Sentencia SOCIAL Nº 120/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2016 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001350/2016
NIG: 3803844420150007832
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000120/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001094/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Eleuterio ; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001350/2016, interpuesto por D./Dña. Eleuterio , frente a
Sentencia 000377/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001094/2015-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Eleuterio , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 15/6/2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) El demandante, Eleuterio , nacido el día NUM000 -54, con D.N.I.: NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , ha venido desarrollando, últimamente, su actividad laboral como vendedor de la once y como ayudante de cocina hasta el 1987.

No controvertido e informe de valoración médica unido a los folios 62 a 64 de los autos.

2º) En fecha 14 de agosto de 2015 el actor presenta solicitud de incapacidad permanente que le es denegada por resolución de 09.09.15.

Solicitud unida al folio 22 y resolución unida al folio 32 de las actuaciones.

3º) Dicha Resolución se apoya en un Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha 08-09-15, que fija el siguiente cuadro clínico residual del demandante: 'SECUELAS DE POLIOMELITIS INFANTIL EN EL MIEMBRO INFERIOR DERECHO. USA ALZA CORRECTORA DE 2 CM Y APOYO PARA LA DEAMBULACION. ESPONDOLIARTROSIS CERVICAL CON OSTEOFITOS Y ESCOLIOSIS LUMBAR. FIBRILACION AURICULAR CON RESPUESTA VENTRICULAR CONTROLADA. DESCOMENSACIONESS DIABETICAS AGUDAS.' En relación a las limitaciones orgánicas y funcionales refiere' CUADRO CLÍNICO QUE CONDICIONA INCAPACIDAD IMPORTANTE, SITUACIÓN QUE SUPUSO LA ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS PARA ENTRAR A TRABAJAR EN LA ONCE. PATOLOGIA METABOLICA NO LIMITANTE. NO SE CONSTATA MENOSCABO INCAPACITANTE PARA SU ACTIVIDAD LABORA ADAPTADA A SU DISCAPACIDAD'. Informe obrante al Folio 61 de los autos.

4º) En fecha 8 de septiembre de 2015 la inspección médica emite informe de valoración que establece el siguiente cuadro residual ''SECUELAS DE POLIOMELITIS INFANTIL EN EL MIEMBRO INFERIOR DERECHO. USA ALZA CORRECTORA DE 2 CM Y APOYO PARA LA DEAMBULACION.

ESPONDOLIARTROSIS CERVICAL CON OSTEOFITOS Y ESCOLIOSIS LUMBAR. FIBRILACION AURICULAR CON RESPUESTA VENTRICULAR CONTROLADA. DESCOMENSACIONESS DIABETICAS AGUDAS.' En relación a las limitaciones orgánicas y funcionales refiere' CUADRO CLÍNICO QUE CONDICIONA INCAPACIDAD IMPORTANTE, SITUACIÓN QUE SUPUSO LA ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS PARA ENTRAR A TRABAJAR EN LA ONCE. PATOLOGIA METABOLICA NO LIMITANTE. NO SE CONSTATA MENOSCABO INCAPACITANTE PARA SU ACTIVIDAD LABORA ADAPTADA A SU DISCAPACIDAD'.

Informe obrante a los folios 63 y 64 de las actuaciones.

5º) Disconforme con la citada resolución, la parte actora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 09-10-15 que fue expresamente desestimada en fecha 6-11-15. Finalmente el 23.12.15, se presenta la demanda en el decanato de los juzgados de esta ciudad.

Folios 82 a 84 y 91 de las actuaciones.

6º) El demandante padece, como deficiencias más significativas, las que se recogen en el Dictamen del E.V.I. de 08-09-15, necesitando la ayuda de una muleta para caminar, pudiendo subir y bajar escaleras y estando impedido para realizar requerimientos físicos de mediana intensidad como sobrecargas en extremidad inferior derecha, sobre la columna lumbar y cervical. Tampoco puede desarrollar ejercicio físico moderado o intenso. Ostenta autonomía respecto a los actos de la vida cotidiana.

Informe forense: folios 115 a 117 de las actuaciones.

7º) En fecha 10.01.76 al actor se le reconoce una discapacidad del 68 %.

Certificación de la Consejería de políticas sociales del Gobierno de Canarias unida al folio 29 de las actuaciones.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 1. DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Eleuterio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de GI o IPA.

2. ABSUELVO al INSS y a la TGSS de los pedimentos en su contra formulados, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Eleuterio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 08/02/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Eleuterio , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de los artículos 136 , 137 y 138.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (actualmente infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) y jurisprudencia que cita. Solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, abandonando su pretensión principal de declaración en situación de gran invalidez.



SEGUNDO.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Gran Invalidez se entiende la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente, que, como consecuencia de las pérdidas anatómicas o funcionales padecidas, necesita de la asistencia de otra persona para poder llevar a cabo los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene declarado como acto esencial de la vida a todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente; esto es, a todo acto indispensable en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde al ser humano ( Sentencias de 12 y 14 de julio de 1989 ); sin que deba exigirse para ello que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( Sentencias de 1 de octubre de 1987 , 18 de marzo de 1988 y 23 de marzo de 1988 ); precisando, sin embargo, que concurra la imposibilidad de realizar algunos de esos actos por sí solo, sin que pueda bastar la mera dificultad ( Sentencia de 19 de febrero de 1990 ).



