Sentencia SOCIAL Nº 120/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2155/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2155/2019NIG PV 01.02.4-19/000476NIG CGPJ
01059.34.4-2019/0000476
SENTENCIA N.º: 120/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a catorce de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI, y, D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Cristobal contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
3 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 25 de Septiembre de 2019, dictada en los autos 117/19, por DESEMPLEO
y entablado por don Cristobal frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.Es Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- Que el demandante D. Cristobal , prestaba sus servicios en la empresa CARTONAJES JABAR, S.A., con antigüedad desde el 11/07/2007 e incurrió en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes el 27/01/2016 y durante la misma se produjo la extinción de su contrato de trabajo (concretamente el 8/05/2016) 2º).- Que por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 19/07/2017, se reconoció al demandante afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de máquinas para fabricar productos de papel y cartón, siendo la fecha de efectos desde el 19/07/2017. 3º).- Que por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, recaída en expediente de revisión de grado, se declaró que se había producido una mejoría en el estado de las lesiones o dolencias del demandante que le permite el desempeño de su actividad laboral, cesando el abono de la pensión con efectos desde el 30/09/2018. 4º).- Que el demandante solicitó con fecha 31/10/2018 la reanudación de su prestación de desempleo contributiva, siendo denegada por Resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público Estatal de Empleo, de fecha 5/11/2018, se acuerda denegar la solicitud de reanudación de prestación por desempleo efectuada por el demandante. 5º).- Que el demandante formuló con fecha 7/01/2019 reclamación administrativa previa que fue desestimada por Resolución de fecha 17/01/2019 de la Dirección Provincial del Servicio Público Estatal de Empleo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando en parte la demanda interpuesta por D. Cristobal contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL -SEPE-, en consecuencia, debo absolver a la demandada de los pedimentos formulados de contrario'.



TERCERO.- Don Cristobal formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 27 de noviembre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 29 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 7 de enero de 2020, con fecha 8 de los corrientes se dicta Providencia designando como nuevo Ponente, según lo establecido en el art. 206 de la LOPJ, a D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Cristobal plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que planteó impugnando la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal que le denegó la reanudación de la prestación de desempleo una vez se le revocó la situación de incapacidad permanente total al año de su reconocimiento por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Dicho recurrente dice plantear motivos enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) y lo que pretende es discrepar de lo explicado por el Magistrado autor de la sentencia en el fundamento de derecho de la sentencia recurrida, con argumentación basada en el artículo 16 del Reglamento del Desempleo (Real Decreto 625/1985, de 2 de abril) y el artículo 283 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) con cita de la sentencia de fecha 28 de enero de 2003 (recurso 2233/2002) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León que ya se cita en la resolución impugnada. La recurrida impugna el recurso, advirtiendo que en realidad no se propone en el mismo ninguna reforma fáctica, apoyando lo decidido en la sentencia recurrida, citando aquel artículo 16 del Reglamento, aquella sentencia y el artículo 282 de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- La Ley de Procedimiento Laboral fue derogada por la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 36/2011, de 10 de octubre), a la que sustituye, sin que consideremos que esa errónea cita de normativa procesal derogada impida el estudio del recurso, tanto porque así implícitamente lo considera la recurrida al contestar directamente a los contenidos de tal escrito y no denunciar tal defecto, como porque ello es lo mas adecuado con una interpretación de la normativa procesal basada en el principio 'pro recurso', relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, debiendo advertirse que éste ha sido el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional en casos en que se advierte ese defecto de cita de normativa derogada. Por todas, sus sentencias 173/1999 y 163/1999, ambas de 27 de septiembre.



TERCERO.- En el particular caso de autos, pese a percibir desempleo y prestación por incapacidad permanente total, lo cierto es que el demandante no incurrió en situación de incompatibilidad alguna, toda vez que en ningún momento cobró de forma simultánea ambas prestaciones. Por tanto, no se dio el supuesto de incompatibilidad previsto en el artículo 282, punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social. En todo caso, a destacar que efectivamente son incompatibles entre sí conforme tal norma.De otra parte, es claro también que el pase a situación de incapacidad permanente total supone que, en principio la prestación por desempleo se extingue (artículo 272, punto 1, letra e). Pero al pasar a la situación de incapacidad permanente total desde el desempleo, como es el caso, la Ley exige que se de opción expresa al beneficiario, para que decida si elige cobrar una u otra prestación. Así lo dice expresamente el último inciso de tal artículo 272, punto 1, letra e de la Ley y también se dice en el artículo 16 del Reglamento del desempleo del año 1985. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se considera que, como sea que el demandante comenzó a cobrar la prestación por incapacidad permanente total, se ha de considerar tener por hecha tal opción. La mayoría deliberante entendemos que ello no puede ser asumido, no sólo porque no nos consta los importes de cada una de esas dos prestaciones - no nos consta ni en la sentencia ni en los escritos de formalización y de impugnación del recurso- máxime, si, por ende, expresamente se asumió por la entidad gestora que no se había dado opción expresa en el expediente administrativo (fundamento de derecho tercero de tal resolución, folio 8 de autos).

