Sentencia SOCIAL Nº 1201/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000997/2016
NIG: 3501644420150007956
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001201/2016
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000785/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Alexis ; Abogado: MARIA ISABEL LECUONA FERNANDEZ
Recurrido: CENTRO ATLANTICO DE ARTE MODERNO; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR
DE GRAN CANARIA LETRADO DE CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000997/2016, interpuesto por D. Alexis , frente a Sentencia
000178/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000785/2015-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de director artístico con antigüedad desde el 25-10-10 y salario de 136,92 Euros/día. El contrato se denomina de alta dirección, acogiéndose al Real Decreto 1382/1985, rigiéndose igualmente por las Bases de la 'convocatoria pública para seleccionar la Dirección artística del CAAM' de 6-1-0-09, estableciéndose una duración de cinco años. Contrato y bases que constan en autos y se dan por reproducidas. (Documentos 3 y 8 de la parte actora).



SEGUNDO.- El actor recibió escrito que consta en autos y se da por reproducido el 8-10-15 en el que se le comunicaba la no renovación del contrato, por lo que se entendía finalizado el 24-10-15. (Documento 1 de la parte actora).



TERCERO.- El Centro Atlántico de arte moderno (en adelante CAAM) es una sociedad anónima mercantil, de nacionalidad española y duración indefinida, de carácter unipersonal, que se rige por sus Estatutos, por el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el Código de Comercio, dependiente del Cabildo de Gran Canaria.

Su objeto social es: A) Sostener y gestionar las actividades del Centro Atlántico de Arte Moderno, tales como: a) Organización de exposiciones, cursos, seminarios, conferencias, debates, conciertos y otros actos de similar contenido, por gestión directa o mediante coproducción con otras entidades, para su celebración en sus salas o en otros ámbitos; b) Custodia de su colección de obras de arte y de las que pueda recibir en depósito o préstamo; c) Gestión de Bibliotecas y Centros de documentación; d) Explotación de librerías y tiendas dedicadas a comercializar publicaciones, objetos artísticos y artículos de regalo; e) Celebración de actividades de contenido pedagógico y carácter divulgativo; f) Edición de libros, revistas, folletos, carteles, discos, películas, vídeos, cd-rom, originales o reproducciones de obra artística y cualquier otro soporte adecuado para la difusión de productos del arte o el pensamiento.

B) Gestionar y sostener el funcionamiento de otras salas de exposiciones.

C) Divulgar la obra de artistas contemporáneos.

D) Sensibilizar a la población canaria con los mecanismos de creación artística y fomentar las relaciones entre nuestra cultura y las de otros pueblos.

E) Servir de foro, punto de encuentro y puente entre los espacios culturales de Europa, América y África F) Promocionar y prestar apoyo al arte y a los artistas canarios.

G) Desarrollar actividades encaminadas a fomentar el mejor conocimiento del arte.

H) La tenencia de bienes relacionados con el arte y el pensamiento, así como la gestión, explotación y administración, para sí o para terceros, de los mismos.

El régimen y administración de la sociedad corresponde a la Junta General de Socios y al órgano de Administración.

La Junta General representa a todos los socios de la compañía y le corresponde, como competencia exclusiva, además de todas las facultades y actividades que le confiere la vigente legislación sobre la materia, la remoción de los miembros del Consejo de Administración, así como la designación de los nuevos que hayan de sustituirles, y, en definitiva, cuantos actos puedan ser de trascendencia para la vida y existencia de la sociedad, actuando como Presidente y Secretario de ella los que lo sean del Consejo de Administración.

El órgano de administración es el Consejo de Administración, compuesto por tres miembros como mínimo y nueve como máximo. Corresponde al Consejo de Administración, que actuará colegiadamente, la representación de la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social, sin limitación alguna, pudiendo delegar sus facultades representativas en uno o más Consejeros que adquirirán la figura y denominación de Consejeros Delegados. El Consejo ostenta las más amplias facultades de gestión y dominio para regir y representar a la sociedad, sin perjuicio de las que están expresamente reservadas a la Junta General en la forma detallada en el artículo 28 de los Estatutos, determinando el artículo 29 que podrá nombrar un Gerente y/o un Director, los cuales no tendrán la consideración de órganos sociales, cuyos cargos podrán recaer en personas que sean o no socios de la compañía, y la retribución de los mismos será fijada en el mismo acto de su nombramiento, así como otorgarles y conferirles los poderes y funciones que se estimen convenientes. La Gerente Doña Natalia interviene con voz y sin voto en el Consejo.



