Sentencia Social Nº 1200/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4444/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0003498

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004444 /2014 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001143 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Cornelio

Abogado/a:MIGUEL BLANCO PEREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FRAIZ SA

Abogado/a:JUAN SALVADOR LOPEZ VAZQUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004444/2014, formalizado por EL LETRADO DON MIGUEL BLANCO PEREZ, en nombre y representación de DON Cornelio , contra la sentencia número 278/2014, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001143/2013, seguidos a instancia de DON Cornelio frente a FRAIZ SA representada por el Letrado D. Juan Salvador López Vázquez, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Cornelio presentó demanda contra FRAIZ SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 278/2014, de fecha dieciséis de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º. El demandante don Cornelio prestó servicios retribuidos para la mercantil Fraiz SA constando desde el día 1 de febrero de 2.000, percibiendo un salario mensual de 2.814,64 euros. 2ª.- En el contrato del actor figura la categoría profesional de administrativo y que en las nóminas se hace constar las de jefe administrativo. 3º.- En la nota simple del Registro Mercantil aportada como documento número 10 figura como apoderado el demandante en virtud de escritura pública de 24 de noviembre de 2.011 para realizar con carácter general actos de administración, de cobros y pagos, sobre títulos valores y práctica bancaria, práctica administrativa y procesal, otorgamiento de documentos, solicitud de copias. 4.- El actor intervino, haciéndose constar así en el acta de junta ordinaria y universal de accionistas de 29 de junio de 2.011 representando el 36,1703% del capital social. 5.- Si bien no se hizo constar en el Registro Mercantil, en la escritura pública de 10 de julio de 2.009 figura el demandante como miembro del consejo de administración y vocal del mismo. 6.- Figura al pie de firma el nombre del demandante en las cartas de despido de otros trabajadores de la empresa. 7.- En la memoria que acompaña las cuentas anuales figura una retribución de 33.630,80 euros para el actor en concepto de remuneración a miembro del consejo de administración'. 8.- El día 10 de diciembre de 2.013 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación que concluyó sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR la demanda sobre resolución de la relación laboral y reclamación de cantidad promovida par don Cornelio frente a FRAIZ SA ABSOLVIENDO A LA MISMA DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS DE CONTRARIO.

SE IMPONE AL DEMANDANTE UNA SANCICÓN POR IMPORTE DE 600 EUROS.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Cornelio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FRAIZ S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social número dos de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de extinción de contrato presentada y reclamación de cantidad presentada por D. Cornelio contra la empresa FRAIZ S.A. , a la vez que impone al demandante una sanción por temeridad por importe de 600 € . Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva resolución por el Tribunal en la que , con estimación de los motivos de recurso, se acojan íntegramente los pedimentos de la demanda rectora de la litis. Junto con el recurso aporta una serie de documentos a cuyo contenido ha tenido acceso la parte contraria, quien impugna el recurso solicitando íntegramente la desestimación. La Sala entiende que si bien no se ha solicitado la admisión de tales documentos en la forma prevista en el art. 233 de la LRJS si procede tenerlos en consideración, ya que se trata del auto de declaración de concurso junto con la documentación en su día aportada para tal solicitud , declaración de concurso a la que se hace mención en la sentencia de instancia a pesar de ser de fecha posterior al dictado de la misma.

SEGUNDO.-En su primer motivo de recurso la parte actora solicita la revisión de varios hechos probados , al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la modificación de varios hechos probados.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas:

En cuanto al hecho probado primero solicita que se modifique su redacción para hacer constar la siguiente redacción: ' El demandante don Cornelio presta servicios retribuidos para a mercantil Fraiz S.A constando desde el día 1 de febrero de 2000 , percibiendo un salario mensual de 2.814,64 euros incluido o prorrateo de pagas extras en la actualidad ,como diplomado , empezando a percibir un salario de 822,80 €/mes con inclusión de pagas extras como administrativo'.

Apoya la redacción en las nóminas obrantes en los autos en los folios 36 a 124.

La modificación no se admite al no tener la trascendencia pretendida por el recurrente ya que la condiciones laborales a valorar son las existentes en el momento en el que el actor ejercita su acción rescisoria , y no las que hubieran podido existir en un momento pretérito.