Por ello, no puede operar el mecanismo normal que opera caso de procederse de forma correcta, es decir, que efectuada la opción, si se pasa a cobrar la incapacidad permanente total, se extingue el desempleo. Y ello porque es bien relevante que tal opción se haga realmente, dados sus efectos, tal y como remarcó la sentencia de esta Sala de fecha 23 de abril de 2013 (recurso 568/2013), cuando, por ende y además, la ficticia consumición de días prevista en el artículo 283, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social se refiere expresamente a la situación de incapacidad temporal en que se basa la resolución SEPE, pero no se refiere a la incapacidad permanente total, precisamente porque se prevé que la misma genere extinción de la prestación cuando se empieza a cobrar previa opción al efecto (artículo 272, punto 1, letra e). Ahora bien, la normativa no prevé expresamente cuáles son los efectos de esa falta de oportunidad para elegir entre una y otra prestación y en esta tesitura, considerando el propio lapso en que se cobró la prestación por incapacidad permanente - cerca de un año- que es similar al supuesto en que se cobró en el caso resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 1 de julio de 2003, recurso 4017/2002), en el que se admitió esa reanudación luego de cobrarse la prestación indicada en ejecución provisional de sentencia que la había reconocido y luego revocada, entendemos que procede considerar en este caso criterio parecido, siguiendo espíritu parecido al de aquella nuestra sentencia de fecha 10 de octubre de 2000 (recurso 1768/2000) en un caso en que la original prestación de incapacidad permanente fue revocada en sentencia judicial, habiéndose ya optado debidamente y empezado a cobrar la misma hasta su revocación.

Parecidos problemas exegéticos se plantean en los casos en que se pasa a la situación prevista en el artículo 48, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), en la que la situación de incapacidad permanente total se prevé presumiblemente revisable en un plazo máximo de dos años, supuesto que determina que el contrato de trabajo no se extinga, como en los casos ordinarios, sino que se suspenda.



CUARTO.- Estimándose el recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales, tal y como interpretó el Tribunal Supremo en estos casos el artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, trasunto del cuál es el contenido del vigente artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. En tal sentido, sentencias de 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996).VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de don Cristobal contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 117/2019, en los que también es parte el Servicio Público de Servicio Estatal.

En su consecuencia, revocamos la misma y estimando la demanda rectora de este proceso, declaramos el derecho del demandante a reanudar el desempleo que en su día generó y sin consumir, sobre un máximo de 285 días, condenando a la demandada a estar y pasar por ello. Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que pronuncia el Magistrado JOSE FELIX LAJO GONZALEZ al amparo del artículo 260 LOPJ, y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mi Sala, discrepo de la sentencia dictada en el recurso 2155/19, y emito el siguiente voto particular.Partiendo del indiscutido relato fáctico de la sentencia, el recurso del beneficiario demandante debería ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida; y ello por los fundamentos de derecho siguientes:A.- Soporte fáctico y pronunciamiento de la sentencia recurrida.Como se afirma en los HP, el actor estando en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes ve extinguido su contrato de trabajo, concretamente el ocho de mayo de 2016, y se le abona a partir de dicha fecha la prestación de IT en igual cuantía que la prestación de desempleo, hasta que el 19 de julio de 2017 se le reconoce la IP total, y comienza a percibir pensión de IP desde esa fecha. El 19 de julio de 2017 el actor había consumido 435 días de prestación de desempleo de los 720 a que tenía derecho, quedándole 285 días por disfrutar, - FD 3º, con valor fáctico-.En agosto de 2018 se le revisa la situación de IP, y se le declara no afecto de IP en ninguno de sus grados, y dejó de percibir la pensión. El actor considera que tiene derecho a reanudar la prestación de desempleo, y disfrutar los 285 días que no había consumido cuando pasa a percibir pensión de IP total.La sentencia rechaza la demanda, por entender que ambas prestaciones son incompatibles, (artículo 282 TRLGSS), y el actor pudo optar por el desempleo, pero optó por actos concluyentes por la prestación de IP, cuya percepción es causa de extinción de la prestación de desempleo, (artículo 272 TRLGSS); que todo el tiempo que ha durado la situación de IP debe ser descontado y se produce la pérdida de los días de prestación de desempleo que le hubieran podido quedar; y que tal solución es coherente con lo previsto para la solicitud extemporánea de la prestación de desempleo prevista en el artículo 268.2 TRLGSS.B.-Incompatibilidad y extinción de la prestación de desempleo.De lo declarado probado en la sentencia recurrida, se desprende que el actor se encontraba en la situación contemplada en el artículo 283.1 TRLGSS, puesto que, estando en situación de IT por contingencias comunes se extinguió su contrato de trabajo, y a partir de ese momento continuó percibiendo prestación de IT en cuantía igual al desempleo, hasta que pasó a ser reconocido como pensionista de IP total, habiendo consumido solo 435 días de los 720 días de desempleo a los que tenía derecho. Revisada un año después la declaración de IP total, y dejada sin efecto, no es posible reconocer al demandante el derecho a disfrutar los 285 días de prestación de desempleo que no agotó en su día, tal y como concluye la sentencia recurrida. La sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción normativa denunciada, sino que la ha aplicado correctamente. El reconocimiento de la IP total al trabajador es incompatible con la prestación de desempleo, (artículo 282.2 TRLGSS), y además el paso a la condición de pensionista de IP es causa de extinción de la prestación de desempleo, (272 TRLGSS). Por consiguiente, el reconocimiento de la IP total al demandante hacía imposible el percibir simultáneamente la prestación de desempleo, simultaneidad que no se produjo, puesto que el actor pasó a percibir exclusivamente la pensión de IP total desde que le fue reconocida.Posteriormente, la revisión y revocación de la IP total, no permite que el trabajador lucre prestación de desempleo por los 285 días de desempleo no agotados, puesto que este período queda subsumido por la pensión de IP total que percibió durante todo un año. El actor optó por percibir pensión de IP total desde el 19 de julio de 2017, (opción que expresamente le otorga tanto el artículo 272 TRLGSS como el artículo 16 del RD 685/1985), de manera que posteriormente, tras la revisión, no puede pretender disfrutar prestación de desempleo correspondiente a un período coincidente, ya consumido y debidamente pensionado a través de la IP. En julio de 2017 el beneficiario optó por lucrar la pensión de IP total, en lugar de percibir los 285 días de desempleo, de manera que estos últimos se extinguieron durante el año en que percibió la pensión de IP. El tiempo en que percibió pensión de IP necesariamente debe descontarse del desempleo, porque ambas prestaciones vienen a hacer frente a la misma necesidad por pérdidas de rentas derivadas del trabajo.

