Sentencia SOCIAL Nº 120/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5098/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0009700
CR
Recurso de Suplicación: 5098/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 120/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 10 de mayo de 2018 dictada en el
procedimiento Demandas nº 196/2017 y siendo recurrido/a Gabino , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Gabino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) , sobre Incapacidad Permanente , debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a la percepción de una prestación del 100% de la base reguladora de 1.241,35 euros, más sus revalorizaciones y mejoras legales, y efectos desde el día 23 de junio de 2016, con revocación de la resolución impugnada, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida prestación. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El demandante, D. Gabino , nacido el día NUM000 de 1950, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 (hecho no controvertido).

2.- Por resolución del INSS de fecha 28 de octubre de 2009 (folio nº 31) se reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de peón construcción de carreteras, en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), con derecho a percibir la correspondiente prestación, con arreglo a una base reguladora de 1.241,35 euros mensuales, en atención a las siguientes dolencias: ' diabetes mellitus tipo II, hipertensión arterial, ictus minor, estenosis carotidea interna, secuelas de hemiparesia leve izquierda, predominio extremidad superior izquierda y disartria leve; lumbociatalgia izquierda, con radiculopatía L5-S1 izquierda moderada severa confirmada por electromiografía secundaria a lumboartrosis avanzada con discopatía múltiple lumbar ' (folio nº 46).

3.- El demandante presentó una nueva solicitud de incapacidad permanente el día 23 de septiembre de 2016 (folio nº 60).

Por resolución del INSS de fecha 29 de septiembre de 2016 se acordó no haber lugar a declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente, porque en la fecha del hecho causante tenía la edad ordinaria de jubilación y reunía todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación (folio nº 73).

Contra la anterior resolución el actor presentó reclamación previa. Durante su tramitación el actor fue reconocido médicamente el día 27 de enero de 2017, emitiéndose dictamen por los servicios de valoración médica del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, con el siguiente resultado: ' miocardiopatía dilatada isquémica con muy severa depresión de función ventricular izquierda, infarto agudo de miocardio no Q enfermedad coronaria severa de 3 vasos y TC -revascularización percutánea incompleta-, disnea a mínimos esfuerzos; diabetes mellitus tipo II, hipertensión arterial, ictus minor, estenosis carotidea interna, secuelas de hemiparesia leve izquierda, predominio extremidad superior izquierda y disartria leve; lumbociatalgia izquierda, con radiculopatía L5-S1 izquierda moderada severa confirmada por electromiografía secundaria a lumboartrosis avanzada con discopatía múltiple lumbar ' (folio nº 83).

Por resolución del INSS de fecha 10 de febrero de 2017 se desestimó la reclamación previa.

4 .- El demandante padece las lesiones recogidas en el dictamen médico al que hace referencia el hecho probado tercero.

El infarto agudo de miocardio lo sufrió el 9 de abril de 2015, y desde entonces la fracción de eyección nunca ha superado el 30%. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 205.1.a) y la Disposición Transitoria 7ª del mismo texto legal . Alega que la sentencia recurrida ha reconocido al actor un grado de incapacidad permanente absoluta en revisión por agravación de su previa incapacidad permanente total, lo que no era posible al no reunir los requisitos para pedirla por haber cumplido ya la edad ordinaria de jubilación y ser pensionista de jubilación y que la fecha del hecho causante debe fijarse en aquella en que es reconocido por el ICAM y no un año antes como ha hecho la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Según los hechos probados de la sentencia el actor, nacido el NUM000 .1950, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común por resolución del INSS de 28.10.2009, con derecho a percibir la correspondiente prestación. El demandante presentó nueva solicitud de incapacidad el 23.9.2016 y por resolución del INSS de 29.9.2016 se acordó no haber lugar a declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente porque en la fecha del hecho causante tenía la edad ordinaria de jubilación y reunía todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

El artículo 200.2 de la LGSS establece que 'toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a) para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

En el caso del actor, nacido el NUM000 .1950, la edad a la que podía jubilarse era la de 65 años y 3 meses, esto es el 15.10.2015, que ya había cumplido cuando el 23.9.2016 solicitó en revisión por agravación de sus dolencias una incapacidad permanente absoluta, considerando el juzgador de instancia que por tal razón procedería, en principio, la desestimación de la demanda pero que, no obstante, lo esencial es determinar la fecha del hecho causante que, con carácter general, es la fecha del reconocimiento médico en el expediente administrativo -el 27.1.2017- pero que este criterio se puede excepcionar si se acredita que el estado patológico del beneficiario estaba ya definitivamente instaurado, sin posibilidad razonable de recuperación, en un momento anterior y dado que el actor había sufrido un infarto de miocardio el 9.4.2015, cuando todavía contaba 64 años de edad, con una fracción de eyección desde entonces que nunca superó el 30%, es esta última la fecha que se fija como del hecho causante a fin de reconocerle por agravación de sus dolencias una incapacidad permanente absoluta.

Sin embargo, lo relevante para poder solicitar la revisión de grado por agravación o mejoría del estado invalidante no es la fecha del hecho causante, sino, de conformidad con el artículo 200.2 de la LGSS , la fecha en la que el trabajador cumple la edad a la que puede jubilarse, de modo que una vez alcanzada dicha edad la revisión ya no es posible.