CUARTO.- El CAAM desarrolla sus actividades en esta localidad en su sede de la calle Balcones 9 y 11; en San Antonio Abad, sala sita en la calle Ramón y Cajal; en el antiguo Hospital de San Martín, adscrito en cesión de uso al CAAM por Decreto del Consejero de Patrimonio de 26-3-08; en la tienda de venta al público de la Casa de Colón y en la llamada librería del Cabildo de la calle Cano. Dividiéndose organizativamente en varios departamentos (artístico, de administración, comunicación, publicaciones, biblioteca, laboratorio, tienda librería), y en el artístico además del director trabaja un equipo de tres conservadores, dos de ellos fijos de plantilla.



QUINTO.- Las funciones del actor, de acuerdo a las bases de la convocatoria, consistían en presentar un programa artístico razonado acorde con el Proyecto artístico y cultural del CAAM que estableciera líneas matrices y estructura y definiera un modelo de centro con vocación de insertarse en el sistema de arte, ciencia y tecnología del Estado español, incluyendo: un programa de exposiciones y actividades; estrategias orientadas a la creación de audiencias; líneas de investigación específicas y planes de integración en redes temáticas y profesionales que propiciaran el logro de niveles de excelencia, todo ello conforme a un presupuesto necesario para el programa de exposiciones y actividades.

Dichas funciones se ejercían siguiendo criterios e instrucciones de órganos superiores de gobierno, sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia. El actor proponía la programación anual al Consejo de Administración en Septiembre u Octubre, que se solía aprobar salvo que lo impidieran cuestiones organizativas o los costes fueran muy elevados, y en ocasiones hubo exposiciones no propuestas por él como las de Ramón o Romualdo . Asimismo firmaba convenios con museos y otras instituciones; suscribía contratos con los artistas, realizando los denominados informes de contratación y comunicándose con los mismos detallando sus honorarios; celebraba préstamos con propietarios de obras en caso de exposiciones colectivas o aceptaba donaciones.



SEXTO.- El actor no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Alexis contra Centro Atlántico de arte moderno SAU debo declarar y declaro la validez del cese del actor como personal de alta dirección.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante en autos, director artístico del Centro Atlántico de Arte Moderno (CAAM), sociedad anónima mercantil dependiente del Cabildo de Gran Canaria, presentó demanda por despido frente a la extinción cursada con efectos de 24 de octubre de 2015, por finalización del contrato de trabajo celebrado en la modalidad de alta dirección y duración determinada de 5 años. Solicitaba la declaración de improcedencia del despido alegando que la relación laboral era ordinaria y no especial y, subsidiariamente, que al haber finalizado el contrato de trabajo por voluntad de la CAAM, le correspondía la indemnización de un año de salario pactada en contrato.

La sentencia de instancia desestimó la demanda negando que las notas de la relación laboral acreditada no fueran las propias del contrato de alta dirección. Respecto de la pretensión subsidiaria, entendió que la causa de finalización era la terminación del periodo pactado, lo que excluía el derecho a la indemnización.

La parte actora muestra disconformidad con la sentencia y recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS , y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción normativa de los arts, 15 y 56 del ET y 1.2 del RD 1382/1985 y jurisprudencia que lo interpreta.

La CAAM ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ): '... en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del art. 191.b LPL , '. la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 2 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.'

TERCERO.-Solicita la parte que se modifique el hecho probado quinto en su segundo párrafo.

El hecho probado quinto dice: '

QUINTO.- Las funciones del actor, de acuerdo a las bases de la convocatoria, consistían en presentar un programa artístico razonado acorde con el Proyecto artístico y cultural del CAAM que estableciera líneas matrices y estructura y definiera un modelo de centro con vocación de insertarse en el sistema de arte, ciencia y tecnología del Estado español, incluyendo: un programa de exposiciones y actividades; estrategias orientadas a la creación de audiencias; líneas de investigación específicas y planes de integración en redes temáticas y profesionales que propiciaran el logro de niveles de excelencia, todo ello conforme a un presupuesto necesario para el programa de exposiciones y actividades.

