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Última revisión
25/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 120/2021, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 373/2020 de 24 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 24 de Mayo de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GALLO LLANOS, RAMON
Nº de sentencia: 120/2021
Núm. Cendoj: 28079240012021100124
Núm. Ecli: ES:AN:2021:2341
Núm. Roj: SAN 2341:2021
Encabezamiento
-
GOYA 14 (MADRID)
Equipo/usuario: MAD
Modelo: ANS105 SENTENCIA
Procedimiento de origen: /
Sobre: IMPG. ACTOS ADMINISTRACION
D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ
Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000373 /2020 seguido por demanda de representante legal MANUEL JIMÉNEZ HURTADO en representación de VISIONLAB, S.A. (Letrado D. PEDRO ALONSO RODRIGUEZ) contra MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL (Abogado del Estado D. GONZALO MAIRATA) sobre IMPG. ACTOS ADMINISTRACION. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS.
Antecedentes
Previamente, en fecha 16 de julio de 2020, tuvo entrada vía Lexnet en la Oficina de Registro de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, demanda promovida por la mercantil Visionlab, S.A., contra Ministerio de Trabajo y Economía Social, que fue turnada al día siguiente a esta Sección, y en la que la parte actora postula que 'se deje sin efecto la Resolución dictada previamente referida, acordando apreciar la existencia de fuerza mayor alegada por la Compañía, con el alcance a efectos regulatorios de plantilla solicitados y con fecha de efectos del 16 de marzo de 2016 -sic- hasta la finalización de las sucesivas prórrogas que legalmente permitan la aplicación de los ERTE por fuerza mayor, así como con todos los demás efectos legales inherentes a tal declaración y que procedan en Derecho', la cual fue admitida a trámite, señalándose la audiencia del día 13 de octubre siguiente para la celebración del acto de juicio.
El 25 de septiembre de 2020 se dictó Auto por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el procedimiento Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social, excluidos los prestacionales ,en cuya parte dispositiva se declara la falta de competencia objetiva de este Tribunal para conocer de la demanda registrada con el núm. 483/20 que formula la empresa VISIONLAB, S.A., contra MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL, sobre impugnación de actos administrativos no prestacionales en materia de expediente de regulación temporal de empleo - suspensión de contratos de trabajo- por fuerza mayor, advirtiendo a la parte actora que podrá formularla ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, entendiéndose suspendido el plazo para ello desde la presentación de la presente demanda hasta la firmeza de esta resolución judicial. Sin costas. (descriptor 31 a 35)
Frente a tal pretensión, el Abogado del Estado, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
La empresa aporta:
Escrito de solicitud en el que se basa la petición.
Relación de trabajadores afectados.
Memoria explicativa.
Comunicación dirigida a los trabajadores de la empresa informando de la medida de regulación de empleo presentada por la empresa.
'En base a lo expuesto se podría concluir que todos ellos son servicios esenciales, si bien la apertura al público únicamente sería obligatoria en aquellos casos en que la asistencia sanitaria que presten sea necesaria para resolver aquellos problemas de salud que pudieran tener una evolución desfavorable si se demorase su tratamiento. En otro caso, se debería suspender la apertura al público.'
(i) Con fecha de efectos del 15 de marzo procedió a suspender la apertura al público de sus ópticas. (prueba testifical)
(ii) En cada uno de sus establecimientos se colocó un cartel informativo visible en el que costaba un número de teléfono, así como una referencia a la página web. (Descriptor 19, prueba testifical)
(iii) En la página web se ofrecieron, entre otros, un servicio personalizado para atender las posibles situaciones de urgencia. (Descriptor 20)
-Con motivo del cierre de las ópticas, la compañía envió un correo electrónico a todos sus clientes con el siguiente texto:
'Como consecuencia de la situación actual del COVID-19, nos quedamos en casa. Te seguimos atendiendo en atencion@visionlab.es y en el teléfono gratuito 900 33 33 66. Actualizaciones en www.visionlab.es. CUIDÉMONOS ENTRE TODOS. QUÉDATE EN CASA'. (descriptor 21, prueba testifical)
-Las atenciones y peticiones de los clientes se solventaron y han solucionado sin problemática alguna por Visionlab y, en concreto, por aquella parte de la plantilla que no presta sus servicios en las propias ópticas.
