Sentencia SOCIAL Nº 120/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00120/2020
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 06015 44 4 2019 0000441
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000055 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000113 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº
001 de BADAJOZ
Recurrente/s: UGT, Lourdes
Abogado/a: FAUSTINO SANCHEZ LAZARO, GABRIEL SILVA RUIZ
Recurrido/s: UGT, Lourdes
Abogado/a: FAUSTINO SANCHEZ LAZARO, GABRIEL SILVA RUIZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº120/2020
En CÁCERES, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº55/2020, interpuesto por los Sres. Letrados, D. Gabriel Silva Ruiz, en nombre
y representación de Dª Lourdes , y D. Faustino Sánchez Lázaro, en representación de U.G.T. EXTREMADURA,
contra la sentencia número 369/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº1 de Badajoz, en el procedimiento
nº113/2019, seguido a instancia de Dª Lourdes frente a U.G.T EXTREMADURA, siendo Magistrada-Ponente
la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Lourdes presentó demanda contra U.G.T. EXTREMADURA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 369/2019, de fecha 7 de octubre de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, Dña. Lourdes , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha prestado sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada, dedicada a la actividad sindical, mediante contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo, desde el 1 de enero de 2018, en el centro de trabajo situado en Mérida, con la categoría profesional de técnico medio C (técnico en prevención de riesgos laborales) -grupo profesional I-, percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 2.106,60 euros. En el contrato de trabajo se estableció en la cláusula tercera que 'La duración del presente contrato se extenderá desde 01/01/2018 hasta 31/12/2018' y se dejó en blanco la cláusula específica de obra o servicio determinado -contrato de trabajo y nóminas aportadas por ambas partes y hecho no controvertido-. EGUNDO.- En fecha 26-3-2018, la actora inició una situación de baja de incapacidad temporal por enfermedad común. En el parte de trabajo entregado a la demandada, así como en los ocho partes de confirmación, se hacía constar el tipo de proceso como largo, con una duración estimada de 228 días, fijando como fecha de cumplimiento de los 365 días de IT el 25-3-2018 -docs. nº15 a 23 aportados por la parte actora y doc. nº5 aportado por la demandada-.

TERCERO.- En fecha 1-5-2018, la parte demandada suscribió con otra trabajadora, llamada Virtudes , un contrato temporal de interinidad a tiempo parcial con jornada de trabajo de 5,25 horas al día, para sustituir a la actora. La cláusula tercera del contrato establecía que 'La duración del presente contrato se extenderá desde 01/05/2018 hasta FIN INTERINIDAD' - doc. nº3 aportado por la demandada-.

CUARTO.- En fecha 31-12-2018, la demandada extinguió el contrato de trabajo de la actora por causa de fin de contrato temporal, abonándole en concepto de indemnización la cantidad de 842,40 euros -certificado de empresa aportado con la demanda y doc. nº 4 aportado por la demandada-.

Dña. Virtudes continuaba de alta en el sindicato demandado a fecha 31-12-2018 -informe de vida laboral de la demandada del periodo correspondiente a 1-1-2018 al 31-12-2018 incorporado a las actuaciones-.

QUINTO.- En fecha 28-3-2019 se dictó resolución del INSS por la que, una vez agotada con fecha 25-3-2019 la duración máxima de 365 días de la IT reconocida a la actora, se resolvió reconocer una prórroga con un plazo máximo de 180 días. En fecha 16-9-2016 el EVI propuso emitir el alta médica de la actora, teniendo en cuenta un diagnóstico de 'carcinoma lobulillar infiltrante CSE mama Izq- Pt2Pn1 Mx Estadío IIB' y unas limitaciones orgánicas y funcionales oncológicas en seguimiento. A la vista de lo anterior, en la misma fecha de 16-9-2016 se dictó resolución del INSS por la que se emitió el alta médica con fecha 18-9-2919 -docs. nº24 a 27 aportados por la parte actora-.

SEXTO.- Sin que conste la fecha de su firma, se suscribió entre la Junta de Extremadura y UGT un convenio que tenía por objeto conceder una subvención a UGT-Extremadura para el desarrollo de actuaciones tendentes a la promoción y fomento de la prevención de riesgos laborales de conformidad con el VII Plan de Actuación de la Comunidad Autónoma de Extremadura para la Prevención de Riesgos Laborales (2016-2019) en el ejercicio presupuestario 2018, y conforme al Plan de Actuación que se incluye en el Anexo al convenio.