TERCERO.- No se articula por la parte recurrente, revisión de los hechos probados, al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , con lo que habrá que estar al siguiente relato fáctico: a) la profesión habitual del actor es la de vendedor de cupones de la once.

b) en fecha 14 de agosto de 2015 insta la declaración de incapacidad permanente.

c) el actor padece secuelas de poliomelitis infantil en el miembro inferior derecho, usa alza correctora de 2 cm y apoyo para la deambulación. Espondoliartrosis cervical con osteofitos y escoliosis lumbar. Fibrilación auricular con respuesta ventricular controlada. Descompensaciones diabeticas agudas.

d) necesita la ayuda de una muleta para caminar, pudiendo subir y bajar escaleras y estando impedido para realizar requerimientos físicos de mediana intensidad como sobrecargas de extremidad inferior derecha, sobre la columna lumbar y cervical. No puede desarrollar ejercicio físico moderado o intenso. Ostenta autonomía respecto de los actos de la vida cotidiana.

La profesión de vendedor de cupones es un trabajo especialmente adaptado a personas que presentan minusvalías, incluso si éstas son importantes y constitutivas de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez (por ejemplo, es un trabajo que pueden desempeñar personas con ceguera total, las cuales según reiterado criterio del Tribunal Supremo son, por el mero hecho de esa ceguera total o casi total, tributarias de gran invalidez; Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de junio y 7 de noviembre de 1986 ; 23 de junio de 1987 ; 13 de marzo de 1989 ; 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013 ; 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 . Los requerimientos físicos y mentales de ese trabajo son, en consecuencia, muy poco exigentes, pero a pesar de ello tales requerimientos siguen existiendo y han de poder ser cumplidos. No es, en cualquier caso, de recibo, que se lucre la pensión de incapacidad permanente amparándose en unas limitaciones orgánicas y funcionales que sean exactamente las mismas que existían cuando se comenzó a trabajar en el puesto especialmente adaptado a la minusvalía, y por cuyo trabajo se han logrado las cotizaciones con las que se cumpliría el periodo de carencia preciso para acceder a la pensión de incapacidad contributiva por contingencias comunes. Dicho de otro modo, el reconocimiento de la incapacidad permanente en este tipo de trabajadores no puede depender de la mera voluntad de los mismos de no querer trabajar más, cuando sus limitaciones son esencialmente las mismas que cuando se comenzó la actividad laboral adaptada, sino que se precisa acreditar que se ha sufrido un empeoramiento o agravación de las limitaciones orgánicas y funcionales de tal entidad que impida efectivamente el desempeño normal y rentable incluso de ese puesto de trabajo adaptado, pues lo contrario supondría convertir este tipo de trabajos especialmente adaptados en poco menos que un medio de compra de pensiones. Y en este caso el reconocimiento de la incapacidad permanente, en grado de total o superior, necesariamente es incompatible con mantener el trabajo que se venía realizando, pues o se está totalmente incapacitado para ese trabajo (o cualquier otro), en cuyo caso se habría de reconocer la pensión de incapacidad permanente, o no se está totalmente incapacitado, en cuyo supuesto no procedería reconocer la pensión.



CUARTO.- Sostiene el recurrente que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

El primer motivo de censura jurídica parece basarlo el actor en el porcentaje de discapacidad que tiene reconocido del 68%. Sin embargo, el artículo 136 de la LGSS que cita como infringido nada refiere en relación con la discapacidad, ya que los presupuestos para fijar el porcentaje de discapacidad de una persona y los criterios para declaración en situación de incapacidad permanente a un trabajador son distintos y tienen distinta regulación.

En el segundo motivo de censura jurídica se argumenta que el actor tiene una agravación de su situación anterior. Se cita el folio 116 de los autos, cuando no se ha instado ninguna revisión fáctica conforme a dicho documento, lo que impide a esta Sala valorarlo.

Efectivamente y como resulta de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, en el caso de que el actor experimente una agravación de la situación anterior a su trabajo en la ONCE, pudiera ser declarado en situación de incapacidad permanente, pero para ello es necesario que las limitaciones que tiene, no sólo no sean las mismas que motivaron su ingreso en la ONCE o se vean agravadas, sino que las mismas sean determinantes de una incapacidad permanente absoluta, esto es, le impidan el desarrollo de cualquier profesión u oficio, hecho que no constata el Magistrado de instancia.

Nuevamente en el último motivo de censura jurídica se invoca el documento 116 y lo que en el mismo se recoge, y olvida el recurrente que esta Sala habrá que estar, a falta de revisión fáctica, a lo que consta en los hechos probados de la sentencia.

Conforme a los mismos, es claro que el actor no puede desarrollar un profesión que suponga ejercicio físico moderado o intenso, ni siquiera una deambulación prolongada, dadas sus limitaciones de movimiento.

Sin embargo, ninguna limitación se recoge en los hechos probados en orden al desarrollo de actividades sedentarias y livianas. No existe ninguna limitación intelectual en el actor ni en las extremidades superiores, con lo que ostenta capacidad laboral residual para el desarrollo de profesiones o actividades laborales sedentarias y livianas, tareas administrativas, por ejemplo.

Lo que solicita el actor no es la declaración en situación de incapacidad permanente total, sino expresamente absoluta y para ello debe estar limitado para el desarrollo de cualquier profesión u oficio, y no consta que así sea, conserva capacidad laboral residual para actividades sedentarias o livianas.

En consecuencia a lo expuesto, no correspondía al actor el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta y habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Eleuterio contra la Sentencia 000377/2016 de 16 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.