Sentencia Social Nº 1200/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 976/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 976/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003738

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0003738

SENTENCIA Nº: 1200/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luciano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 761/2014, seguidos su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UMIVALE, Y PROSEGUR. CIA. DE SEGURIDAD S.A., sobre Prestación de Incapacidad temporal (extinción por incomparecencia) (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandad Prosegur Compañía de Seguridad SA como vigilante de seguridad desde el 14/05/2009. Desde el día 01/05/2014 el demandante se encuentra de baja por enfermedad común, siendo la Mutua Umivale la que cubre este tipo de contingencias.

El demandante se encuentra en tratamiento en el Centro de Salud Mental de Irún, comenzando seguimiento el 06/05/2014 tras gesto autolesivo reactivo a situación vital estresante y ánimo depresivo. También en este contexto se producen abusos de alcoholo episódicos y conductas autodestructivas. Ante esta situación clínica precisa seguimiento estrecho en el centro de salud mental, planteándosele al demandante la opción de ingreso hospitalario ante el elevado riesgo de paso de corte impulsivo (riesgo de suicidio), el demandante en ese momento rechaza esta opción, y siendo el trabajador competente para la toma de decisiones se recomienda por tanto supervisión domiciliaria estrecha por parte de la familia hasta la mejoría del cuadro. El demandante señala que en ese momento sus poderes se hicieron cargo de la situación y el actor dado que vive solo se trasladó al domicilio familiar.

2).- La mutua demandada se remitió dos burofax que obran en las actuaciones al demandante (documentos 5 y 6 de su ramo de prueba), remitidos los días 08/05/2014 y 29/05/2014 en los que se cita al demandante a el oportuno reconocimiento médico para los días de 15 de mayo de 2014 y 5 de junio de 2014 al domicilio del demandante situado en la localidad de Irún en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 puerta DIRECCION000 , los cuales no fueron recogidos, si bien se recoge en el certificado de correos que se dejó el correspondiente aviso en el buzón del demandante. En estas comunicaciones ya se apercibía por la mutua al trabajador que la incomparecencia injustificada estas citas podría suponer la extinción del subsidio.

3).- La mutua Umivale dicta cuerdo inicial de fecha 20 de junio de 2014 en el que se decide extinguir el derecho de prestación de incapacidad temporal por la incomparecencia del demandante a la citación que tenía prevista para examen y reconocimiento con los servicios médicos de la mutua ex art. 131 bis 1º de la LGSS en las siguientes fechas: 15/05/2014 y 05/06/2014. Frente a este acuerdo se formuló por el demandante la oportuna reclamación previa que fue resuelta por acuerdo de 02/09/2014 de la mutua que desestimó la reclamación indicando que la documentación aportada no justificaba la incomparecencia del trabajador. Frente a dicho acuerdo de se formula por el trabajador la presente demanda dirigida frente al INSS y la TGSS y Mutua Umivale en la que se solita el dictado de una sentencia en la que se estime la demanda se condene a los demandados en sus respectivas responsabilidades a abonar al demandante el 75 de la base reguladora de 47,50€ desde el día 20 de junio de 2014 haya que por parte de los servicios médicos de curse el lata medica de el trabajador.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que debo de desestimar la demanda promovida por Luciano frente a el INSS, TGSS y Mutua Umivale, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de mayo de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación delo rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 5 de junio de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 16 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del debate en el proceso del que el presente recurso de suplicación trae causa quedó circunscrito a calificar como justificada o como injustificada la incomparecencia del actor a los reconocimientos médicos de control a los que fue convocado por la Mutua demandada - responsable del pago del subsidio de incapacidad temporal por contingencias comunes del que era beneficiario -, los días 15 de mayo y 5 de junio de 2014, y, derivadamente, a considerar como ajustada o no a derecho la decisión de la entidad colaboradora de proceder a la extinción de la prestación con base en esa inasistencias.

De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y, de los que con igual valor fáctico se recogen en su fundamentación jurídica al ir acompañados de los elementos de prueba que los sustentan, se desprenden los siguientes datos relevantes para la resolución del litigio:

1º.- El 1 de mayo de 2014, el demandante causó baja médica por enfermedad común a consecuencia de un trastorno del ánimo que ocho días antes le había llevado a un intento autolítico por sobreingesta medicamentosa.