La cláusula décima del convenio establecía que 'La vigencia del presente Convenio será desde su firma hasta el 31 de diciembre de 2018, sin perjuicio de lo establecido para el período de justificación, que se extenderá hasta el 15 de febrero de 2019' -doc. nº2 aportado por la demandada-. SÉPTIMO.- La actora fue contratada para sustituir a otra trabajadora que trabajaba en fomento de prevención de riesgos laborales que cesó. Esta trabajadora llevaba trabajando más de cinco años. En el sindicato demandado existen otros empleados que son técnicos de prevención que siguen trabajando en la actualidad -interrogatorio de la demandada en la persona de Dña. Camila -. OCTAVO.- La demandante no ha ostentado en la entidad demandada durante el último año anterior a la expiración de la relación laboral cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores - hecho no controvertido-. NOVENO.- En fecha 17-1-2019, la actora presentó papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la demandada, celebrándose el acto el día 5-2-2019 , con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -documental aportada con la demanda-.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Lourdes frente al sindicato UGT, en acción de despido, debo declarar y declaro que el día 31 de diciembre de 2018 la actora fue objeto de un despido improcedente, condenando al sindicato demandado a estar y pasar por la presente declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por el abono de una indemnización de 1.443,12€, con abono, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambos litigantes, interponiéndolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº113/2019 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 27 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda deducida por la trabajador, sobre impugnación de despido, y declara improcedente la comunicación cursada por la demandada de extinción de la relación laboral de naturaleza temporal que vinculaba a las partes en litigio, con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2018, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, desestimando la pretensión de nulidad de la decisión extintiva pretendida de forma principal por la demandante, asentada en que la verdadera razón del despido enjuiciado era la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba la trabajadora, a saber si el despido se produjo con violación del derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad, ex artículo 14 de la CE.

Frente a dicha decisión se alzan la trabajadora y la empleadora, UGT EXTREMADURA, recursos ambos que han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO: Comenzando con el análisis del interpuesto por la demandada, por obvias razones, ya que pretende se declare ajustada a derecho la extinción del contrato temporal, en la modalidad de obra o servicio determinado, cuestionado, en el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa la revisión del relato fáctico declarado probado por la resolución de instancia.

En primer lugar, pretende añadir al hecho probado primero un nuevo párrafo, con sustento en el contrato de trabajo suscrito por las partes, teniendo en cuenta el ordinal sexto, que recoge la realidad del Convenio con la Junta de Extremadura al que hace referencia, y el contrato suscrito con la trabajadora, Sra. Virtudes , para sustituir a la demandante, en baja laboral, que obra en el hecho cuarto. La redacción sería la siguiente : 'El objeto del contrato era la promoción y fomento de la prevención de riesgos laborales durante el año 2018, y ello, conforme al convenio suscrito entre la Junta de Extremadura (Consejería de Educación y Empleo) y la UGT Extremadura, en ejecución de un proyecto de la citada administración autonómica y para lo cual se concedió a la organización sindical demandada una subvención nominativa'. Y, en segundo lugar, intenta añadir el tenor de las cláusulas adicionales del contrato suscrito con la Sra. Virtudes , al ordinal tercero. Y a tales pretensiones no hemos de acceder. En primer lugar, por cuanto que ambos contratos a los que alude el recurrente son referidos por el órgano de instancia, a los que se remite, siendo que, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'. Y, en segundo lugar, viene a resultar que, si bien el órgano de instancia alude al Convenio con la Junta de Extremadura, la valoración de la prueba le lleva a afirmar que la demandante no fue contratada para tal objeto, sino para sustituir a otra trabajadora, tal y como se expone en el ordinal séptimo y sostiene la parte recurrida, si bien no podemos afirmar, con dicha parte, que la trabajadora que sustituía a la demandante continuara prestando servicios tras el cese de ésta, por cuanto que lo que se declara probado es que a 31 de diciembre de 2018, estaba prestando servicios, pero el contrato de trabajo de la demandante se extinguió esa misma data, no constando en modo alguno que continuara la prestación laboral a partir del día 1 de enero de 2019, que sería en este caso lo relevante, tal y como sostiene la parte recurrente.