A tal fin y como muestra y ejemplo de dicha práctica, se adjunta como Descripción 22 un cruce de correos electrónicos con un cliente. (prueba testifical)
- La actividad se redujo al 5%. (Prueba testifical de la empresa).
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
1.- se denuncia interpretación errónea del art. 10.1 del RD 463/2020 en relación con la Orden SND/301/2020- entendemos que la referencia lo es a la Orden SAN/310/2020 pues la orden que cita se refiere a una Orden de fecha 12-3-2.020 dictada para la ciudad de Burgos- en la consideración de que hubo una situación de cierre de las ópticas imputable a la autoridad competente, tal y como consta en el criterio de 6 de abril de 2.020 del Ministerio de Sanidad expresado a través de su Dirección General de Ordenación Profesional, en el que a juicio de la parte se acuerda la suspensión de la apertura al público de las ópticas;
2.- se denuncia interpretación errónea del art. 22 del RD. Ley 8/2020 en relación con la redacción dada al mismo por el RDLey 15/2.020 en concreto por su disposición adicional 8ª en cuanto que se ha producido una pérdida parcial de actividad justificativa de la fuerza mayor habilitante;
3.- en tercer lugar, se denuncia que la imposibilidad de garantizar la seguridad y salud de los usuarios ha de operar como fuerza mayor, y al respecto refiere el desabastecimiento de EPIS que hubo en los momentos iniciales del estado de Alarma lo que impedía realizar actividades propias de la óptica en las que no era posible guardar la distancia de seguridad con el cliente;
4.- en cuarto lugar, denuncia vulneración del principio de la igualdad con relación a las resoluciones administrativas dictadas por diversas Consejerías de Comunidades Autónomas con relación a los establecimientos ópticos en las que constataron la existencia de fuerza mayor.
A ello debemos añadir que la solicitud que se formula se efectúa el 17-3-2.020 y para un momento determinado, esto es, para los días 14 a 29 de marzo de 2.020, por ello no resulta ajustado a derecho referir posibles suspensiones de actividades decretadas con posterioridad a dicho periodo de tiempo o referencias a redacciones del art. 22 del RD Ley 8/2.020 que no se encontraban en vigor en el periodo de tiempo para el que se solicitó la constatación de fuerza mayor.
agilización de los procedimientos de regulación de empleo flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos. flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0373 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0373 20 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
QUE, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL Art. 260.2 DE LA LEY ORGANICA, FORMULA LA MAGISTRADA ILMA. SRA. Dª Emilia Ruiz-Jarabo Quemada a la SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO sobre IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS N.º 373/2020
I. Tras ser rechazado por mayoritaria decisión de la Sala el proyecto de sentencia que en su momento presenté como inicial ponente en las actuaciones, procedo, de conformidad con lo establecido en el artícu lo 260. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a mostrar mi discrepancia con este obligado voto particular , en coherencia con la postura mantenida en el citado proyecto de sentencia y defendida durante su deliberación , a la sentencia dictada en el procedimiento número 373/2020 , acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 206.1 LOPJ y 203 LEC. , por discrepar -con absoluto respeto hacia la diversa posición mayoritaria de la Sala- de la solución a la que se ha llegado, de desestimar la demanda y declarar :
Que se desestima la demanda siguiendo precedente de la Sala dictada con ocasión de una empresa destinada a la misma actividad ( SAN de 9-4-2.021) y confirmar la resolución administrativa de 23 de marzo de 2020 de la Dirección General de Trabajo dictada en el procedimiento de regulación de empleo 141/20 presentado por la empresa VISIONLAB, S.A., declarando que, en el presente supuesto, del análisis de la documentación aportada por la empresa y demás obrante en el expediente, nos lleva a concluir que no se constata la existencia de la fuerza mayor, al no haber quedado acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial, toda vez que no se ha probado por el solicitante que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el artículo 10 y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
II. En cuanto a los hechos declarados probados, se debe añadir el contenido en la inicial sentencia, en los siguientes términos:
Este párrafo englobaría una gran variedad de supuestos, entre ellos las clínicas dentales, los talleres de reparación de automóviles o las oficinas bancarias, pues, aunque no estén sujetas a suspensión total por parte de las autoridades, pueden haber sufrido una pérdida notable de actividad como consecuencia de las restricciones a la movilidad o a otras circunstancias. (descripción 17)
El Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante nota de 5 de mayo de 2020, informa de lo siguiente:
5.1. Establecimientos y actividades que pueden permanecer abiertos al público. El artículo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, excepciona de la suspensión de apertura al público, y por tanto permite el ejercicio de su actividad, a establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.