2º.- La Mutua Umivae expidió volante de citación a reconocimiento médico para el día 15 de mayo de 2014, que fue remitido por burofax al domicilio del actor en Irún, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 DIRECCION000 ), que el Servicio de correos no pudo entregar por no hallar a nadie en el mismo, dejando aviso, sin que el actor acudiese a retirar el envío.

3º.- La citada entidad efectuó una nueva convocatoria para el día 5 de junio de 2014, por el mismo medio y con igual resultado. Además, una empleada de la Mutua intentó ponerse en contacto telefónicamente con el actor, en tres días consecutivos, sin conseguirlo.

4º.- El trabajador no se personó en la Mutua en ninguna de las fechas señaladas, lo que ocasionó que Umivale acordara la extinción del derecho de la prestación con causa en la incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos.

5º.- Tras tener conocimiento de la medida, el asegurado se puso en contacto con la entidad colaboradora manifestando que había estado de vacaciones.

A la vista de esta secuencia fáctica, el órgano de instancia desestimó la demanda presentada por el trabajador con la pretensión de que se revocase la decisión de la Mutua. Para el juzgador el actor no había acreditado en el proceso que, como alegaba en la demanda, después de la baja se hubiese trasladado al domicilio de su padres y no estuviese en condiciones de notificar ese cambio.

SEGUNDO.-En orden a alterar el signo del pronunciamiento de instancia, el trabajador recurrente formula tres motivos de impugnación de los que los dos primeros, amparados en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretenden dar nueva redacción a los dos ordinales que encabezan el apartado histórico de la sentencia cuestionada a fin de dejar constancia, en síntesis, de que a raíz de la alternativa que le planteó el Centro de Salud Mental el 6 de mayo de 2014 , se trasladó al domicilio de sus padres donde se encontraba residiendo en las fechas en que el Servicio de Correos intentó ambas notificaciones.

Las modificaciones fácticas han de ser rechazadas, al no evidenciar, por sí mismos, los documentos alegados la equivocación que se denuncia. Así:

* En el datado el 17 de junio de 2014, emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital Donostia con ocasión de un segundo intento autolítico, se afirma no en una, sino en dos ocasiones (folios 34 y 36), que el paciente ' vive solo', y se 'recomienda acompañamiento familiar durante unos días', así como que la víspera ingirió 'varios comprimidos de Escilatopram y Bromazemanm que tenía en casacon finalidad autolítica', sin hacer referencia alguna al domicilio de sus padres.

* En el informe del Centro de Salud Mental de 1 de octubre de 2014, se indica que 'ya que el paciente vive solo se pacta con los padres residir de forma temporal en el domicilio de los padres, algo que se mantiene hasta la actualidad', pero sin precisar la fecha en que comenzó la convivencia que, dado lo indicado en el informe antes citado de 17 de junio de 2014, debió iniciarse con posterioridad a esta fecha. Así lo corrobora también el hecho de que el día 30 de ese mismo mes el demandante alquilase su casa.

* Igual consideración resulta aplicable a lo señalado en el informe de ese mismo Centro fechado el 12 de diciembre de 2014.

TERCERO.-El motivo tercero y último del recurso acusa, con apoyo en el apartado c) del mismo precepto que sustenta los anteriores, la violación de las reglas de la carga de la prueba, al haberse acreditado en el acto de juicio tanto los ingresos hospitalarios producidos en los meses abril, junio y septiembre de 2014, como el tratamiento seguido hasta el mes de diciembre de 2014, y la existencia de una causa justificada de incomparecencia a los reconocimientos de control, cuál es el traslado al domicilio de sus padres y la incapacidad para controlar los avisos dejados en el buzón de su vivienda.

En respuesta a este alegato, procede señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto precepto genéricosobre la distribución de la carga de la prueba en el proceso, cuyo alcance es el de establecer quién ha de soportar la falta de prueba, solamente puede ser alegado eficazmente en suplicación como infringido, cuando manifestada en autos la falta total de prueba sobre un determinado hecho, el órgano de instancia hace recaer las consecuencias perjudiciales sobre el litigante que, por sus afirmaciones o posición procesal, no tenía la carga de demostrarlo. Situación diferente de aquella en que se ha practicado prueba sobre un determinado extremo y el juzgador, valorándola en su conjunto, forma su convicción al respecto, aunque sea contraria a los intereses de una de ellas, supuesto en que el precepto referenciado no permite alterar la apreciación judicial de los medios de prueba, pues es norma que atañe sólo y exclusivamente al reparto de la carga probatoria entre las partes y no contiene ninguna regla sobre la valoración de prueba, por lo que no puede servir de contraste a las declaraciones fácticas de la sentencia ni constituir base jurídica para enmendar el fallo.