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de septiembre de 2004, recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3412/2003 , en un supuesto en el que, al contrario del que se plantea en el presente caso, el INSS pretendía se fijara como fecha límite para instar la revisión por agravación no la fecha de la solicitud, sino la del hecho causante que situaba en la fecha del dictamen del equipo de valoración de incapacidades, emitido cuando el trabajador había cumplido ya la edad para jubilarse, quedando el debate casacional circunscrito a determinar 'cuál es la fecha límite en que el beneficiario de una prestación de invalidez puede solicitar y obtener la revisión de su invalidez por agravación de las dolencias que padece', razonando el Tribunal Supremo del siguiente modo: 'El art. 145.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974 , que reprodujo literalmente la previsión del art. 36 de la Orden de 15 de abril de 1.969, estableció que 'tanto las declaraciones de invalidez permanente, como las relativas a los distintos grados de incapacidad serán revisables en todo tiempo, en tanto el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de vejez'. Dicción que el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 mantuvo inalterado en su versión inicial.

Vigentes dichos preceptos, y aunque la expresión 'serán revisables' era equívoca y podía interpretarse tanto en el sentido de que el requisito se edad se refería al momento de la solicitud de revisión, como que dicho límite de edad debía concurrir en momento de dictarse la resolución revisora, este Tribunal en su sentencia, entre otras, de 22 de octubre de 1.980 , sentó el criterio de que mientras que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de vejez podía instar la revisión de su grado de invalidez. Rechazó así el criterio de la sentencia entonces recurrida, que había considerado que el demandante carecía del derecho reclamado, al haber cumplido ya los 65 años en la fecha en que se le reconoció la invalidez. Explica dicha sentencia que debe distinguirse entre la fecha de producción de efectos económicos de la nueva pensión, que debe coincidir con la de la resolución administrativa que la reconoce, y aquella otra a la que hay que estar 'en estos supuestos de revisión, para conocer si se ha o no cumplido la edad mínima de la jubilación, que es la de la petición o solicitud'. Y ello porque, 'de entenderlo en el sentido en que se ha pronunciado la sentencia que se censura, conduciría al absurdo de que la posibilidad de la revisión dependería de la mayor o menor diligencia de las Comisiones Técnicas Calificadoras (. . .) en la tramitación de los expedientes, porque solicitada una revisión antes de cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad, el retraso del expediente administrativo (. . .) no imputable al trabajador, produciría la pérdida del derecho'.

Doctrina reiterada expresamente en la posterior de 18 abril 1988 para desestimar el recurso del INSS, 'porque cuando se inicia el expediente de revisión de la incapacidad permanente total reconocida al demandante, (. . .) no tenía el actor la edad de jubilación al que el art. 145.1 LGSS se refiere' y por tanto no concurría el elemento obstativo que prevé el precepto para 'cuando el expediente se inicia'.

Sigue argumentando el Tribunal Supremo: 'Es cierto que la Ley 42/1994 modificó la redacción de la LGSS en el tema que nos ocupa, pues las previsiones del artículo 145 pasaron, modificadas, al art. 143, que en su número 2 establece: 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'.

Pero la reforma no contradice, sino que refuerza la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, puesto que el ambiguo texto anterior de 'serán revisables', ha sido sustituido por el de 'se podrá instar la revisión', expresión literalmente clara y que pone inequívocamente el acento en la fecha de la solicitud, eliminando así los graves perjuicios que para el beneficiario podrían derivarse de la mayor o menor diligencia administrativa en la tramitación de aquella, circunstancia que ya destacó esta Sala en las sentencias que acabamos de resumir.

Conclusión a la que nada obsta la reforma del art. 138 LGSS llevada a cabo por la Ley 24/1997 de 15 de julio . El mandato del segundo párrafo que ha añadido a su número 1: 'No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social', aunque alcanzara a las revisiones de grado, no introduce ningún elemento que obligue a modificar nuestra doctrina. Porque no determina la fecha en que debe entenderse producido el hecho causante. Y como quiera que las previsiones del art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1.996, incardinado en la sección tercera de su capítulo segundo, no son aplicables al procedimiento de revisión que la Orden regula independientemente en la sección cuarta, que no incluye ninguna remisión a la tercera, es obligado concluir que en los casos derevisión, la única fecha en la que puede entenderse producido el hecho causante, sigue siendo la de la presentación de la solicitud; lo que no obsta para que si se estima la petición, los efectos económicos de la nueva pensión solo se produzcan a partir de la resolución administrativa'.

Por consiguiente, en el supuesto ahora enjuiciado, no habiendo variado la normativa, la demanda debió ser desestimada ya que cuando el actor solicitó la revisión por agravación de su estado invalidante había ya cumplido la edad a la que podía jubilarse, lo que comporta que al haberse producido la infracción que se denuncia, deba estimarse el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 10 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en los autos nº 196/2017, seguidos a instancia de D. Gabino contra dicho recurrente, la cual debemos revocar, desestimando la demanda y absolviendo de la misma a la entidad demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.