Dichas funciones se ejercían siguiendo criterios e instrucciones de órganos superiores de gobierno, sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia. El actor proponía la programación anual al Consejo de Administración en Septiembre u Octubre, que se solía aprobar salvo que lo impidieran cuestiones organizativas o los costes fueran muy elevados, y en ocasiones hubo exposiciones no propuestas por él como las de Ramón o Millares. Asimismo firmaba convenios con museos y otras instituciones; suscribía contratos con los artistas, realizando los denominados informes de contratación y comunicándose con los mismos detallando sus honorarios; celebraba préstamos con propietarios de obras en caso de exposiciones colectivas o aceptaba donaciones.' La parte pide que el segundo párrafo diga : 'Dichas funciones se ejercían siguiendo criterios e instrucciones de órganos superiores de gobierno, sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia. El actor proponía la programación anual al Consejo de Administración en Septiembre y Octubre, que se solía aprobar salvo que lo impidieran cuestiones organizativas o los costes fueran muy elevados, y en ocasiones hubo exposiciones no propuestas por él como las de Ramón , Romualdo o Juan María . Se comunicaba con los artísticas y le proponía exposiciones, honorarios, etc, previamente aprobados por el Consejo de Administración de la CAAM.

'El actor no tiene poderes de representación de la CAAM'.

Se apoya el motivo en los folios 147 y 148 del Tomo II de los autos, que efectivamente recogen que el Consejo de Administración en noviembre de 2014 había aprobado la incorporación de un proyecto determinado al programa de exposiciones de la CAAM. Sin embargo, el motivo no se estima, pues ya consta en el párrafo segundo del ordinal quinto que el actor proponía la programación anual al Consejo de Administración, que solía aprobarlo, no resultando de los folios indicados que no fuera el actor quien promoviera el antedicho proyecto. Por otro lado, no se puede suprimir la referencia del mismo párrafo relativa a que el actor firmaba convenios con museos, y otras instituciones, suscribía contratos con los artistas, realizando los denominados informes de contratación y comunicándose con los mismos detallando sus honorarios, celebrando préstamos con propietarios de obras en caso de exposiciones colectivas o aceptando donaciones, pues el fundamento de derecho primero de la sentencia explica que los hechos quedaron probados por medio de prueba documental confirmada por la testifical de Doña María, conservadora y delegada de personal, siendo este medio de prueba de los que no permiten su revisión.



CUARTO.- El primer motivo de censura jurídica ataca la valoración del Juez de instancia al declarar la relación laboral como especial en la modalidad de alta dirección. El recurrente entiende que ni ostentaba poderes inherentes a la titularidad de la empresa, ni se referían las tareas encomendadas a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, esto es, no se referían a los objetivos generales de la entidad. Sostiene que siempre actuaba sujeto a los criterios y órdenes del Consejo de Administración, estando sometido a su evaluación. Como muestra más evidente de tal subordinación señala que la aprobación de la programación anual por él propuesta correspondía al Consejo de Administración.

En primer lugar, debe determinarse cuál es el marco normativo de aplicación a la presente relación laboral, habida cuenta de que la empleadora del recurrente es una empresa de las denominadas 'públicas', dependiente en este caso del Cabildo Insular de Gran Canaria. Respecto del contrato de alta dirección en el ámbito de las empresas públicas el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de septiembre de 2014 (recurso de 1158/13 ), establece que: ' a) No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

(...) 2.- El EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo...., en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas . En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas , definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13).

3.- Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.

4.- Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP (' ámbito de aplicación ') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente ' Las Administraciones de las Entidades Locales ' y a las ' demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP , ya que, conforme a su DA 1ª, ' Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica ', en concreto los relativos a los ' Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), ' Principios éticos ' (art. 53), ' Principios de conducta ' (art. 54) y ' Principios rectores ' del acceso al empleo público, así ' Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico... ' (art. 55).

5.- Señalarse, finalmente, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado (' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición... '), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012 ), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero .

6.- En conclusión, que dado que el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección, . no sería aplicable a las sociedades mercantiles locales que no tiene naturaleza pública, deben rechazarse las consecuencias que en base a tal precepto establece la sentencia recurrida.' La mismas consideraciones procede hacer en relación con la sociedad demandada, que dependiente del Cabildo Insular, pero constituida en forma de sociedad de capital, queda sujeta al régimen propio del derecho privado, y con ello, sus relaciones laborales sometidas al ordenamiento laboral común y no al EBEP más que en los preceptos antes señalados. No hay una norma con rango de ley que atribuya a la relación laboral examinada la naturaleza de especial de alta dirección, quedando sujeta a lo que el Estatuto de los Trabajadores y el RD 1382/85 que regula estos contratos de trabajo, establezcan para su debida calificación.