En cuanto al hecho probado segundo solicita la modificación para que quede redactado con el siguiente contenido: 'En el contrato del actor figura la categoría profesional de administrativo y que en las nóminas se hace constar la de jefe administrativo , y a partir de enero de 2011 a la actualidad la categoría que consta es la de diplomado'.

Apoya la redacción en la nóminas obrantes en los autos en los folio 36 a 124.

El argumento que hemos esgrimido en el párrafo anterior es el que tenemos que usar para admitir la modificación en este caso puesto que del examen de las nóminas aportadas efectivamente se evidencia que desde enero de 2011 la categoría que se hace constar es la de diplomado, y la de jefe administrativo se refiere a un momento pasado en el tiempo. No obstante tal adición no tendrá efectos transcendentes para la resolución del recurso presentado puesto que si bien la sentencia habla de 'categoría profesional ' es evidente que la cuestión planteada por la demandada no es solo la categoría sino principalmente la relación laboral especial que dice existente entre las partes y que en definitiva el Juez a quo viene a reconocer.

En cuanto al hecho probado tercero solicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'En la nota simple del Registro Mercantil aportada como documento número 10 figura como apoderado el demandante en virtud de escritura pública de 24 de noviembre de 2011 para realizar con carácter general actos de administración , de cobros y pagos sobre títulos valores y práctica bancaria, práctica administrativa y procesal , otorgamiento de documentos , solicitud de copias , apoderamiento de ejercicio mancomunado con Doña Nieves '

Apoya la redacción en el apoderamiento obrante al folio 178 de los autos.

Se admite la adición puesto que de la lectura del referido poder se desprende que es de ejercicio mancomunado por lo que acredita la redacción propuesta por la parte que a su vez completa la redacción judicial.

En cuanto al hecho probado sexto la recurrente solicita que se elimine el mismo al entender que no existe prueba que lo avalen y al no haber sido reconocida dicho documento por el actor.

La supresión no procede, y ello porque se ha señalado de forma reiterada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa ', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002 , entre otras) , como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12-05-2009 , 31-03-2011 , 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial. Además ha de señalarse que en el caso de autos no se aprecia que la Magistrado de instancia hubiese llegado a una valoración ilógica de la prueba practicada ya que:

-La impugnación de un documento privado no priva al mismo de efectividad probatoria sino que haya de ser valorado conforme a las normas de la sana crítica.

-La facultad para solicitar la prueba pericial caligráfica, en el caso de que por una de las partes se niega la autenticidad de la letra o firma, no le corresponde a quien niega tal autenticidad, sino a quien propone el documento cuya autenticidad es puesta en tela de juicio ( art. 326.2 LEC ), sin que en el presente caso conste que la empresa hubiera propuesto o protestado ante una negativa judicial a tal práctica.

-Por otro lado tampoco consta que la ahora recurrente hubiera hecho uso de la posibilidad prevista en el art. 86.2 de la LRJS y hubiese presentado la oportuna denuncia o querella en relación a tales documentos cuya autenticidad niega.

-Finalmente el actor ha reconocido su firma en otros de los documentos aportados, en concreto los pagarés, y de hecho tras visualizar la grabación del acto del juicio , parece ser que la negativa de reconocimiento se refiere a las cartas de despido, pero nada se dice en relación a la comunicación realizada por la empresa , en relación con tales despidos, al representante de los trabajadores ( folio 238) ; en todo caso en el poder que obra en autos , al que hace referencia el hecho probado tercero, consta que una de las facultades de apoderamiento el efectuar despidos.

En cuanto al hecho probado séptimo la recurrente solicita que se la redacción judicial se sustituya por la siguiente: ' En la memoria que acompaña las cuentas anuales figura una retribución de 33.630,80 euros, en el año 2010, para el actor en concepto de 'remuneración a miembro del consejo de administración ', cantidad que se corresponde íntegramente a las retribuciones correspondientes a su condición de trabajador por cuenta ajena en la empresa'.

No se admite la modificación propuesta puesto que el examen del documento indicado, así como de las nóminas del actor no permite concluir que exista una valoración errónea de la prueba , máxime si tenemos en cuenta que la junta ordinaria en la que participa el actor y a la que hace referencia el hecho probado cuarto tiene como uno de sus puntos del orden del día el examen y aprobación de las cuentas anuales del año 2010 por lo que tuvo en ese momento oportunidad de oponerse a tal partida sin que conste que lo haya realizado.

Finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: ' Por parte das administradoras da demandada en data 12 de xuño de 2014 dase a correspondente orde mensual de pagos ó persoal da empresa , aboándolle ó recurrente o importe correspondente á nómina de abril de 2014 , por importe de 1.946,21 € '.

Sustenta la adición en el folio 383 y 384 y en las alegaciones de la demanda en el acto de la vista.

Se admite la adición del nuevo hecho cuyo contenido resulta de la lectura de tal documento aportado por la empresa al acto de la vista por la empresa, sin que sea impedimento a tal adición las alegaciones realizadas por la impugnante puesto que una cosa es la realidad de tal pago y que existen otras cantidades impagadas y otra cosa es si la jurisdicción social ha perdido la competencia para resolver sobre la reclamación de cantidad debiendo acudir el actor ante el Juez del concurso a discutir en sede concursal que le sean reconocidos sus créditos por la administración concursal designada.

TERCERO.-A continuación la parte recurrente , con encuadre en el art. 193. C) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 50 letra b) del Estatuto de los Trabajadores . Insiste que conforme a lo que se acredita de la prueba obrante en autos, en relación a lo regulado en el art. 53 del Convenio Colectivo Provincial de Industrias de Rematantes y Aserraderos de Madera de la Provincia de A Coruña, en relación el III Convenio Estatal de la Madera , es un trabajador ordinario encuadrado en el grupo profesional 2 y no un alto cargo. Discrepa de la valoración que hace la sentencia de instancia en relación con la acción extintiva así como en relación con la acción de reclamación de cantidad, y entiende que existen elementos para estimar ambas acciones, discrepando igualmente de la sanción por temeridad impuesta. Por su parte la impugnante señala que es al Juez a quo a quien le corresponde la valoración de la prueba, y que de la misma se desprende las consecuencias recogidas en la sentencia de instancia.

Como primera cuestión trataremos de centrar el inicial debate litigioso y la respuesta dada a la misma por la sentencia de instancia, siendo a juicio de la Sala concretar los siguientes puntos:

1.- El actor interpone, en fecha 18 de diciembre de 2013, demanda de extinción de contrato por impago de salarios, así como la reclamación de las cantidades debidas en concepto de retribución , de enero a octubre de 2013, por importe de 27. 694,48 €

2.- En el acto del juicio, amplía las cantidades que reclama que se han ido adeudando desde la fecha anterior ( noviembre de 2013) hasta la celebración del acto del juicio ( 16 de junio) por un importe bruto total de 48.256,42 y conforme desglose que consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en la instancia.

3.- La sentencia de instancia , dictada el día 16 de junio de 2014, resuelve en esencia lo siguiente:

a) Que el actor no es trabajador ordinario sino que es personal de alta dirección.

b) Que no procede la extinción contractual solicitada puesto que es el propio actor quien está en condiciones de efectuar tales pagos, por lo que ha sido quien ha generado tal deuda a su favor.

c) Que para reconocer las cantidades que reclama como debidas no basta con que tal adeudo no hubiera sido negado expresamente por la empresa, no resultándole verosímil la reclamación efectuada por el actor.

d) Que el actor ha actuado de forma temeraria, por lo que le impone una sanción de 600 € .

4.- El día 17 de junio de dos mil catorce, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, dicta auto declarando a la empresa FRAIZ S.A. en situación de concurso voluntario.

La primera cuestión pues, sobre la que debemos pronunciarnos, es la relativa a la naturaleza jurídica de la relación laboral existente entre las partes, y si el actor es un trabajador ordinario , o si estamos ante una relación laboral especial de alta dirección contemplada en el art. 2.1.a ) del ET y desarrollada en el RD 1382/1985 de 1 de agosto, estableciendo el art. 1.2 de esta última que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'. Y decimos que son estas las dos únicas opciones porque la sentencia de instancia en ningún momento señala que el actor no es trabajador y que le sería aplicable la situación prevista en el art. 1.3.c) del ET .