El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, mantiene el carácter esencial de estos establecimientos y, por tanto, pueden seguir funcionando con normalidad.
Respecto de estas actividades, debe tenerse en cuenta lo previsto en el segundo párrafo del artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, introducido por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de febrero, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Según dicho párrafo, en estas actividades 'se entenderá que concurre la fuerza mayor... respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad'. En consecuencia, siempre que garanticen el mantenimiento de las funciones esenciales que la normativa o las autoridades les encomiendan, este tipo de establecimientos puede acogerse a expedientes temporales de regulación de empleo por fuerza mayor, siempre que se fundamenten en alguna de las causas previstas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020: restricciones de movilidad, falta de suministros, etc. En este apartado se incluiría una amplia gama de actividades, entre otras, las prestadas por entidades financieras o de seguros, odontólogos, fisioterapeutas, podólogos, ópticos, etc., siempre que no fuera posible la realización de teletrabajo, la prestación de servicios online, etc.
III.-Se Impugna una Resolución administrativa que no constata Fuerza Mayor a los efectos del art. 22 del RD Ley 8/2020. La demanda se debería haber estimado por los siguientes rezones:
1º. El principal fundamento de la desestimación de la demanda en la sentencia mayoritaria es: 'Se desestima la demanda siguiendo precedente de la Sala dictada con ocasión de una empresa destinada a la misma actividad ( SAN de 9-4- 2.021).'
Pues bien, tal y como declara la S TSJ de Madrid de 15-1-2021, rec.504/2020:
a) la fuerza mayor queda vinculada, no estrictamente al estado de alarma, sino a la crisis sanitaria derivada del COVID-19, en el sentido de que la perdida de actividad debe ser consecuencia del mismo (y no, necesariamente, del estado de alarma);
b) las medidas de ajuste no quedan habilitadas por la naturaleza de la actividad sino por la concurrencia de ciertas circunstancias involuntarias, perentorias y obstativas resultantes de dicha crisis, entre las que se encuentran, en lo que aquí interesa, la suspensión o cancelación de actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública;
c) que estas circunstancias, por tanto, no se definen por el sector económico en que inciden sino por sus efectos en la actividad productiva empresarial y su excepcional origen;
d) que entre las suspensiones de contrato y reducciones de jornada y las pérdidas de actividad debe existir una relación de causalidad directa, estableciéndose así una doble e inmediata vinculación en la que las medidas adoptadas son consecuencia de la pérdida de actividad y ésta, en sus distintas modalidades, es, a su vez, consecuencia del COVID-19;
e) que la pérdida puede ser parcial, objetiva (actividad) o subjetivamente (plantilla).
De acuerdo con estos parámetros, habrá que determinar si la situación concreta de la empresa demandante, que pretende la suspensión del contrato de los trabajadores de su plantilla está, en términos del Preámb ulo del Real Decreto Ley 15/2020 , directa e irremediablemente vinculada en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria causada por el COVID-19, es decir, si es consecuencia de la misma' .
2º. En el Criterio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el alcance de la reforma de dicho precepto, se indica que el nuevo párrafo englobaría una gran variedad de supuestos, entre ellos, las ópticas. Respecto de estas actividades, debe tenerse en cuenta lo previsto en el segundo párrafo del artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, introducido por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de febrero, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Según dicho párrafo, en estas actividades 'se entenderá que concurre la fuerza mayor respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad'. En el presente caso se declara probado que la empresa procedió a suspender la apertura al público de sus ópticas ,en cada uno de sus establecimientos se colocó un cartel informativo y visible en el que constaba número de teléfono, así como una referencia a la página web; que en la página web se ofrecieron, entre otros, un servicio personalizado para atender las posibles situaciones de urgencia, que con motivo del cierre de las ópticas la compañía envió un correo electrónico a sus clientes poniendo su conocimiento que les seguían atendiendo poniendo a su disposición un teléfono gratuito así como la drástica reducción de la actividad ,lo que es consecuencia directa e irremediablemente vinculada en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria causada por el COVID-19 y las medidas, limitaciones y restricciones aprobadas con motivo del mismo.
A continuación, paso a exponer los argumentos en virtud de los cuales la demanda se debería haber estimado.
-La Resolución del Ministerio de Sanidad de 6 de abril de 2020 en respuesta a la consulta del Consejo general de Colegios de Fisioterapeutas de España, del Consejo General de Colegios Oficiales de Podólogos de España, del Consejo General de Colegios de Ópticos - Optometristas, del Consejo General de Colegios de Logopedas, del Consejo General de Colegios Profesionales de Terapeutas Ocupacionales de España y del Consejo General de Colegios Oficiales de Dietética y Nutrición, dirigido al Secretario General de la Presidencia del Gobierno y en el que solicita el cierre de centros y consultas, restringiendo la actividad a las urgencias imprescindibles e inexcusables, en el que concluye que todos ellos son servicios esenciales, si bien la apertura al público únicamente sería obligatoria en aquellos casos en que la asistencia sanitaria que presten sea necesaria para resolver aquellos problemas de salud que pudieran tener una evolución desfavorable si se demorase su tratamiento. En otro caso, se debería suspender la apertura al público.
-El informe de la Inspección de Trabajo relativo de las disposiciones introducidas por el Real Decreto ley 15/2020, de 21 de abril, con incidencia en la actividad de la inspección de trabajo y Seguridad Social en el que se clarifica la posibilidad de que aquellas empresas dedicadas a actividades esenciales que se hayan visto afectadas por la medidas de reducción de la movilidad, se acojan al ERTE por fuerza mayor ( Disposición Final Octava, que modifica el apartado 1 del artículo 22 del Real Decreto ley 8/2020, párrafo que englobaría una gran variedad de supuestos, entre ellos las clínicas dentales, los talleres de reparación de automóviles, las oficinas bancarias, pues aunque no estén sujetas a suspensión total por parte de las autoridades pueden haber sufrido una pérdida notable de actividad como consecuencia de las restricciones a la movilidad o a otras circunstancias.
Han determinado la suspensión de apertura al público de las ópticas, acordado tanto para proteger a los trabajadores como a la ciudadanía en general, quedando, en su caso, limitada la actuación de los sectores relacionados a realizar la asistencia necesaria para resolver aquellos problemas de salud que pudieran tener una evolución desfavorable si se demorarse su tratamiento o a atender las situaciones de urgencia imprescindibles e inexcusables, lo que en modo alguno requeriría, por parte de las ópticas, conllevar el mantenimiento del apertura al público de sus establecimientos. Debiendo tenerse en cuenta ,respecto a lo que pudiere considerarse en las ópticas , como situaciones de urgencia imprescindibles e inexcusables, las mismas se limitarían, en la práctica, a la posible rotura de cristales, monturas, necesidad de lentillas, líquidos, etc., situaciones que, no requieren la apertura al público de los establecimientos dada su posible perfecta atención por otras vías, tal y como así realizó Visionlab mediante tanto su página web como vía atención telefónica al usuario, requiriendo para ello de una plantilla mínima, precisamente la no afectada por el ERTE de fuerza mayor cuya constatación se ha solicitado. la compañía procedí a suspender la apertura al público de sus ópticas, resultando de todo ello que la pérdida de actividad de Visionlab tiene su razón de ser, de forma directa, en el COVID-19 y las medidas, limitaciones y restricciones aprobadas con motivo del mismo, resultando pacífica dicha vinculación directa si se atiende a la evolución del número de encargos que se viene produciendo previos y posteriores al 14 de marzo de 2020, fecha en la que se decretó el estado de alarma y un gran número de las restricciones y limitaciones inherentes al mismo, hasta el punto de poder posibilitar canalizar la atención de los clientes a través de la página web de Visionlab y el teléfono de información existente, colocándose como se ha indicado en cada óptica de Visionlab un cartel informativo en su puerta de acceso (en cumplimiento no obstante de lo que así finalmente se ha venido a disponer por la autoridad competente como deber de suspensión de apertura al público de las ópticas).
'El apartado 1 del artículo 22 queda redactado de la forma siguiente:
«Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad».