QUINTO.- Esta Sala de lo Social en sentencia de 30 de noviembre de 2015 (recurso 456/15 dijo respecto de los contratos de alta dirección que regula el RD 1382/85: 'A) Tal y como enseña la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo plasmada entre otras en Sentencia de 3/05/05 (Rec. 2606/2004 ) y las precedentes que en el mismo se citan, la calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

B) La singularidad propia del contrato de alta dirección regulado en el RD 1382/85, viene definida en el art. 1.2 de la indicada norma reglamentaria, cuya interpretación ha dado lugar a una consolidada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, contenida entre otras en sentencias de 16/03/15 (Rec. 819/14 ) y 12/09/14 (Rec. 1158/13 ), en las que se establecen los siguientes criterios.

1) Para que pueda apreciarse un contrato de alta dirección es preciso que se den en el trabajador las siguientes circunstancias: a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas', con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento, lo que implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros, así como que esos poderes afecten a los 'objetivos generales de la compañía, no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas b) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivo, de manera que no estaremos ante una relación especial de alta dirección cuando los poderes o facultades atribuidos se limiten al área funcional y territorial encomendada.

c) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora.

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa, se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET La calificación de una relación laboral como especial de alta dirección, debe efectuarse siguiendo un criterio restrictivo, pues en la medida en que conlleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ?ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta el motivo debe desestimarse. El contrato de trabajo del demandante y los hechos probados de la sentencia avalan que la relación laboral examinada es especial de alta dirección, pues aunque no hubiera otorgados poderes de representación en favor del actor, sí que desarrollaba los inherentes a la titularidad de la empresa pública en el ámbito propio de la actuación encomendada, que era la dirección artística de la CAAM. Consecuentemente, tal poder de actuación no abarcaba todos los objetivos generales de la mercantil como sostiene el recurso, pero sí estaba dirigido a la ejecución de lo que supone parte esencial del objeto societario de la empresa pública, de propósito artístico y cultural, según resulta del hecho probado tercero de la sentencia, que describe este objeto social de la CAAM.

Así, entre las actividades que deben ser gestionadas por la mercantil según sus estatutos sociales están las de organización de exposiciones y actos de similar contenido, la custodia de las obras de arte propias y cedidas, y la celebración de actividades de contenido divulgativo (entre ellas deben comprenderse las de naturaleza artística), todas ellas atribuidas al demandante como Director Artístico de la empresa.

Además, el actor llevaba a cabo tales funciones con autonomía y plena responsabilidad con la única limitación de la aprobación anual por parte del Consejo de Administración de la programación de actividades que proponía, aprobación que normalmente obtenía con alguna excepción recogida en los hechos probados, pero nunca sometido a la Gerente de la CAAM, que no consta diera instrucción alguna al Director Artístico, ni que supervisara su actividad, siendo la actuación de ambos separada e independiente. Este control lo llevaba a cabo directamente el Consejo de Administración, titular de la empresa, mediante la evaluación de su actuación conforme a criterios de eficacia y eficiencia.

En definitiva, puede decirse que pese a que el actor no era la cúspide del organigrama en la sociedad demandada pues existía una persona con el cargo de Gerente, su independencia como Director Artístico era total en la gestión de la competencia atribuída por la empresa, con independencia de que necesitase la antedicha aprobación de la programación anual, lo cual es coherente con la posibilidad de gasto que la misma podía suponer. Pero en la concreta ejecución del programa ha quedado probado que el actor podía firmar convenios con museos y otras instituciones; suscribir contratos con los artistas, realizando los denominados informes de contratación y comunicándose con los mismos detallando sus honorarios (que no consta que fueran fijados más que por el recurrente); celebrar préstamos con propietarios de obras de arte en caso de exposiciones colectivas; o aceptar donaciones, siendo estas facultades propias de un alto directivo y no de un directivo mando intermedio como pretende el recurso.

Es por ello que el motivo se desestima.

Como segundo motivo de censura jurídica la parte solicita la indemnización por extinción conforme al contrato de trabajo, que para el caso de que se deba a voluntad de la empresa, da derecho a una compensación de un año de salario. No puede estimarse el motivo, pues el contrato se celebró por tiempo determinado de cinco años, lo que es conforme al art. 6 del RD 1382/1985 , y supone una forma válida de extinción de la relación laboral en esta modalidad especial.

Se desestima el motivo y con ello el recurso, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación formulado por DON Alexis , representado por la Letrada Doña Isabel Lecuona Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria de 23 de junio de 2016 , autos nº 785/2015, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0997/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe