Sentencia Social Nº 1202/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5207/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2011 - 8055405

EBO

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 17 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1202/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008 - MUTUA D'ACCIDENTS DE TREBALL I MALALTIES PROFESSIONALS DE LA SEGURETAT SOCIAL N. y FACTIS, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 16 de abril de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1346/2011 y siendo recurrido/a Lina y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de diciembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la demanda, reconozco el derecho de Dª Lina a percibir la prestación de IT iniciada el 21-6- 2011 desde este mismo día y a razón de una base reguladora por importe de 67'21 euros diarios, condenando a las demandadas al pago de 9.357'84 euros según su responsabilidad, con la libre absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dª Lina , con NIF nº NUM000 , prestaba servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa FACTIS S.A., con póliza de contingencias profesionales a cargo de ACTIVA MUTUA 2008 (incontrovertido).

SEGUNDO.- Dª Lina causó IT derivada de accidente de trabajo el día 16-9-2009 hasta el día 19-12-2010, expidiéndose nuevo parte de baja el día 20-12-2010. En fecha 14-3-2011 ya había agotado la situación máxima de IT de 545 días, por lo que por resolución del INSS de fecha 14-4-2011 se acordó el inicio de un expediente de incapacidad permanente, la prórroga de la IT iniciada el 20-12-2010 hasta el agotamiento del plazo máximo en fecha 14-3-2011 y la prórroga de efectos hasta la calificación del grado de incapacidad (folios 41-42).

El día 14-3-2011 Dª Lina causó baja en la empresa FACTIS S.A. por agotamiento de IT (folios 44-50).

Dª Lina causó baja por enfermedad común el 21-6-2011. Por comunicación de ACTIVA MUTUA 2008 de 4-8- 2011 se puso en su conocimiento que la base reguladora aplicable era de 29'17 euros diarios, manteniéndose el mismo criterio en la resolución de la reclamación previa y en resolución de 2-11-2011. Esta era la base reguladora fijada por la empresa (folios 54-66).

TERCERO.- De acuerdo a las bases de cotización según las últimas nóminas de Dª Lina previas a la situación de IT, la base reguladora diaria es de 67'21 euros (folio 51) que, aplicada al periodo de IT según los porcentajes del 60% del 6-7-2011 al 10-7-2011 y del 75% a partir del 11-7-2011, arroja la cantidad de 16.533'53 euros (cálculos de la actora tras la aclaración de la demanda, folio 36).

ACTIVA MUTUA 2008 ha abonado a Dª Lina por IT, a razón de una base reguladora de 29'17 euros diarios, la cantidad de 7.175'86 euros que, restados de 16.533'53 euros, arroja la cifra de 9.357'84 euros (cálculos de la actora tras la aclaración de la demanda, folio 36).

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 23-7-2012 se reconoció a Dª Lina en situación de IPT por enfermedad común con fecha de efectos del 30-5-2012 y una base reguladora de 2.016'28 euros mensuales (folios 67-71).

TERCERO.-En fecha 7 de mayo de 2013, se dictó auto de aclaración de la sentencia de fecha 16 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Aclarar la sentencia de fecha 16-4-2013 en los siguientes términos:

a) En el Hecho probado primero, ha de añadirse, 'mediante contrato de representación comercial.

b) Al fundamento jurídico tercero, hay que añadir un último párrafo: 'Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 de la OM de 20- 7-1987, que desarrolla el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre , siendo la actora representante de comercio, el pago de la prestación corresponde a ACTIVA MUTUA, por pago directo, quedando FACTIS, S.A. exonerada de toda responsabilidad'.

c) El fallo queda redactado así: 'que, estimando la demanda, reconozco el derecho de Dª Lina a percibir la prestación de IT iniciada el 21-6-2011 desde este mismo día y a razón de una base reguladora por importe de 67,21 euros diarios, condenando a ACTIVA MUTUA 2008 al pago directo de 9.357,84 euros, con la libre absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de FACTIS, S.A.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se han interpuesto sendos recursos de suplicación, siendo el uno, el de la empresa Factis, S.A., y el otro, el de la Mutua de Accidentes de Trabajo Activa Mutua 2008, ambos en base a un Motivo único por examen del derecho, debiendo ser analizado en primer término el de la empresa dado lo que seguidamente se ha de razonar.