Finalmente, solicita la disconforme la supresión del primer párrafo del hecho probado séptimo, al que hemos aludido, con sustento en los documentos cuya unión al presente rollo ha sido rechazada, por auto de fecha 4 de febrero de 2020 dictado por esta Sala en aplicación del artículo 233.1 de la LRJS, con lo que, obviamente, ha de ser desestimada la pretensión revisoria.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, al cobijo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente propone a la Sala el examen del derecho sustantivo aplicado por la sentencia recurrida, así como de la jurisprudencia expuesta en la sentencia de este Tribunal número 387/2016, de 19 de septiembre de 2016, citando, en concreto, como vulnerados los artículo 15.1.a) y 3 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 2 del Real Decreto 2720/1998, de 31 de diciembre, en relación con los artículos 49.1.b) y c) y 56 del ET y 108 y 110 de la LRJS, para mantener que, en primer lugar, la demandante fue contratada para desarrollar su actividad laboral temporal adscrita a un programa desarrollado por la demandada por obra de un convenio de colaboración suscrito con la Junta de Extremadura, por el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2018, siendo ajustado a derecho el mentado contrato suscrito al amparo del artículo 15.1.a) del ET, en la modalidad de obra o servicio determinado, a lo que no es óbice la fijación de un plazo concreto de ejecución, siendo que al término de dicho plazo concurre una causa de extinción de la relación laboral, y no un despido. Del propio modo mantiene que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la no concreción en el negocio contractual de la causa del contrato no supone la conversión en contrato por tiempo indefinido si se prueba la naturaleza temporal de la relación.

Pero siendo cierto lo que mantiene el recurrente, viene a resultar que, conforme al inalterado relato fáctico declarado probado el objeto del contrato de la demandante no es el descrito por la recurrente, sino la sustitución de otra trabajadora indefinida que llevaba más de cinco años trabajando, tal y como se motiva fácticamente el ordinal séptimo declarado probado en el fundamente de derecho tercero de la sentencia recurrida. Y siendo ello así, no podemos concluir de forma diversa, dada la orfandad fáctica de la posición jurídica que sostiene la recurrente.

En consecuencia el motivo y el recurso no pueden prosperar pues, como ha declarado con reiteración esta Sala, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980- que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016, Rec. 205/2015, in fine, afirmando que 'Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido, la desestimación de aquella conlleva la de éste'.).



CUARTO: En lo que respecta al recurso que interpone la trabajadora, en un primer motivo, que ampara en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa la revisión de los hechos probados segundo y párrafo segundo del ordinal quinto. Solicita, en concreto, la rectificación de dos fechas, a lo que, como reconoce la parte recurrida, hemos de acceder por tratarse de meros errores de transcripción que, aunque subsanables por la vía del artículo 214 de la LEC en relación con el artículo 267 de la LOPJ, pueden corregirse en esta sede por razones de economía procesal. Así, en lugar de la data 25 de marzo de 2018, debe constar 25 de marzo de 2019 (hecho segundo): y donde se alude a 16 de septiembre de 2016, es correcta la fecha de 16 de septiembre de 2019 (hecho probado quinto).



QUINTO: En el segundo y último motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), considera el recurrente que la decisión de instancia infringe, por inaplicación, los artículo 17.1 y 55.5 en relación con 4.2.f), párrafo segundo, todos ellos del ET en relación con el artículo 108.2, párrafo primero de la LRJS, así como los artículos 10.2, 14, 15 y 43 de la Constitución Española; artículo 6 del Convenio 158 de la OIT y artículos 1, 2.2.b) y 3.1.c) de la Directiva 200/78, de 27 de noviembre, en relación con la doctrina jurisprudencial, citando a tal efecto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, Rec. 306/2018, la del Tribunal Constitucional, STC 160/2007, de 2 de julio de 2007. Del propio modo se remite a las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, número 45/2019, de 18 de enero; Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de abril de 2018, Rec. 1884/2017; Madrid, de 8 de marzo de 2017, sentencia número 248/2017; y País Vasco, de 26 de septiembre de 2017, sentencia número 248/2017, y de 19 de diciembre de 2017, sentencia número 2500/2017.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, en primer término, consideramos que la comunicación de extinción de la relación laboral impugnada en modo alguno puede infringir la sentencia del TC que cita, y que, en concreto, razona, como resume la sentencia citada del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria: "que 'una determinada actuación u omisión de la empleadora' en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral 'podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado'. Y así se concluye que 'tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta'". En el supuesto examinado la decisión de la empresa no se ve en qué forma afecta a la salud de la demandante.