A la luz de estas consideraciones, el motivo que nos ocupa decae necesariamente. En primer lugar, porque recaía sobre el actor la invocación y prueba de la existencia de una causa objetiva y razonable para no acudir a la oficina de Correos a retirar los avisos. En segundo término, porque para sentar la conclusión fáctica de que el demandante no ha demostrado el cambio de residencia al domicilio de sus padres alegado en la demanda para justificar tal omisión, el juzgador se basó en los elementos de convicción que cita en la fundamentación jurídica. En tercer lugar, porque la deducción a la que llegó no es susceptible de revisión por este cauce. Finalmente, y en todo caso, porque tal conclusión no resulta arbitraria ni infundada, sino perfectamente lógica, teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio:

1º) Lo que manifestó el actor al personal de la Mutua en el momento inicial, en el que el nivel de espontaneidad es mayor, es que su actuación respondía al hecho de encontrarse fuera de vacaciones.

2º) En el informe del Servicio de Urgencias de 17 de junio de 2014 se hace constar que el trabajador vive solo;

3º) Además, la última versión del trabajador entra en contradicción con la afirmación realizada en la demanda de que sus progenitores se encargaban de recoger el correo del buzón de la vivienda que había dejado por razones médicas, pues de ser así habrían tenido conocimiento de los avisos.

4º) El actor no propuso que sus padres prestasen testimonio en el acto de juicio.

Sentado lo anterior, y de conformidad con la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de septiembre de 2009 (Rec. 879/09 ), que transcribe la resolución judicial recurrida, y en la posterior de 13 de noviembre de 2013 (Rec. 2780/12), la incomparecenciadel beneficiario de las prestaciones de incapacidad temporal a reconocimiento médico, ha de considerarse injustificada cuando no haya podido ser debidamente citado por causa imputable al mismo, como sucede si no acude a la Oficina de Correos a recoger los telegramas de convocatoria, que no le pudieron ser entregados por no encontrarse en su domicilio, a pesar de haber sido avisado por el Servicio de Correos para que se personase en la estafeta, sin que concurriesen circunstancias justificativas de su conducta.

Con arreglo al referido criterio jurisprudencial, si la Mutua aseguradora de la prestación de incapacidad temporal adopta un medio adecuado para que la citación llegue a conocimiento del beneficiario del subsidio, como es el burofax, el empleado de correos hace constar que ha intentado la entrega personal de la comunicación, y ha dejado aviso del envío, y el asegurado no se persona en la oficina de correos para retirarlo, ha de entenderse que si no se enteró del requerimiento fue por su conducta negligente, y que los efectos negativos que de ello derivan han de recaer sobre él, de forma que la inasistencia en la fecha fijada para el control médico, no podrá considerarse justificada por el mero hecho de que no haya recogido la citación. En tal caso, no puede apreciarse una supuesta indefensión, que nace exclusivamente de la propia inacción o falta de diligencia de quien impide la temporánea recepción de la citación. Diligencia en relación a los avisos y comunicados que puedan provenir de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que les resulta exigible a los beneficiarios de prestaciones del sistema.

En el presente supuesto, la entidad demandada citó al actor a sendos reconocimientos, mediante burofax dirigidos a su domicilio, de manera correcta, siendo pacífico que el demandante recibió el aviso del servicio de correos los días 8 y 29 de mayo (folios 53 y 56) con la suficiente antelación (7 y 16 días). Pese a ello, el demandante se abstuvo de recoger los envíos, no concurriendo causa justificada que le hubiese impedido hacerlo, sin que resulte admisible la excusa de que no residía en ese domicilio sino en el de sus padres, lo que no ha quedado acreditado, habiendo resultado probado, por el contrario, que en las fechas señaladas se encontraba de vacaciones por propia iniciativa, lo que no había puesto en conocimiento de la Mutua responsable de gestionar las prestaciones de incapacidad temporal. Estamos, por tanto, ante una actuación unilateral del asegurado que voluntariamente optó por colocarse en una situación que determinó hiciese caso omiso de aquéllos avisos.