De hecho, el tiempo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes se descuenta de la prestación de desempleo como ya consumido, (artículo 283.1 TRLGSS), por lo que, con mayor motivo, debe descontarse el tiempo disfrutado como pensionista de incapacidad permanente.Nos hallamos ante un supuesto distinto del examinado por Tribunal Supremo en su sentencia de uno de julio de 2003, recurso 4017/2002: (Desdentado Bonete). En ese supuesto no se descontó del desempleo lo percibido en concepto de IP, pero se trataba de un caso de percepción de pensión de IP en ejecución provisional de una sentencia que reconocía la IP, con clara temporalidad de dicha pensión, (que finalmente fue revocada en suplicación), lo que no sucede en el caso que nosotros examinamos. Además, dicha STS aplica el anterior artículo 222 LGSS de 1.994, en la redacción anterior a la Ley 24/2001. que no descontaba del desempleo el tiempo correspondiente al período de IT, a diferencia de lo que ocurre en la legislación actual cuando de contingencias comunes se trata. En nuestro caso, no es posible resucitar una prestación cuando ha desaparecido la causa de la incompatibilidad con otra, puesto que la prestación de desempleo ya está extinguida y consumida en su totalidad por la ulterior pensión de IP. No queda prestación de desempleo por percibir.La solución ante la existencia de prestaciones incompatibles la facilita la propia legislación, al contemplar la posibilidad de opción que expresamente otorgan tanto el artículo 272 TRLGSS como el artículo 16 del RD 685/1985. El demandante optó por lucrar pensión de IP total en lugar del desempleo, puesto que sus propios actos lo ponen de manifiesto durante todo un año, sin que la falta de un ofrecimiento expreso del derecho de opción invalide la actuación de la entidad gestora. La posibilidad de opción ya está expresamente contemplada en la Ley, por lo que la falta de información por parte de la Administración al beneficiario, aún siendo censurable, no puede tener el alcance que defiende la sentencia mayoritaria.Recordemos que el Código Civil establece en su artículo 6:1.

La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen. La entidad gestora ha cumplido efectuando el reconocimiento del derecho a la pensión de IP, para que sea el beneficiario el que opte, si a su derecho conviene.Como afirma la STS 5 de febrero de 2008, recurso 462/2007, con cita de la de 18 de diciembre de 2002, recurso 173/2002: La segunda declaración se refiere al procedimiento a seguir en caso de concurrencia de pensiones, viniendo a decir que lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS '.Deberíamos, por todo lo expuesto, emitir el FALLO siguiente: DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por don Cristobal y confirmamos la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Vitoria; sin costas.Así por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo, ________________________________________________________________________________________________________________________ Los datos cedidos, ni personales incluidos comunicados con en esta fines resolución contrarios no a podrán las ser leyes.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2155-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2155-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.