En segundo lugar, respecto de la omisión en el contrato de trabajo de la causa de la temporalidad, y aunque, como pone de manifiesto el disconforme, la empleadora sea una organización sindical de las más importantes en España, ya lleva tal omisión su sanción, cual es la improcedencia del despido decidido por el Sindicato demandado. Pero, ello no puede interferir en la declaración de nulidad de dicho despido, por vulneración de derechos fundamentales. Considera esta Sala, con el órgano de instancia a quién principalmente incumbe( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2016), que la mera situación de baja laboral por enfermedad común, aun cuando se hiciera constar en el parte de baja y en los de confirmación como proceso de IT de larga duración, pues aquí otros hechos no le constaban a la empleadora, no constituye indicio suficiente, conforme a los artículos artículo 96.1 y 181.2 de la LRJS, que pueda justificar la inversión del onus probandi. La mera afirmación del componente discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales no basta para justificar el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa, obligada así a acreditar cumplidamente que su decisión se hallaba desconectada de aquellas ilegítimas motivaciones, sino que esa inversión del 'onus probandi' requiere que se acredite -por parte de quien lo afirma- un ambiente favorable a la discriminación o atentado contra el derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional 34/1984, 21/1992 y 266/1993, y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1985). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981, 94/1984, 47/1985, 88/1985, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 187/1990, 2/1992, 266/1993 y 101/2000), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, por cuanto la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. No son identificables con la mera 'sospecha' que consiste en 'imaginar o aprender algo por conjeturas fundadas en apariencias', sino que los indicios 'son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998, con cita de las de 9 de febrero de 1996, 15 de abril de 1996 y 23 de septiembre de 1996), por lo que la misma doctrina constitucional habla de 'razonables indicios' ( sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 10 de abril), o de 'mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia' ( sentencia del Tribunal Constitucional 41/1999, de 22 de marzo, citada por lo del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2000). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.996) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, como hemos adelantado, que versa tanto sobre elementos de hecho ('indicios') como sobre calificaciones o elementos de derecho ('violación' del derecho fundamental), y cuya revisión en suplicación sólo tiene transcendencia o efecto práctico cuando el Tribunal Superior de Justicia entienda que el Juzgado de lo Social debió haber aplicado esta regla atenuada de inversión de la carga de la prueba.

En el supuesto examinado, como 'indicio' afirmado únicamente consta un proceso de IT de la trabajadora accionante de una duración aproximada de 228 días, a cuyo fin la demandada formalizó contrato con la Sra.

Virtudes , en fecha 1 de mayo de 2018, para sustituir a la demandante, en el que se hacía constar en su cláusula tercera 'La duración del presente contrato se extenderá desde el 01/05/2018 hasta fin de interinidad', en concreto hasta que la trabajadora sustituida se incorpore a su puesto de trabajo o hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha de finalización del contrato temporal, teniendo en cuenta que en el contrato que vinculaba a las partes en litigio se estableció una duración de la relación de 1 de enero de 2018 al 31 de enero de 2018 y sin que, pese a lo que mantiene la recurrida y como ya hemos adelantado, conste declarado probado que la trabajadora interina continuara prestando servicios a partir del 1 de enero de 2019, pues en la vida laboral únicamente consta hasta el 31 de enero de 2018. En principio, en el contrato se pactó la duración indicada, comunicándole la extinción de la relación laboral con efectos de 31 de diciembre de 2018, siendo que la fecha del inicio de la baja laboral fue el 26 de marzo de 2018. Como mantiene la recurrida, que comienza por delimitar la cuestión litigiosa en los términos que lo hace la sentencia recurrida y que no han sido atacados por la recurrente, siendo éstos que la trabajadora fue despedido por razón de su discapacidad, equiparando, sin más, baja de larga duración a discapacidad, viene a resultar que la empleadora desconocía la enfermedad de la demandante, cáncer de mama (hecho probado quinto), y menos aún la incidencia de la misma al término de la relación laboral. Y, a la finalización del contrato de trabajo la demandante no había agotado el plazo máximo de la IT, ni existía resolución alguna relativa a que finalmente la demandante, como consecuencia de su enfermedad, le restaran secuelas o limitaciones para el desempeño de su trabajo, pues, en la actualidad, a tenor de los avances médicos, el cáncer de mama no conlleva per se una curación con secuelas. El supuesto examinado ninguna relación guarda con el que resuelve la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, en el que la empresa despide a la trabajadora por causas disciplinarias, dos días después de comunicarle ésta a la empleadora su diagnóstico; o la de Andalucía, con sede en Sevilla, en la se despide a la trabajadora por razones objetivas mes y medio después, ambas con comunicaciones genéricas; en la del TSJ de Madrid, la demandante se incorpora a su puesto de trabajo, tras la baja laboral, sin que tenga ordenador a su disposición que funcione, ausentándose dos días por motivos de salud, disfrutando seguidamente el periodo vacacional y siendo despedida el días de su incorporación, habiendo conocido en todo momento la empresa su situación clínica, razonando que 'en este caso concreto concurre la limitación duradera calificada de discapacidad del 48 %; que no se ha producido el despido por incumplimiento de sus obligaciones laborales por la actora. Y que su despido le ha supuesto una barrera al impedir su recuperación y, con ello, la participación plena y efectiva de la demandante en el mundo del trabajo en igualdad de condiciones con los demás trabajadores por razón de discapacitada o de incapacidad temporal duradera por causa de enfermedad. Dicho de otro modo, por causa de su salud cuya recuperación y tratamiento es un derecho fundamental que no puede ser indirectamente no reconocido despidiéndola de su trabajo.'. Lo propio ocurre con las STSJ del País Vasco, en las que se comunican despidos por motivos disciplinarios, con cartas genéricas y de forma sorpresiva, como reacción a una enfermedad de larga duración.