La jurisprudencia dictada en unificación de doctrina concluye que los requisitos de la relación laboral de alta dirección son:

1.- el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, que estén así incluidos en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas ( STS 06/03/90 Ar. 1767) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS 18/03/91 Ar. 1870 ; 17/06/93 Ar. 4762);

2. '; b) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales ( SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 12/09/90 Ar. 6998), o lo que es igual, a la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial ( STS 11/01/01 Ar. 2804), con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad', dado que el ejercicio de los poderes corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen ( SSTS 24/01/90 Ar. 205 , 12/09/90 Ar. 6998 , 02/01/91 Ar. 43 ; 22/04/97 Ar. 3492 ; 04/06/99 Ar. 5067);

3.- y la existencia de autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la titularidad de la empresa, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13/03/90 Ar. 2065 ; 12/09/90 Ar. 6998 ; 17/06/93 Ar. 4762).

Tales notas hacen que se configure al alto cargo como equivalente al «alter ego» del empresario, determinándose la exclusión de la relación laboral común no por el cargo cualesquiera que sea su denominación o «nomen» sino por la naturaleza de las funciones prestadas. Funciones que han de recaer sobre esferas típicamente directivas de las empresas y no meramente técnicas y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales. En definitiva, y como resumen de todo lo indicado ha de señalarse que son tres los elementos fundamentales: el funcional , de tal manera que el trabajador ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa porque ella le ha reconocido tal poder para llevar a cabo actos jurídicos en su nombre , y obligarla frente a terceros; el objetivo relativo a la amplitud y extensión de los poderes ,de tal manera que pueda comprometer los objetivos generales; y finalmente el jerárquico relativo a que dispone de autonomía y plena responsabilidad , solo limitadas por las instrucciones directas de quienes detenten originariamente la titularidad de la organización.

Todos estos requisitos se dan en el caso de autos ya que el actor disponía de los más amplios poderes otorgado por la empresa, tal como se desprende del contenido del hecho probado tercero, sin que el hecho de que el ejercicio de tal poder sea mancomunado con otra persona pueda variar tal conclusión; y no solo los ostentaba formalmente sino que los ejercía en la forma que relata la sentencia de instancia y que hecho no niega el trabajador, quien en el apoyo de su tesis se limita a decir que tendía dependencia jerárquica de las administradoras y actuaba conforme a sus criterios; tal argumento es precisamente lo que viene a confirmar su relación como laboral, ya que de no existir la misma el examen de otros datos concurrentes ( el ser miembro del consejo de administración y percibir retribuciones por ello ,y participar en las juntas ordinarias de accionistas representando el 36,1700% de capital social ) no solo no permitiría calificar su relación como laboral ordinaria, sino que incluso sería planteable la condición de asalariado del actor e incardinarlo dentro de la situación prevista en el art. 1.3.c) del ET . Sobre este punto queremos indicar que la alegación que hace la parte impugnante del recurso , por remisión a lo dictaminado en STJ de Cataluña de 5 de julio de 2012, no es de recibo puesto que en ningún momento la sentencia de instancia dice que el actor no sea trabajador , - ni tampoco se alegó en su momento por la demandada- ;de haberse considerado así por el Juez a quo la consecuencia no sería examinar si concurren o no los requisitos para la procedencia de las acciones ejercitadas, sino simplemente decir que la Jurisdicción social no es competente para resolver porque el actor no es trabajador, y en ningún momento el Juez a quo realiza esta manifestación.

En todo caso las actuaciones realizadas por el trabajador nada tiene que ver con las descritas para el Grupo profesional 2 del III Convenio Colectivo Estatal de la Madera ni con las descritas por asimilación de graduado social ( funciones de organización , control, asesoramiento o mando en orden a la admisión, clasificación, instrucción , economato, comedores, previsión de personal, etc) al exceder con mucho del contenido de las mismas.

Por lo tanto el actor, tal como establece la sentencia de instancia , es personal de alta dirección, y sobre esta premisa resolveremos la cuestión relativa a las dos acciones ejercitada en esta litis.

CUARTO.-El hecho de que el actor sea personal de alta dirección no quiere decir que no tenga derecho a percibir sus correspondientes retribuciones, y reclamar el abono de las mismas cuando se le deben, e incluso solicitar la extinción de la relación cuando existe falta de pago o retraso continuado en el abono de la salario pactado , pero no con amparo en el art. 50 del ET , sino con amparo en el art. 10.3.b) del RD 1382/1985 y por supuesto con la indemnización prevista en este último precepto: la pactada en contrato o en su defecto la de siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades ( art. 10 en relación con el art 11.1 del RD precitado).

