el de 14 de mayo en el que se recoge: Como norma general no se deberán realizar horas extras durante la duración del ERTE, principalmente en situaciones derivadas de carga de trabajo, retraso en las entregas o situaciones similares.
Según la cláusula del acuerdo definitivo de ATOS IT ((que ser6 de aplicación para Atos Spain igualmente) K. Horas extras. Ambas partes convienen que durante la ejecución del ERTE no se llevarán a cabo la realización de horas extras, salvo situaciones excepcionales que serán notificadas a la comisión de seguimiento. No serán consideradas horas extras a estos efectos las guardias, retenes y jornadas planificadas.
Las horas extras como consecuencia de Guardias, Retenes, Jornadas planificadas conforme al acuerdo firmado se podrán seguir realizando con el equipo disponible.
En el caso de que existan situaciones excepcionales e inevitables que supongan la realización de horas extras, estas se deberán justificar (motivo, requisitos técnicos para su realización, consecuencias de su no realización.).
En todo caso, no se deberían realizar si hubiera perfiles similares en el ERTE o disponibles en bench que pudieran acometer el trabajo.
En cuanto al reporte sobre la realización de horas extras y su justificación a la comisión de seguimiento del ERTE, en el caso de Atos IT, o a la RLT en el caso de Atos Spain, se seguirá utilizando el informe de Horas Extras que se les entrega periódicamente.
-no se pueden realizar esas horas en ningún caso sin la justificación y la aprobación anterior.
-las horas deben ser solicitadas y preaprobadas por el responsable
-deberá tenerse especial cuidado con la aprobación de cualquier hora extra en la herramienta de variables.
-En las hojas enviadas por el antiguo procedimiento donde todav1a siguen vigentes - naturalmente solo se deberán aprobar aquellas que estén justificadas y preaprobadas (bien por motivos contractuales 0 porque han sido aprobadas en este proceso)
Las horas extras se han reducido al 67% en el periodo abril a octubre de 2020 en relación a las realizadas en 2019 durante dicho periodo y obedecen a Retenes, Jornadas planificadas conforme al acuerdo firmado realizadas con el equipo disponible.
No es compatible la realización de horas extraordinarias durante el período de reducción de jornada laboral con dicha reducción de jornada, salvo que dichas horas extraordinarias obedezcan a razones de fuerza mayor, tal y como se desprende de lo establecido en el art. 47.2 del ET , si bien en el presente caso, las horas extraordinarias realizadas corresponden a trabajadores a jornada completa, no ha quedado acreditado que en el período de afectación del ERTE los trabajadores hayan efectuado horas extraordinarias con carácter masivo, sino que obedecen a Retenes, Jornadas planificadas realizadas con el equipo disponible ,conforme al acuerdo firmado con ATOS IT ,a cuyo tenor, no serán consideradas horas extras las guardias, retenes y jornadas planificadas, siendo significativo la advertencia de la empresa de no realizar horas extras durante el periodo de duración del ERTE.
II.-Por otro lado, no se ha acreditado la contratación de personal externo.
III.- Subcontratación de trabajos. -se declara probado que, en la actividad de la empresa, siempre ha habido personal subcontratado, si bien se ha reducido el nivel de subcontratación en el período marzo a septiembre de 2020, siendo el listado de subcontrataciones, el relacionado en la descripción 134. No hay ninguna prohibición que, directa o indirectamente, impida a la empresa recurrir a la subcontratación de los servicios de una empresa especializada para la realización de determinadas actividades que se venían desempeñando antes y después del expediente de regulación temporal de empleo, habiendo quedado acreditado la reducción del nivel de subcontratación, en el periodo de afectación del ERTE debido a la propia evolución de la disminución del trabajo en la empresa. También en este punto hubiere sido necesaria una prueba concluyente de parte de los demandantes para acreditar que la subcontratación ha dado lugar a la preterición de los trabajadores incluidos en el ERTE, o a cualquier otra irregularidad contraria a sus previsiones legales y reglamentarias.
Se sostiene que en el ERTE siendo el número de hombres afectados mayor que el de mujeres, son las mujeres en reducción de jornada las más afectadas en relación a los hombres en la misma situación, debido a que es mucho mayor el número de mujeres afectadas por la reducción de jornada que el de hombres de forma que encierra una discriminación indirecta, Como se declara probado La afectación comparativa por jornada del colectivo de hombres y mujeres afectados por el ERTE es la siguiente:
47,4% mujeres y 52,6% hombres
De estos, los afectados por reducción de jornada son:
26% mujeres y 14% hombres
Los afectados por suspensión del contrato son:
21% mujeres y 38% hombres
No se ha producido discriminación alguna, directa o indirecta, puesto que la reducción de jornada en el ERTE no ha afectado mayoritariamente a las mujeres, sino a las personas trabajadoras en función de la adscripción al departamento de trabajo que se vea afectado por la suspensión, y la adscripción voluntaria previa aceptación de la empresa. En efecto, no se ha demostrado que no se haya afectado a varones en la misma situación, esto es que pertenezcan al mismo departamento de trabajo que las mujeres afectadas o que se haya afectado a mujeres, a pesar de que su departamento de trabajo no se vea afectado por la suspensión y en el mismo no se haya afectado a ningún hombre.
No hay indicios de que la decisión de reducción de jornada esté relacionada con la condición femenina de las trabajadoras, sin que en el periodo de consultas se efectuará alegación alguna sobre discriminación por razón de sexo en el ERTE que sólo será discriminatorio si se comprueba que la decisión de reducir su jornada de trabajo se adopta con el fin de afectar a la mujer por su condición de tal, se impone en consecuencia, la desestimación de la declaración de nulidad por este motivo.
Resulta preciso recordar la doctrina que viene manteniendo la Sala IV del TS en orden al control judicial de la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas de flexibilidad adoptadas por el empleador, la cual si bien elaborada principalmente respecto del despido colectivo, resulta perfectamente extrapolable a supuestos de suspensiones de contratos de trabajo. Dicha doctrina aparece expuesta en la STS de 20-3-2.019- rcud 1784/2017- en los siguientes términos:
'A) El problema que suscita la parte recurrente aconseja recordar nuestra doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico o análogo.
Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley) 3/2012, no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª /Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014-).
B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013- y STS/4ª /Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013-, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 - rec. 105/2015- y 20 julio 2016 - rec. 303/2014-, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª /Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013-).
C) En SSTS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno ( King Regal, SA) o 422/2016 de 12 mayo ( rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L.) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rec. 868/2015; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente:
Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.
Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.
En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley
En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 ).'.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, resulta que como consta en el informe técnico y en el informe pericial de noviembre de 2020, cuyo contenido ha sido ratificado en el acto del juicio, la crisis sanitaria ocasionada a nivel mundial por la propagación del patógeno conocido como COVID 19, y las medidas posteriores adoptadas por los Gobiernos de los diferentes Estados para mitigar la propagación del mismo, han tenido incidencia directa en la actividad de la demandada, que se el centra en la prestación de servicios de consultoría de transformaci6n digital y tecnologías de la información en España, dirigiendo sus servicios a empresas de todos los mercados y sectores, existiendo a la fecha de elaboración del informe unas previsiones, según las cuales, en el segundo trimestre del ejercicio 2020 la Empresa reduciría sus ingresos en un 24,3% frente al mismo trimestre del ejercicio 2019, mientras que la caída en el tercer trimestre de 2020 se eleva hasta 27,3% con respecto al tercer trimestre de 2019.En lo que respecta al cuarto trimestre del ejercicio 2020 y primer trimestre de 2021, se espera que el deterioro continuo registrando caídas del 23,2% si se compara con el cuarto trimestre del ejercicio 2019 y del 17,2% si se compara con el primer trimestre de 2021, respectivamente, aunque ya se comienza a observar una recuperación frente al trimestre previo.
El ERTE iniciado por la Campania el 11 de mayo se diseñó en función de las necesidades de la Campania en el momento de la presentación, el cual, tuvo lugar prácticamente al inicio de la crisis sanitaria, en un momento en el que España todavía se encontraba en estado de alarma. Además, cabe señalar que, en el momento de inicio de aplicación del ERTE, el Gobierno de España ya había prorrogado hasta en cuatro ocasiones el estado de alarma ante la gravedad de la situación sanitaria en el país.
Ante tales previsiones, las cuales tenían un indiscutible halo de incertidumbre, dado lo vertiginoso del desarrollo de los acontecimientos, la empresa opta por imponer una medida de suspensión colectiva de 318 contratos de trabajo con una duración temporal del 11-5 -2.020 al 31-10-2.020 y la reducción de jornada de entre un 12,5% y un 50% desde el 11-05-20 al 31-10-20, respecto de 71 trabajadores.
Por ello hemos de concluir que la medida lejos de resulta desproporcionada ante una evidente crisis productiva, en la que la entidad concreta la causa resulta incierta en el momento de su detección, ya que permite ajustar el volumen de la mano de obra durante un periodo determinado, a las necesidades productivas de la compañía. Y por otro lado, resulta ajustada a la intención del legislador a la hora de disciplinar los expedientes temporales de regulación de empleo por causas relacionadas con el COVID 19 que, como exponíamos en el fundamento anterior, persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo, contribuyendo a mitigar el mismo sobre el empleo y la actividad económica, lo cual impone priorizar el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos, siendo la situación de la empresa en el segundo y tercer trimestre de 2020, frente a las previsiones realizadas y contenidas en el informe técnico de abril la siguiente: los ingresos de la Compañía se contrajeron un 11,6% y un 20,7% en el segundo y tercer trimestre de 2020, respectivamente, mientras que la Compañía ha ajustado su plantilla en torno al 11% en cada trimestre, adecuando así su estructura organizativa a la coyuntura de mercado.
Gracias a que la Campania ha podido contar con esta herramienta de flexibilidad como el ERTE, ha podido ajustar su carga de trabajo al descenso de actividad sufrido en cada momento. De hecho, el porcentaje de afectación aplicado por la Campania entre mayo y octubre ha sido inferior al porcentaje de caída de los ingresos registrados en el segundo y tercer trimestre del ejercicio. Concretamente, mientras que los ingresos de la Campania se han contraído en un 11,6% y un 20,7% en el segundo y tercer trimestre del ejercicio, el porcentaje de afectación se ha mantenido en torno al l1%.
Es preciso señalar, que el ERTE presentado por la Compañía, que se comenz6 a aplicar el 11 de mayo, se diseñó en función de las previsiones de la Compañía en el momento de la presentación, el cual, tuvo lugar al inicio de la crisis sanitaria y, como se ha señalado tanto en el informe pericial de noviembre de 2020, como en el informe técnico, la incertidumbre generada por la crisis sanitaria hacia difícil una elaboración certera de previsiones de actividad. De hecho, como se ha indicado, instituciones como la OCDE o el FMI, se han visto en la necesidad de revisar en varias ocasiones sus previsiones acerca del impacto que la crisis sanitaria tendrá en la economía.
Ante la caída de actividad que la Campania estaba observando en marzo y abril, y ante las previsiones del mercado, que apuntaban a la práctica paralización de la actividad económica y empresarial, la Compañía se vio en la necesidad de adoptar medidas que le permitieran ser más eficiente y al mismo tiempo más flexible, para poder adaptar sus necesidades de personal a los niveles de actividad esperados. Dicha medida fue diseñada en función de los niveles de actividad observados en ese momento, y en base a las previsiones del mercado de ese momento. Como se indica en el informe técnico, ante la reducción de la actividad observada en marzo y abril, y ante las previsiones de mercado, la Campania elaboro una previsión acerca de la evolución de su actividad en los meses siguientes, la cual indicaba a una grave reducci6n de la actividad. No obstante, las previsiones elaboradas en el mes de abril estimaban una caída algo superior a la finalmente registrada en el segundo y tercer trimestre de 2020, aunque dentro de los desvíos razonables teniendo en cuenta la importante incertidumbre existente en dicho momento. A pesar de ello, si bien las previsiones han presentado diferencias respecto a la actividad realmente registrada por la Compañía, los ingresos de esta se han resentido considerablemente respecto al ejercicio 2019.
De esta forma, en el supuesto objeto de debate se cumplen las tres facetas o escalones del juicio de «razonabilidad» de la medida adoptada por la empresa: 1ª) consta acreditada la «existencia» de la causa legalmente justificativa de la medida empresarial, cual es necesidad de ajustar la carga de trabajo al descenso de actividad sufrido. 2ª) es innegable la «adecuación» de la medida adoptada, pues la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada se presenta como reacción natural frente al inicio y la incertidumbre generada por la crisis sanitaria que hacía difícil una elaboración certera de previsiones de actividad ,ante la caída de actividad que la Campania estaba observando en marzo y abril, y ante las previsiones del mercado, que apuntaban a la práctica paralización de la actividad econ6mica y empresarial, la Campania se vio en la necesidad de adoptar medidas que le permitieran ser más eficiente y al mismo tiempo más flexible, para poder adaptar sus necesidades de personal a los niveles de actividad esperados, y 3ª) la concreta medida adoptada también ofrece «racionalidad» en sus dimensiones, estando ausente atisbo alguno de ser contraria a la buena fe o abusiva.
Fallo
Estimamos la excepción de falta de legitimación activa de RSTIC, y desestimamos la excepción de falta de legitimación activa de ELA y LAB, alegadas por el letrado de la empresa demandada, desestimamos la demanda formulada por Dª Ángeles Morcillo Garmendia, letrada en ejercicio del I.C.A.M., actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES DE CRÉDITO, SEGUROS Y OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, D. Cristian Jiménez Simó , Letrado ICAM , en nombre y representación del SINDICATO COMISIONES DE BASE (COBAS), Dª Deñe Landaburu Intxaurraga, letrada en ejercicio del I.C.A.B, en nombre y representación de LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) ,Dª. Estibaliz Cantero Martínez, Letrada en ejercicio del Ilustre Colegio de la Abogacía de Bizkaia, actuando en nombre y representación de la CONFEDERACION SINDICAL EUSKAL LANGILEEN ALKARTASUNA/SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS (ELA/STV); y Dª. Esther Comas López, letrada en ejercicio del I.C.A.M., en nombre y representación de los siguientes sindicatos COORDINADORA OBRERA SINDICAL (COS) Y RED SINDICAL TIC (RSTIC), contra ATOS SPAIN SA, y como interesados, CCOO y UGT, sobre, CONFLICTO COLECTIVO (impugnación de expedientes de regulación de empleo, (ERTE), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaramos justificado el ERTE y absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0179 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0179 20, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
De conformidad con el artículo 261 de la LOPJ, el presidente firma por la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Campos Torres, quien votó en sala y no pudo firmar.