En nuestro caso, tal no concurre. Y con ello deberíamos desestimar el recurso interpuesto, pues al no existir indicios de vulneración, no se produce la inversión del onus probandi en el sentido expuesto.

No obstante ello, en cuanto a la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, Rec.

2766/2016, que estudia la cuestión sometida a debate, a la luz de la normativa comunitaria, no enseña el Alto Tribunal: Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16, que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C-337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: '(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)' En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: '.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).' En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: «1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54). 21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.» En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11- 2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).» Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.' Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad".

Ciertamente, tal y como razona la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 5 de julio de 2018, Rec. 199/2018, analizando la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, " El Tribunal interpreta que el hecho de que se aplique al trabajador el régimen jurídico de la incapacidad temporal, con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como «duradera», en el sentido de la Directiva 2000/78, y afirma que 'por lo que respecta al concepto de carácter duradero de una limitación en el contexto del artículo 1 de la Directiva 2000/78 y del objetivo perseguido por ésta, es necesario recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la importancia que el legislador de la Unión atribuye a las medidas destinadas a adaptar el puesto de trabajo en función de la discapacidad demuestra que tuvo en mente supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', para finalizar indicando que 'Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter duradero, ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico'".

Esta doctrina, tal y como mantiene la sentencia indicada del TSJ de Navarra, que expone la sentencia del Tribunal Supremo de 15/03/2018 (rec. 2766/2016) y que concreta la del TSJUE de 18/01/2018, asunto Ruiz Conejero, al igual que la del Tribunal Constitucional, sentencia 62/2008, de 26 de mayo, admite, en determinadas condiciones, apreciar discriminación en los casos de despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal de duración incierta, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto examinado.

Y en el caso sometido a nuestra consideración, como hemos adelantado, simplemente consta la baja laboral de la demandante por enfermedad común, de larga duración, siendo las circunstancias que concurren las ya descritas, sin que la enfermedad padecida por la trabajadora, por definición, tenga necesariamente que conllevar secuelas que la pueda asimilar con una discapacidad. Y es que, tal y como nos ilustra el Tribunal Supremo en la sentencia indicada de 24 de febrero de 2016, "presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre...; 257/2007 , de 17/ Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre ,...; 125/2008, de 20/ Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...)". Y, en el supuesto examinado, no consideramos la baja de la demandante por enfermedad común indicio suficiente, como hemos razonado, teniendo en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo que invoca la recurrente no exige únicamente para la apreciación de la vulneración del derecho fundamental que estemos ante una baja laboral de larga duración, puesto que la enfermedad en sí no es asimilable a la discapacidad, sino que ha de atenderse a las circunstancias fácticas que concurran en cada caso concreto.

En consecuencia, considerando ajustada a derecho la sentencia recurrida, ambos recursos han de ser desestimados.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Lourdes , y por U.G.T EXTREMADURA, contra la Sentencia nº369/2019, de fecha 7 de octubre, dictada en autos número 113/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Social Nº1 de Badajoz, por la Sra. Lourdes frente a la indicada Central Sindical, confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la empresa para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la empleadora a dicha recurrente, en las que se incluirán los honorarios de Letrado del Trabajador impugnante, en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64005520., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.