Sin embargo el Juez desestima ambas acciones. Así en relación a la acción extintiva el Juez a quo señala que si bien la empresa no ha negado el pago de las retribuciones existen circunstancias que impiden prosperar la misma como es el hecho de que es el propio actor quien tiene la capacidad de controlar la toma de decisiones que afectan al incumplimiento que se invoca como causa para extinguir , hasta el extremos de que en él se da una confusión de los elementos subjetivos de la relación laboral , tanto que al propio actor se pueden atribuir aquellas decisiones que ha preconstituido para crear la ocasión o fundamentos fácticos sobre los que accionar. Y en cuanto a la acción reclamación de cantidad, el Juez desestima la acción porque dice que no le resulta verosímil que la empresa le adeude al demandante la cantidad que se le reclama en esta sede sin que la falta de oposición expresa sobre esta materia, más allá del mes de abril , sea motivo suficiente para estimar la demanda.

La Sala discrepa de ambos pronunciamientos al entender que el Juez ha valorado de forma incorrecta la prueba aportada a las actuaciones.

Es cierto que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del recurso de suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sobre todo para la modificación fáctica en la forma prevista en el art. 193 b) LRJS , pero si puede realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida, por la vía del art. 193 c) de la LRJS , cuando se aprecie un claro error en tal valoración, sobre todo cuando la sentencia de instancia vulnera la distribución de la carga de la prueba en la forma prevista en el art. 217 de la LEC ; y así se admite tal incorrección cuando la sentencia de instancia hubiera sustentado su fallo atribuyendo erróneamente la carga de la prueba a quien no le corresponde la obligación de soportarla , que es precisamente lo que ha ocurrido en el caso de autos.

El art. 217 LEC en sus apartados 2 y 3 disponen , en relación con la carga de la prueba, que al actor le corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda , según las normas jurídicas a ellos aplicable , el efectos correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables , impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Tal norma supone, en relación con las acciones ejercitadas en la presente litis lo siguiente:

a) En relación a la reclamación de cantidad:

1.- Partiendo del dato de que el actor es un trabajador - aunque sea alto cargo- tiene derecho al percibo de sus retribuciones , hasta el punto de que su impago le permite resolver el contrato.

2.- Para tener derecho al percibo de las mismas al trabajador le corresponde acreditar que ha prestado sus servicios - hecho que nadie duda- y es al empresario a quien le corresponde acreditar el pago de la retribución y en el presente caso no solo la empresa no acredita el pago ( salvo el de la mensualidad de abril de 2014) sino que no lo niega , es más lo reconoce al contestar la demanda ( excepto la orden del mes de abril que aporta en ese momento ) y también lo reconoce en la relación de acreedores presentada junto con la solicitud de declaración de concurso en donde se recoge al actor, en el apartado de salarios a personal, como acreedor de la cantidad de 34.440,61 € por las mensualidades debidas desde el 31 de mayo de 2013 hasta el 30 de abril de 2014 que coinciden con las reclamadas en la demanda.

3.- El hecho de que la empresa haya sido declarado en concurso no priva a la jurisdicción social de la posibilidad de seguir conociendo del presente litigio y que esta Sala resuelve ahora en consecuencia ya que el actor está reclamando salarios , en virtud de una demanda presentada antes de la declaración del concurso, por lo que se mantiene la competencia al no ser las reclamaciones salariales una de las materias de exclusivo y excluyente conocimiento del Juez del concurso ( art. 8 en relación con el art. 50 y 51 de la Ley Concursal ) . La alegación realizada por la empresa sería admisible si la pretensión de la recurrente tuviera sustento en el art. 84.5 de la LC , pero no estamos aquí dilucidando la calificación de un crédito contra la masa, sino que estamos ante una reclamación salarial formulada con anterioridad a la declaración de concurso voluntario de la demandada.

b) En relación con la extinción de la relación laboral , el triunfo de esta acción en el contrato de alta dirección, al igual que en la relación laboral ordinaria, está anudado a la existencia de un incumplimiento grave y reiterado del empresario ; tal incumplimiento , a la vista de lo señalado en el apartado anterior es evidente habida cuenta que al actor, en el momento de presentar la demanda ( diciembre de 2013) , se le adeudan los salarios desde enero de dicho año, por lo que cumplen los párametros mínimos para que la acción extintiva prospere.