A tenor de cuanto se deja razonado, la inasistenciadel actor a los reconocimientosmédicos de los día 15 de mayo y 5 de junio de 2014 debe considerarse injustificada, sin que a ello sea óbice que no tuviese noticia de las citaciones realizadas por la Mutua, pues la convocatoria fue realizada por un medio idóneo a tal fin y si no llegó a su conocimiento fue porque se encontraba de vacaciones no autorizadas médicamente ni comunicadas a Umivale. Fue, por tanto, su falta de la diligencia la determinante de que no acudiese a los controlesmédicos para los que había sido debidamente convocado, sin que, por otra parte, pueda exigirse razonablemente a la entidad recurrida otro tipo de actuaciones distintas de las realizadas antes de acordar la extinción de la prestación.

En su consecuencia, la decisión adoptada por la Mutua, que ha dado origen al presente pleito, debe considerarse ajustada a derecho. Solución distinta supondría dejar a merced del beneficiario los efectos del cumplimiento formal del requisito de comunicación observado por la demandada, permitiéndole eludir la vigilancia médica de la Mutua, y haría ilusoria las facultades de control y seguimiento de la prestación de incapacidad temporal y de extinción del derecho al subsidio por incomparecenciainjustificada, reconocidas, respectivamente, en los artículos 4 y 6 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril y en el apartado 1 del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social .

Resta señalar que esta Sala no puede sobrepasar los límites de la suplicación, en su naturaleza de recurso extraordinario, en lo que atañe a los términos en que ha quedado delimitado el debate, ignorando la obligación de congruencia y el derecho de las partes a no sufrir indefensíón. Lo que se suscita en esta sede no es si el demandante estaba o no en condiciones de desarrollar su trabajo en el período posterior a la fecha en que la Mutua acordó la extinción del subsidio, o si esta medida es desproporcionada, sino si, como sostiene en el recurso, su incomparecencia a los reconocimientos médicos estaba justificada por las concretas razones alegadas en el proceso y en esta fase, a lo que se ha ceñido nuestra respuesta, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que no permiten llegar a tal conclusión por las razones que hemos dejado expuestas.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso interpuesto por el demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en este trámite, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación (artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luciano , frente a la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia en proceso sobre Incapacidad temporal (extinción de la prestación), confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

ue formula el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en el Rec. 976/15 en bse a lo dispuesto en el art. 260 LOPJ , en que se basa los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO, que paso a exponer:

UNICO: Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y a mi entender debía estimarse el recurso de Suplicación interpuesto por el benficiario y revocar la sentencia recurrida, estimando la pretensión de la demanda. Para obtener esta conclusión me apoyo en las consideraciones que en las lineas siguientes paso a desarrollar.

En primer término, creo que es necesario el encuadrar de manera adecuada el precepto que faculta a la entidad colaboradora para la extinción de la correspondiente prestación por Incapacidad Temporal (IT). En efecto, de conformidad al art. 131 bis LGSS , el subsidio de Incapacidad Temporal se extingue, entre otras razones, por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos a las Mutuas de accidentes de trabajo. Esta previsión legal se estructura dentro de las facultades de administración de estas entidades, y por tanto dentro de las de gestión de las prestaciones ( TS 7 de febrero de 2008, Rec. 278/2007 , entre las muchas existentes). Nos encontramos, en consecuencia, ante un ámbito no sancionador, aunque, a mi entender se aproxima bastante al mismo porque esta conducta de inasistencia a la convocatoria claramente también se puede tipificar como un elemento de infracción por parte del beneficiario.

Como todo acto de gestión o administración debe acomodarse a un criterio de racionalidad o proporcionalidad, y en tal sentido debe examinarse la conducta del trabajador e igualmente, como la norma ha previsto que no se proceda a la extinción si existe causa justificativa de la incomparecencia, deberá valorarse caso por caso si concurre la justificación para la incomparecencia, tal y como se infiere de la última doctrina dictada por el TS ( TS 22 de Diciembre de 2014, Rec. 618/2014 ).