Según decimos, la empresa Factis, S.A. esboza un Motivo único al amparo de lo que establece el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, al entender, en primer lugar, que la sentencia infringe los artículos 129 de la Ley General de la Seguridad Social y normativa de desarrollo del artículo 7 de la Orden TIN/41/2011, de 18 de enero; y, en segundo lugar, estima que la sentencia infringe también la normativa aplicable a los representantes de comercio, en concreto de los artículos 5, 6 y 14 de la Orden Ministerial de 20 de julio de 1987 de integración en el Régimen General, entre otros, del Especial de los Representantes de Comercio; todo ello en base a lo que ahí se razona y se da por íntegramente reproducido.

Ahora bien en el presente supuesto consta expresamente la absolución de la empresa ahora recurrente de la demanda interpuesta frente a ella por la actora, conforme al Auto aclaratorio de la sentencia de fecha 7 de mayo del 2013 , por lo que se ha de estar a la doctrina jurisprudencial y judicial que ha señalado la falta de legitimación para recurrir de quien ha sido absuelto en la sentencia y no especifica en el recurso cuál pueda ser el interés que tenga en él.

En efecto, en tal sentido se ha señalado como doctrina general STSJ Madrid 4/2/2013 , entre las más recientes ) lo siguiente:

'La jurisprudencia sobre el tema así planteado-legitimación para recurrir de la parte que sale absuelta en el fallo- puede resumirse en pronunciamientos del Tribunal Supremo, que muestra, por ejemplo la sentencia de STS de 3-10-2007 (rec. 104/2006 ):

'(...) Efectivamente en la última de las sentencias invocadas (recurso 13/2005), recordando la doctrina sentada en la de 20 de noviembre de 2001 ( RJ 2002356) - recurso 2991/1999- trascribíamos los términos de esta última diciendo que 'la sentencia de 3 de marzo de 1987 declara que es unánime y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida entre otras muchas en sus sentencias de 17 de julio de 1982 (RJ 19824638 ) y las en ella citadas, así como en las más recientes de 13 de febrero de 1984 (RJ 1984863 ) y 18 de abril de 1985 (RJ 19851887), y en las mencionadas, la de que sólo la parte a la que la resolución de instancia resulta desfavorable, puede como perjudicado o agraviado por ella, utilizar los medios de impugnación que la Ley concede para que se revoque o reforme, y entre ellos, destacadamente el recurso de casación, al carecer de interés y de legitimación para recurrir quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia... ya que lo primero que se requiere para recurrir es interés, al ser idea íntimamente ligada a la de vencimiento, de ahí que carezca de la mencionada legitimación activa para realizarlo quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia de instancia dado que presupuesto fundamental es que aquél provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso en la instancia'. Doctrina que, sin fisuras, ha mantenido esta Sala, no equiparando absolución con falta de interés , pero debiendo acreditarlo quién no habiendo sido objeto de condena y no viendo alterada su situación pretende formalizar un recurso'.

La más reciente de 19-7-2012 (rec. 2454/2011) se expresa en estos términos:

'Es cierto que la regla general, que deriva de lo que se disponía en tal sentido en el art. 1691 de la LEC de 1881 , ahora recogido en el precitado art. 448. 1 LEC es la de que el absuelto por una sentencia no tiene en principio razón que justifique la interposición de un recurso contra la misma en cuanto no haya sufrido perjuicio alguno por tal resolución y por ello habría que entender que carece de interés para recurrirla, y esta es la regla que se definió con toda claridad en alguna sentencia de esta Sala (...) Pero esta regla general no puede ser aplicable sin excepciones, desde el momento en que en la realidad jurídica se han detectado supuestos en los que una sentencia sí que puede suponer un perjuicio a la parte que fue absuelta, bien porque no se le admitió un medio de oposición o una excepción o porque en la misma se hayan recogido afirmaciones fácticas de las que pueda derivarse un efecto perjudicial para el absuelto directo o reflejo. Esta posibilidad ya ha sido detectada y aceptada por esta Sala en numerosas resoluciones en las que, sin perjuicio de mantener con carácter general la regla del gravamen como el elemento legitimador, ha admitido que una parte absuelta pueda figurar como recurrente, y así puede ya apreciarse en sentencias de esta Sala de 28 de mayo de 1992 (rec.- 3551/89 ) y 10 de mayo de 2000 (rec.- 2646/99 ) en las que la absolución se había producido por no habérsele admitido al absuelto la excepción de caducidad por él alegada, y en las que ya se citaban otros supuestos semejantes en los que se había aceptado la legitimación del que fue absuelto ya la había admitido 'pues como recordó en su sentencia de 22 de julio de 1993 aunque normalmente la jurisprudencia ha estimado que carece de legitimación el demandado absuelto, la razón de ello estriba en que en estos casos suele faltar el interés en recurrir por no imponer la sentencia perjuicio o gravamen...pero se ha admitido que la parte absuelta pueda recurrir cuando le ha sido desestimada una excepción que está interesada en sostener...'.Este mismo criterio había mantenido también en la STS de 22 de julio de 1993 (rcud.- 1596/ 92 ) a favor del demandado absuelto al que se le había desestimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que había alegado. También el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2006, de 16 de enero dio lugar al recurso de amparo en atención a una revisión de hechos probados que el recurrente absuelto entendía le era perjudicial, y a esta misma conclusión llegó esta Sala en su sentencia de 10 de noviembre de 2004 (rcud.- 4531/03 ) en la que se decidió que estaba legitimado para recurrir en suplicación el empresario absuelto que basaba su recurso en una revisión de hechos probados que le perjudicaban. Y esta misma legitimación se le ha reconocido también, en STS de 26 de octubre de 2006 (rcud.- 3483/05 ) y 10 de octubre de 2011 (rcud.- 4312/010 ) a quien en el fallo de la sentencia absolutoria se le introdujo un condicionante que le perjudicaba en las que se ha aceptado que 'el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios de la pretensión principal..'.

(...) Y sigue diciendo:

4.- En la actualidad la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - Ley 36/2011, de 10 de octubre, que entró en vigor en diciembre de 2011 y por ello no es aplicable a este proceso, ya recoge este concepto del gravamen con las características propias del mismo y desarrolladas por la doctrina jurisprudencial antes citada en cuanto que en su art. 17.5 ya acepta legitimación para recurrir a las partes 'contra resoluciones que les afecten desfavorablemente... por haber visto desestimadas cualesquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'; con lo que bajo tal previsión queda más claro el concepto de gravamen y más clarificada la legitimación para recurrir derivada de su existencia'.

Bajo estas premisas, normativas y jurisprudenciales, no cabe entrever en el presente caso qué perjuicio pudo irrogar el fallo al recurrente, quien ha quedado exento de las consecuencias económicas del pronunciamiento que impugna.

No se explica en qué sentido o cómo se manifiestan las eventuales consecuencias negativas de un pronunciamiento que es contrario, con carácter exclusivo, a la entidad aseguradora. No ha habido excepción alegada que se haya desestimado ni cuestión o aspecto procesal que pudiera provocar gravamen posterior a quien ahora recurre, derivado del fallo, y al no constatarse un interés en sentido propio, cualificado o específico, el recurso es inadmisible por lo que procede apreciar la falta de acción para recurrir de quien ha sido absuelto y no existe, ni siquiera se ha alegado por la recurrente, ningún perjuicio indirecto que le haya podido producir la sentencia de instancia' ; todo ello sin perjuicio, además, de lo que luego se ha de razonar respecto al otro recurrente.

SEGUNDO.-Por su parte la recurrente Activa Mutua 2008 formula su recurso en atención a un Motivo único, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, al entender que la sentencia de instancia infringe, en primer lugar, lo establecido en los artículos 128 y siguientes de la Ley General de la Seguridad social y el artículo 7 de la Orden TIN/41/2011, de 18 de enero así como la normativa respecto a los representantes de comercio, artículos 5 (puntos 2-3 y 4 ) Orden Ministerial de 20 de julio de 1987

A tal fin viene a razonar, en esencia, que la actora habiendo sido baja por enfermedad común mientras se encontraba en situación de suspensión obligatoria de su contrato de trabajo por haber agotado el periodo máximo de IT derivada de un Accidente de Trabajo, para el cálculo de la base reguladora de dicha nueva situación de baja por enfermedad común, le era de aplicación lo dispuesto en el art. 7 O.TIN 41/2011 de que cuando el trabajador esté de alta en el Régimen General y no perciba remuneración computable se tomará como base de cotización la mínima correspondiente al grupo de categoría profesional, o sea aquí la de 29,17 euros como hizo la Mutua en pago directo, sin que sea aplicable la teoría del paréntesis a un caso como el presente al estar ésta prevista para el cálculo de la incapacidad permanente derivada de la extinguida invalidez provisional habiéndose extinguido la relación laboral.

Asimismo viene a argumentar, en segundo término, que siendo el representante de comercio el sujeto responsable del cumplimiento de dicha obligación de cotizar, sería él el que debería abonar en su totalidad, tanto la aportación propia como la aportación y fracción de cuota del empresario o, en su caso, empresarios con los que mantenga relación laboral, por lo que, acaba concluyendo, que subsidiariamente la Mutua ha de tener derecho a repercutir contra el sujeto responsable de la cotización la diferencia; en este caso la parte actora.

De entrada olvida el recurrente que el presente caso no es de un beneficiario que dado de alta en la Seguridad Social tenga obligación de cotizar siendo así que no percibe remuneración alguna, sino de un supuesto distinto cual es el del trabajador al que la empresa le da de baja en la Seguridad Social porque, precisamente, no tiene ya obligación de cotizar ( art. 131 bis 2, p.2º; Disp. Ad. 5ª RD 1300/1995 ); por tanto no tiene obligación de cotizar la persona responsable de tal pago, aquí el representante de comercio, siendo además la petición subsidiaria una nueva alegación, como indica el impugnante.

Partiendo así de tal premisa hemos de acudir a la norma reguladora de la base sobre la que se ha de calcular la situación de IT, o sea el art.13 del D. 1646/1972 que establece lo siguiente:

'Artículo 13. Cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria

1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por 30.

3. Para el trabajador que haya ingresado en la empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

4. El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los 12 meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos 12 meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o trabajado los 12 meses completos en la misma empresa'

Por tanto para el legislador la única manera de poder fijar la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal no es otro que en atención a la base de cotización efectuada en el mes anterior a dicha baja, y aquí ésa no sería otra que en atención a la última cotizada en 14/3/2011

Y a ese resultado, en definitiva, se ha venido a concluir con la aplicación ahora de la doctrina del paréntesis, una vez partamos de que en la misma se equipara la situación de invalidez provisional a la de la prórroga de la IT, y si bien es cierto que esa doctrina jurisprudencial atiende a la misma para el cálculo de la base reguladora de la Incapacidad Permanente y de la Jubilación, no es menos cierto que en el supuesto aquí contemplado su aplicación resulta de lo más evidente pues con ella lo único que estamos haciendo, como decimos, es la aplicación de la norma reguladora para tal cálculo, art.13 D. 1646/1972, partiendo de que la base reguladora aceptada hasta 14-3-2011 fue la de 67,21 euros diarios por ser la correspondiente al mes anterior al inicio de la IT, por lo que la sentencia que, en definitiva, vino a aplicarla de la forma señalada se conformó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

l

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los sendos recursos de suplicación interpuestos por la representación Letrada de Factis, S.A., éste por falta de legitimación para recurrir, y por la de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo Activa Mutua 2008, ambos frente a la sentencia de fecha 16 de abril del 2013 , aclarada por Auto de 7 de mayo del 2013, del Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona , en los autos 1346/2011, promovidos a instancia de Dª Lina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Activa Mutua 2008 y la empresa Factis, S.A, sobre prestaciones de IT, confirmando íntegramente dicha sentencia. Asimismo acordamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir por parte de Factis S.A. a la que condenamos en costas en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante por importe de 400 euros, y la pérdida del depósito para recurrir por parte de Activa Mutua 2008, debiéndose además mantener los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma resuelva la realización de dichos aseguramientos, todo ello una vez sea la sentencia firme, y a quien también condenamos en costas en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante de su recurso por importe de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.