En el Criterio del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el alcance de esta reforma se indica que el nuevo párrafo englobaría una gran variedad de supuestos , entre ellos, las clínicas dentales, los talleres de reparación de automóviles o las oficinas bancarias, sectores de actividad que, aunque no quedaron sujetos a la suspensión total por decisión de las autoridades, sí que pueden haber sufrido una pérdida notable de actividad como consecuencia de las restricciones a la movilidad o a otras circunstancias. En consecuencia, siempre que garanticen el mantenimiento de las funciones esenciales que la normativa o las autoridades les encomiendan, este tipo de establecimientos puede acogerse a expedientes temporales de regulación de empleo por fuerza mayor, siempre que se fundamenten en alguna de las causas previstas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020: restricciones de movilidad, falta de suministros, etc. En este apartado se incluiría una amplia gama de actividades, entre otras, las prestadas por entidades financieras o de seguros, odontólogos, fisioterapeutas, podólogos, ópticos, etc., siempre que no fuera posible la realización de teletrabajo, la prestación de servicios online, etc.
La actividad de óptica como supuesto afectado por la fuerza mayor vinculada a la COVID-19 no debe realizarse desde la contemplación de la actividad económica que la empresa desarrolla, sino desde el análisis de la concurrencia de las circunstancias relacionadas en el art. 22.1 del RDL 8/2020 , para comprobar si procede la estimación de la pretensión de la constatación de la fuerza mayor por causa directa en pérdida de la actividad como consecuencia de la COVID- 19, que implique la suspensión o cancelación de actividades, con independencia de que la actividad se considere esencial. La interpretación correcta del precepto permite entender que no hay obstáculo legal a que la empresa que desarrolla la actividad esencial presente un ERTE por fuerza mayor siempre que acredite la concurrencia de las circunstancias a las que se refiere el precepto citado.
En principio, podría entenderse en una primera lectura que la actividad de óptica no está incluida entre las que deben suspenderse por ser calificable como actividad y servicio sanitario, y por ello desarrollarse en establecimientos que pueden permanecer abiertos al público.
Recordemos que el artícu lo 10.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , excepciona de la suspensión de apertura al público , y por tanto permite el ejercicio de su actividad, a establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. Respecto de estos establecimientos y actividades, debe mantenerse con carácter general el criterio de que son actividades de prestación de servicios de primera necesidad o esenciales y no afectadas por pérdidas o suspensiones de la actividad, no quedando sujetas a las limitaciones de movilidad de personas, según lo establecido en los artículos 7.1 y 10.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Por tanto, como regla general, no concurrirá la fuerza mayor que justifique el ajuste temporal de empleo.
Respecto de esa limitación de la movilidad , el artícu lo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, establece que durante la vigencia del Estado de Alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las actividades que menciona, entre las que se encuentran la asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios .
Sin embargo, la inclusión de la actividad de óptica en las actividades esenciales -no suspendidas- tiene especiales connotaciones en la medida en que difícilmente nos encontramos en la realidad ante prestaciones de servicios que puedan calificarse como imprescindibles y urgentes para la recuperación de la salud y que, por ello, no se hayan visto afectada por la limitación real de la movilidad de las personas , que han restringido todo movimiento y desplazamiento que no fuese absolutamente imprescindible , siguiendo además las expresas recomendaciones de las autoridades sanitarias, con continuos llamamientos al confinamiento y a la restricción máxima de cualquier actividad que implique salidas del domicilio ante el riesgo manifiesto de contagio y de propagación de la pandemia, en momentos además de un colapso generalizado en los centros hospitalarios y la constatación de los numerosos fallecimientos producidos en los primeros meses de control sanitario y de aplicación de la normativa excepcional aprobada por el Gobierno.
En este contexto, aunque en principio la actividad no es directamente de las obligadas a cerrar o a no desarrollar la misma -como sí ocurría con la hostelería, la educación o la construcción-, sí que se trata de una actividad directamente relacionada con la prohibición de movilidad o con las restricciones que afectaron a toda la población ante el confinamiento , con un objetivo descenso o cancelación de la actividad asistencial que debemos entender encuadrada en la situación de confinamiento y en la prohibición de circulación y movimiento que sí se decretó, y que fue y es la esencia del Estado de Alarma.
Por otra parte, no deja de ser significativo que, en relación al contenido del Informe del Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 27 de marzo de 2020, la posterior nota con las pautas de actuación de la ITSS de 5 de mayo 2020 introduzca modulaciones en el entendimiento de la prestación de la actividad sanitaria en relación, precisamente, a supuestos como los derivados de la actividad de óptica.