Es evidente que la prueba del pago también le corresponde en este caso a la empresa; sin embargo el Juez a quo entiende que no es necesaria tal prueba y deniega la petición extintiva porque entiende que tal situación ha sido generada por el alto cargo al confluir en el mismo los dos elementos subjetivos de la relación laboral ( empresario y trabajador) y que se le puede atribuir al mismo aquellas decisiones que han preconstituido para crear la ocasión o fundamentos fácticos sobre los que accionar; esto es , altera la distribución de la carga de la prueba - eximiendo a la empresa de acreditar porque no paga, y a que se debe dicho impago- a base de presumir una conducta dolosa o maliciosa del actor en base a meras alegaciones de la empresa demandada.

Tal alteración de la carga probatoria es inadecuada porque la mala fe no se presume, sino que ha de acreditarse, y no consta documentado en hechos probados ningún elemento que permita considerar la existencia de tal mala fe ya que : 1.- el actor es un alto cargo, y por lo tanto trabajador ( reiteramos que en ningún momento la sentencia reconoce que sea administrador o consejero ) siendo imposible por lo tanto admitir que exista una confusión de los elementos subjetivos de la relación laboral ya que un alto cargo, con relación laboral especial, nunca puede ser empresario ; 2- el hecho de despedir a trabajadores no es un acto de mala fe, sino que forman parte de las decisiones que tiene atribuido el actor en virtud del poder que consta recogido en el hecho probado tercero; 3.- que si bien es cierto que el actor también puede efectuar pagos no consta en el relato fáctico que el fuera quien firmaba sus nóminas y decidiese cuando se realizaba el pago; 4.- que finalmente no puede atribuirse un desconocimiento de tal situación a la empresa cuanto en la propia lista que aporta junto con la demanda de concurso reconoce un impago a este trabajador por importe de 34.440, 61 € correspondiente a las mensualidades del 31 de enero de 2013 hasta el 30 de abril de 2014.

Por lo tanto procede también la acción extintiva al haberse interpuesto la acción con anterioridad a la declaración de concurso y al no constar que la relación laboral ya se haya extinguido en el procedimiento concursal . Y todo ello sin perjuicio de que la ejecución de la presente resolución , en lo que se refiere a las cantidades reconocidas como debidas y la indemnización por extinción, haya de seguirse en sede concursal.

La consecuencia de tales pronunciamientos es la estimación parcial del recurso de suplicación presentado en los siguientes términos:

-Se procede a extinguir la relación laboral existente entre las partes, con fecha de efectos del día de hoy, 20 de febrero de 2015, reconociendo al actor el derecho a percibir una indemnización de 7 días por año de servicio, lo que supone la cantidad de 9.887 €

-Se reconoce el derecho al actor a percibir las cantidades reclamadas y adeudadas en el momento del acto del juicio correspondientes a los salarios de los meses de enero de 2013 al 16 de junio de 2014 ( 48.256,42 € brutos) , exceptuando la nómina del mes de abril que ya le ha sido abonada ( 2.595,26 €) , lo que supone un total adeudado de 45.661,16 € brutos.

A la vista de todo lo argumentado es evidente que procede retirar la sanción por temeridad impuesta al trabajador recurrente al no concurrir los requisitos previstos en el art. 97 LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Miguel Pérez Blanco, actuando en nombre y representación de D. Cornelio contra la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil catorce, dictada en los autos 1143/2013 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la parte recurrente contra las empresa FRAIZ S.A. debemos revocar y revocamos la misma, y en consecuencia , estimando las pretensiones de la parte demandante- recurrente declaramos:

a) con fecha del día de la presente sentencia, la resolución del contrato de trabajo existente entre D. Cornelio y la empresa FRAIZ S.A. por causas imputables a dicha empresa empresa, y condenamos a la misma a que abone al Sr. Cornelio en concepto de indemnización la cantidad de 9.887 €

b) Que el actor tiene derecho a percibir por salarios impagados correspondientes a los meses de enero de 2013 a 16 de junio de 2014, exceptuando el mes de abril de 2014, la cantidad de 45.661,16 € brutos, cantidad a cuyo pago habrá de ser igualmente condenada la empresa demandada.

Se deja sin efecto la sanción por temeridad impuesta al trabajador por la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.