El examen de la facultad extintiva de la Mutua se acomoda con el sistema aseguratorio de la prestación. No es posible escindir esta facultad extintiva otorgada a la Mutua colaboradora de toda la protección que la contingencia protegida tiene dentro del sistema aseguratorio. Así: la contingencia de la salud es la de mayor incidencia dentro del sistema de protección ( art. 38 LGSS ); segundo, no solo se protege la salud sino la carencia de rentas a través de una prestación/subsidio que atiende el riesgo de la imposibilidad de trabajar y, en consecuencia, de percibir el salario. El sistema de protección es un elemento primigenio en la relación de Seguridad Social, y determina el nacimiento de la cobertura sanitaria y de la económica cuando concurren los presupuestos para ello. De aquí que el nacimiento de la protección determine una dinámica particular y específica, que no puede quedar configurada desde una proyección rigorista, ni tan siquiera formal, pues se tiene que atender al riesgo y a su protección, amparándose esta cobertura del mismo en los parámetros individuales y específicos de cada sujeto y de sus padecimientos.

Desde lo anterior, el que la finalidad del art. 131 bis LGSS , en el aspecto que examinamos sea la de controlar la veracidad del riesgo protegido, asegurando no solo su real existencia, sino su contenido y extensión, facultando a la Mutua para verificar y contrastar la realidad de la apariencia que se le presenta de la situación de incapacidad temporal objetivada mediante la correspondiente atención que se presta. Y de aquí el que para aplicar la facultad extintiva de la Mutua debamos acudir al sistema de protección y a la proporcionalidad de la medida, pues cualquier prestación, en cuanto que atiende una contingencia de riesgo, debe ser examinada desde la proyección de favor al beneficiario, y del intento de que la atención no quede limitada por cuestiones meramente administrativas, de gestión o de administración si es que concurre el riesgo (debe primar la protección a otros factores formales). Si no ocurre ello nos encontramos ante una sanción; por lo que de cualquier forma deberemos tener en cuenta las circunstancias concurrentes sin perder de vista la noción relativa a que la facultad otorgada por el legislador es para el control, no para el entorpecimiento de la prestación. No será admisible, en ningún caso, una aplicación automática de la facultad extintiva del subsidio por la simple incomparecencia del beneficiario, puesto que a la Mutua (nos referimos a ella por ser la demandada) se le encarga la gestión y también la protección de la contingencia surgida; y, a su vez, la interpretación que deba efectuarse de esa facultad extintiva debe corresponderse con una diligencia por parte de la Mutua de asegurar tanto la realidad de la necesidad del control como la adopción de las medidas pertinentes para que el mismo se efectúe. No se le concede una facultad graciosa o arbitraria, unilateralmente disponible, sino que se ajusta a la necesidad, proporcionalidad y oportunidad.

En términos generales, no es posible transmitir de forma automática al beneficiario un gravamen exculpatorio, cuando la misma entidad muestra en su proceder un anómalo ejercicio de la actividad de gestión encomendada. Y, por ello, si consta por parte del trabajador un ánimo de colaboración, y no se evidencia de manera palmaria un intento de defraudar, ocultar o entorpecer la actividad de la Mutua, entonces deberá primar la posibilidad de que se lleve a cabo la práctica del reconocimiento por cualquier forma o cauce, aunque el mismo sea posterior; debe primar la aformalidad desechando el rigorismo, y el intento de favorecer la prestación.

En definitiva la facultad extintiva del precepto que examinamos obliga a la comprobación de la conducta del beneficiario pero también de la de la Mutua, y comprobar si por aquel existió un claro ánimo de separación de la protección; y en su caso, por esta un aseguramiento de los medios de gestión para comprobar la situación del trabajador y asegurarse de su comparecencia.

Con las anteriores líneas que hemos diseñado, y ciñéndonos al caso que examinamos, lo cierto es que no consta que el trabajador haya sido citado de forma que haya tenido conocimiento de la realidad de su incomparecencia y de la misma convocatoria, y ello porque los intentos que lleva a cabo la Mutua no han fructificado; en segundo término, consta a través del hecho primero de la sentencia recurrida que los padres del beneficiario se hicieron cargo de la situación, y que se trasladó el actor al domicilio familiar; tercero, el demandante padece una grave enfermedad que afecta a su estado psíquico, con un seguimiento médico justo días antes a la primera citación por gesto autolesivo reactivo a la situación vital estresante y su ánimo depresivo; y, cuarto, en esas mismas fechas se le planteó al demandante una opción de ingreso hospitalario ante el elevado riesgo de suicidio.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias me resulta difícil admitir que el demandante no atiende a la comparecencia ante la Mutua por voluntad propia; tampoco me es posible admitir que su incomparecencia se debe atribuir a una falta de diligencia en la recogida de las citaciones, o en la omisión de una comunicación o puesta en conocimiento de la Mutua de un nuevo domicilio para que sirva de lugar de citación. No creo que sea exigible al trabajador el asumir en su estado estas cargas o imputarle su omisión a él.

En estas circunstancias considero que el demandante estaba justificado en su incomparecencia, y la consecuencia que aplica la Mutua creo que es inapropiada y desproporcionada, acudiendo a un principio de automatismo que no se ajusta con una realidad subjetiva del paciente, cuyo proceder en esas fechas se ajusta a la propia situación vivencial del mismo, con un trastorno psíquico en el que difícilmente considero sea encuadrable el que su cambio de residencia o la falta de atención de la comparecencia a la que se le citó (si es que hubiese tenido conocimiento de ella) sean motivo de la extinción del subsidio. Más bien parece que la incomparecencia se ajusta con su desafortunada situación personal que afecta a su salud.

Pero, todavía, me parece importante resaltar que en el sistema configurador del sistema aseguratorio de Seguridad Social siempre se ha tenido en cuenta la denominada teoría humanizadora de las prestaciones con la que se intenta ajustar las realidades acontecidas con las formalidades que exige el sistema, en una flexibilización en requisitos tan importante como el alta ( TS 3 de Junio de 2014, Rec. 2588/2013 ). Este caso que ahora enjuiciamos probablemente diese lugar a tener en cuenta éste criterio interpretativo de las prestaciones por la propia y desafortunada coyuntura personal del beneficiario. Creo aplicable esta teoría de la flexibilización ó humanización de los requisitos para mitigar la extinción que provoca la incomparecencia al reconocimiento, y que hago de igual entidad que a otros supuestos en los que se admite la prestación pese a la carencia de cualesquiera otros requisitos con el fin de mitigar las consecuencias del incumplimiento formal de los requisitos necesario para acceder a las prestaciones.

Creo que debían desestimarse los dos primeros motivos del recurso por los criterios que señala la sentencia mayoritaria, y creo que el relato de los hechos es lo suficientemente extensivo para tener en cuenta las circunstancias personales y particulares del trabajador. A su vez, en ellos se da cuenta de una conducta mecánica por parte de la Mutua que desatiende la situación psíquica del trabajador y no se cerciora del posible conocimiento que este haya tenido de la citación practicada. Y, por último, en un intento de aglutinar lo que he expuesto, no es posible olvidar que los órganos jurisdiccionales tienen su razón y fundamento en la función de juzgar ( art. 117 CE ) y ésta consiste en resolver las cuestiones, no en una aplicación mimética de los preceptos legales sino en la necesidad de atemperar sus propios conceptos, y por ello si la norma alude, art. 131 bis LGSS , a la excepcionalidad de la extinción del subsidio por causa justificada, debemos atender a la justificación, valorándola y ponderándola; y de ello derivará la fiscalización del acto gestionado por la Mutua (no es una Admintración como postula el recurso), y en ésta fiscalización es donde deberemos aplicar esos criterios de adecuación, proporcionalidad, y racionalidad de la medida según los hechos acreditados.

Resumiría lo anterior diciendo que me resulta irregular atribuir la responsabilidad de la inasistencia a quién aparece con una capacidad volitiva mitigada; o, en su caso, a quién se encuentra con una coyuntura en el tiempo en el que suceden los hechos compleja; o, y ya para finalizar, debiéramos preguntarnos si el actor está necesitado de la protección, y si esconde algún ánimo defraudatorio, o si no parece evidente que concurren todos los requisitos de la IT, y si es así no es una solución acertada privarle de la asistencia.

Todo lo anterior me ha llevado a proponer en la deliberación que se estimase el recurso y la demanda, y las anteriores fundamentaciones atienden a avalar el criterio que propongo.

Así, por este mi Voto Particular lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue el anterior Voto Particular por el Ilmo Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, junto con la sentencia en el mismo día de la fecha, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-976-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-976-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-976-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-976-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.