En efecto, aclara respecto de estas actividades que debe tenerse en cuenta lo previsto en el segundo párrafo del artícu lo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , introducido por el Real Decreto- ley 15/2020, de 21 de febrero, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo. Según dicho párrafo, en estas actividades 'se entenderá que concurre la fuerza mayor ... respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad'.
En consecuencia, siempre que garanticen el mantenimiento de las funciones esenciales que la normativa o las autoridades les encomiendan, ' este tipo de establecimientos puede acogerse a expedientes temporales de regulación de empleo por fuerza mayor , siempre que se fundamenten en alguna de las causas previstas en el artícu lo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 : restricciones de movilidad, falta de suministros, etc. En este apartado se incluiría una amplia gama de actividades, entre otras, las prestadas por entidades financieras o de seguros, odontólogos, fisioterapeutas, podólogos, ópticos, etc., siempre que no fuera posible la realización de teletrabajo, la prestación de servicios online, etc.'.
En definitiva, si la actividad no es esencial, los ciudadanos no pueden acceder a la vía pública para recibir esos servicios ni acudir a tal fin a los establecimientos o centros en que se presten. Por ello, debe apreciarse fuerza mayor en aquellas suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en restricciones de la movilidad de las personas, de conformidad con el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo .
En el comunicado de 6 de abril de 2020 a determinados Colegios profesionales -entre ellos, el Colegio de ópticos de España)-el Ministerio de Sanidad, a través de su Dirección General de Ordenación Profesional manifestó que aunque fuese servicio esencial, 'la apertura al público únicamente será obligatoria en aquellos casos en que la asistencia sanitaria que presten sea necesaria para resolver aquellos problemas de salud que pudieran tener una evolución desfavorable si se demorase su tratamiento', de manera que si no ese el caso 'se debería suspender la apertura al público' porque 'el cierre de centros y consultas (...) está contemplada en la normativa vigente', y 'restringiendo la actividad a las urgencias imprescindibles e inexcusables'.
En el presente caso, se ha acreditado con la prueba documental y testifical que la empresa procedió a suspender la apertura al público de sus ópticas ,en cada uno de sus establecimientos se colocó un cartel informativo y visible en el que constaba número de teléfono, así como una referencia a la página web; que en la página web se ofrecieron, entre otros, un servicio personalizado para atender las posibles situaciones de urgencia, que con motivo del cierre de las ópticas la compañía envió un correo electrónico a sus clientes poniendo su conocimiento que les seguían atendiendo poniendo a su disposición un teléfono gratuito, la drástica reducción de la actividad por un acaecimiento externo a la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa . La falta de actividad es consecuencia de las restricciones de movilidad que han determinado que los clientes no reclamen la prestación de los servicios de óptica , de modo que la empresa se ha encontrado ante la constatación real de una ausencia total o drástica reducción de servicios propios de su actividad , todo ello en el contexto de la situación excepcional sufrida con ocasión de la pandemia que asola al país y de las medidas gubernativas adoptadas ,de todo lo cual se deduce que la resolución impugnada no es ajustada a derecho porque se basa en no haber quedado acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial, toda vez que no se ha probado por el solicitante que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el artículo 10 y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuando tras la modificación operada por el Real Decreto ley 15/2020, del artículo 22 del Real Decreto ley 8/2020 es posible que aquellas empresas dedicadas a actividades esenciales que se hayan visto afectadas por las medidas de reducción de movilidad, se acojan a ERTE de fuerza mayor, pues, aunque no estén sujetas a suspensión total por parte de las autoridades, pueden haber sufrido una pérdida notable de actividad como consecuencia de las restricciones a la movilidad. Pero no es necesaria la existencia de una paralización o suspensión total de la actividad, sino la existencia acreditada de 'pérdidas de actividad' como consecuencia del COVID-19. En definitiva, lo que solicita la empresa no es sino una medida proporcional para cumplir con la finalidad del RDL 8/2020 cuyas medidas de flexibilidad laboral persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo, se debería, en consecuencia, haber estimado la demanda, si bien lógicamente, el objeto del presente procedimiento, tramitado conforme a las previsiones del artícu lo 151 de la LRJS , queda limitado a enjuiciar la resolución administrativa , impugnada.
Madrid 24 de mayo de 2021