Sentencia SOCIAL Nº 1200/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2294/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM.1200/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2294/18, interpuesto por DOÑA Macarena contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 27 de Abril de 2018 , en Autos núm. 956/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Macarena en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Abril de 2018 , con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Macarena debo absolver y absuelvo de la misma al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- La parte actora, D.ª Macarena , nacida el NUM000 -61, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de Chatarrera.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 28-6-16 acordó denegar la pensión de incapacidad permanente interesada por la parte actora porque las lesiones que padecía no era susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo de continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que correspondiera por el tiempo que fuera necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 9-9-16, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la total a 743,27 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Accidente de circulación en agosto de 2014 con aplastamiento de pie derecho con perdida de sustancia. Escara necrótica enn dorso de pie que requirió injerto cutáneo en septiembre de 2014. Posterior tratamiento rehabilitador . Lesión parcial del nervio peroneo superficial en dorso del pie derecho (ramas sensitivas terminales correspondientes a los dedos 3º, 4º y 5º) de evolución subaguda crónica; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitaciones osteoarticulares grado 2 por aplastamiento pie derecho y neuropatía dorso pie con limitación de BA y muscular moderado.

Marcha autónoma claudicante derecha. Rigidez de 2º a 4º dedo.

5.- En el acto del juicio la parte actora desistió de su petición subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial, manteniendo tan solo la principal de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Macarena , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado 4º, con base en el folio 74 de las actuaciones, a fin de que se añada al mismo el siguiente párrafo: 'En el informe médico de síntesis de fecha 14 de junio de 2016, en su folio 74 vuelto, se establece que la evolución es CRÓNICA y como conclusiones: PUEDE EXISTIR LIMITACIÓN PARA MARCHA Y BIPEDESTACIÓN PROLONGADA, CARGA DE PESOS, DEAMBULAR POR TERRENO IRREGULAR'.

-Subsidiariamente, que el párrafo indicado se introduzca como hecho probado cuarto bis.

La propuesta adición no debe estimarse por innecesaria, por cuanto su contenido ya consta reflejado en la sentencia, en concreto en la fundamentación jurídica de la misma con valor de hecho probado, y así, en su primer apartado se expone que en el propio informe de síntesis se reconoce el carácter crónico de las secuelas que la actora padece, y en el apartado segundo se relacionan las limitaciones funcionales derivadas, coincidentes con las expuestas en el médico evaluador, para la marcha o deambulación continuadas, carga de pesos o deambulación por terrenos irregulares, si bien considerando que las mismas no le limitan para el desarrollo de su profesión, estimación que será objeto de examen en sede de censura jurídica.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 136.1 de la LGSS , actual artículo 193, que define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva, y del artículo 194.1.b) con relación al artículo 194.4, al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padecen le limitan para el ejercicio de su profesión habitual.

Conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social (en su redacción dada por la Disposición Adicional 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con dicho artículo, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

Por lo demás, conforme a STS 17/1/89 , 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'.



SEXTO: Aplicando la anterior doctrina al caso concreto enjuiciado, hemos de partir de la consideración de crónicas de las secuelas derivadas del accidente de circulación padecido por la actora, habida cuenta que tal y como se expone en la sentencia de instancia, en el propio informe de síntesis se reconoce dicho pronóstico, con mantenimiento de tratamiento y seguimiento por especialista, por lo que contrariamente a lo expuesto en la resolución impugnada, las lesiones han de considerarse de susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, en los términos del artículo 193.1 de la LGSS , sin perjuicio de una posible mejoría de las mismas que pudiera dar lugar a la revisión del grado de incapacidad por parte de la entidad gestora, previsión recogida igualmente en la citada disposición legal al referir que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Sentado lo anterior, hemos de valorar las patologías recogidas en la sentencia impugnada, consistentes en la lesión parcial del nervio peroneo superficial en dorso del pie derecho (ramas sensitivas terminales correspondientes a los dedos 3º, 4º y 5º) de evolución subaguda crónica, consecuencia del aplastamiento de dicho pie en accidente de tráfico acaecido en agosto de 2014 con pérdida de sustancia y escara necrótica en dorso que requirió injerto cutáneo en septiembre de 2014, así como las limitaciones funcionales derivadas de dicha lesión, que en concreto y según constan en el informe de síntesis, son de tipo osteoarticular grado 2, con limitación del balance articular y muscular moderado y rigidez de 2º a 4º dedo, con marcha autónoma claudicante derecha e impedimento para actividades que requieran marcha y bipedestación prolongada, carga de pesos y deambulación por terrenos irregulares.

Pues bien, tales requerimientos son propios de la profesión de chatarrera de la actora, por cuanto en el profesiograma descrito en la Guía de Valoración Profesional del INSS, se indica una elevada exigencia (grado 3 sobre 4) de carga física general, manejo de cargas y bipedestación dinámica (deambulación), así como moderada (2 sobre 4) respecto de la exigencia de marcha por terrenos irregulares, por lo que las limitaciones expuestas, que inciden directamente sobre las exigencias profesionales indicadas, inhabilitan a la actora para su desempeño, por lo que procede declarar su situación de invalidez permanente TOTAL, derivada de accidente no laboral, lo que comporta el reconocimiento del derecho al percibo de una prestación económica consistente en una pensión vitalicia mensual calculada conforme al art. 197 de la LGSS , más los mínimos y revalorizaciones pertinentes (D 1646/1972 art.7.1 y RD 1799/1985 art.5.4.2º).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Macarena contra la sentencia dictada el día 27.4.2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería , en los autos nº 956/2016 seguidos a su instancia contra el INSS y la TGSS, en reclamación sobre prestaciones de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada resolución y declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de accidente no laboral, condenando a las entidades gestoras a estar y pasar por esta declaración, así como a que le abonen la pensión mensual en cuantía y efectos reglamentarios.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2294.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2294.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe