Sentencia SOCIAL Nº 1202/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000793/2016
NIG: 3501744420150000741
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001202/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000728/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA LP
Recurrido: Fabio ; Abogado: FRANCISCO MANUEL ALAMO ARCE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000793/2016, interpuesto por FOGASA, frente a Sentencia
000188/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del
Rosario los Autos Nº 0000728/2015-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.
D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. De la relación de hechos declarados probados en la sentencia firme nº 331/2009 dictada por este Juzgado en fecha de veintiocho de mayo de dos mil nueve en los autos despido nº 1260/2008, seguidos entre el hoy actor, la empresa CORBACHO GONZÁLEZ LUIS, S.L.N.E. y el FOGASA, cabe recoger, en lo que ahora es de interés, los siguientes: Hecho Probado Primero. 'D. Fabio ...venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con antigüedad 29.10.07, categoría profesional de oficial de 2ª pintor y salario de 55,41 €/día brutos, con p.p. Extras, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, celebrado en aquella fecha bajo la modalidad de obra o servicio determinado...'. Hecho Probado Segundo. 'Con fecha 01.07-08 la empresa comunicó al trabajador escrito con siguiente contenido: 'Por la presente le comunico que los trabajos, para los que fue contratado, finalizan el próximo día 25 de julio del presente, por lo cual quedará resuelta su relación laboral con esta Empresa, en esa fecha'.

En el Fallo de la sentencia se dispuso 'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Fabio , frente a la empresa CORBACHO GONZÁLEZ LUIS, S.L.N.E. Y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y DECLARO que el trabajador fue objeto de un DESPIDO IMPROCEDENTE con fecha de efectos 25.07.08, y en consecuencia CONDENO a la empresa demandada a que readmita al trabajado en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, o bien lo indemnice en la cantidad de 1.870,08 € brutos...Además deberá indemnizar en todo caso al trabajador con los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido y hasta el de notificación de la sentencia, ambos incluidos, a razón de 55,41 €/día brutos, debiendo el FOGASA estar y pasar por esta declaración.' (expediente administrativo).



SEGUNDO. Por medio de Auto dictado por este Juzgado en fecha de veinte de septiembre de dos mil diez en el procedimiento ejecución nº 79/2010 se acordó despachar ejecución a instancia de D. Fabio contra CORBACHO GONZÁLEZ LUIS S.L.N.E, por un principal de 20.483,91 Euros, más 3.277,42 Euros de intereses y costas provisionales.

Por medio de Decreto dictado por este Juzgado en fecha de veintitrés de octubre de dos mil trece se dispuso '..Se declara al ejecutado CORBACHO GONZÁLEZ LUIS S.L.N.E. En situación de insolvencia con carácter provisional por un importe de 13.921,20 Euros y sin perjuicio de continuar la ejecución si en lo sucesivo se conoce bienes del ejecutado.' (expediente administrativo).



TERCERO. El trabajador presentó escrito de solicitud de prestaciones al FOGASA por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en fecha de trece de noviembre de dos mil catorce. El Organismo Público dictó resolución de fecha de veintinueve de abril de dos mil quince, con nº expediente NUM000 , por medio de la cual, sobre un salario módulo de 55,42 €, resolvía denegar al hoy actor el derecho a percibir cantidad alguna en concepto de prestación de garantía salarial. La resolución expone en su Fundamento Tercero que, '.Vista la documentación aportada al expediente, procede denegar las prestaciones de garantía salarial solicitadas, al no acreditar el/los interesados los requisitos establecido en el art. 33 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , adoptado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los artículos 14 , 18 y 19 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial '; y en el Fundamento Cuarto que '...procede denegar las prestaciones de garantía salarial solicitadas...ya que los créditos salariales recogidos en el título ejecutivo aportado han de considerarse prescritos al haber transcurrido más de un año desde la fecha de su devengo hasta la de presentación de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo correspondiente; o desde la celebración del acto de conciliación ante el órgano administrativo hasta la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social...o desde la firmeza del auto de insolvencia hasta la presentación de la solicitud de prestaciones de garantía salarial...sin que se haya acreditado la interrupción de la prescripción conforme establecen los art. 1973 y 1975 del Código Civil '.

En el documento de solicitud de prestaciones consta a pie de página la siguiente advertencia, 'Con la presentación de la solicitud se admite a trámite el presente expediente administrativo, que se resolverá en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha de registro de entrada en la Unidad del Fondo de Garantía Salarial competente. Aunque en todo caso se dictará resolución expresa conforme a Derecho ( Art.42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , B.O.E. del 27), los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes, excepto en los procedimientos iniciados de oficio, en los que el silencio administrativo tiene sentido desestimatorio ( Arts. 43.2 y 44.2 de la Ley 30/1992 )'. (expediente administrativo).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Fabio contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debo condenar y CONDENO a éste a abonar a aquél la cantidad deTRECE MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO CON VEINTE EUROS (13.821,20 €).'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta contra el FOGASA en reclamación de la prestación de la que es responsable legal subsidiario, por cuenta de la indemnización y salarios de tramitación a cuyo pago había sido condenada la empresa empleadora del actor por sentencia estimatoria del despido declarado improcedente, cantidades luego ampliadas por auto dictado en ejecución de dicha sentencia. Al constar Decreto que declara a la parte ejecutada en situación de insolvencia por la suma de 13.921, 20 euros, la reclamación judicial se presenta por cuenta de este importe sin diferenciar el que se reclama como indemnización y el que corresponde a salarios de tramitación.

La sentencia estima la demanda por el total, sosteniendo que presentada la reclamación contra el FOGASA el 13 de noviembre de 2014 , el dictado de resolución denegatoria por prescripción el 29 de abril de 2015, es ineficaz al haberse emitido más allá del plazo de tres meses que para resolver establece el RD 505/1985, debiendo entenderse reconocida la prestación por su totalidad al operar por Ley el instituto del silencio administrativo positivo.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del FOGASA mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a motivos de censura jurídica previstos y regulados en la letra c) del art. 193 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la parte actora.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente, FOGASA, denuncia la infracción del art. 33.1 y 2 TRLET y jurisprudencia que cita en el recurso; y 146 LRJS en motivo aparte.

La cuestión que se suscita es la relativa al alcance que debe tener el silencio administrativo positivo en el caso de la reclamación de autos en la que opera por mandato legal ( art. 28.7 Real Decreto 505/1983, de 6 de marzo en relación con la Ley 30/1992), al sostener la parte recurrente que tal instituto debe respetar los límites máximos que legalmente establece el art. 33 apartados 1 y 2 del ET para la reclamación de salarios e indemnizaciones derivadas de despido, y demás supuestos que recoge el apartado 2 del art. 33 citado, del Estatuto de los Trabajadores .

En sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016, recurso nº 854/2016 , se ha resuelto en el siguiente sentido desestimatorio del recurso formulado por el FOGASA: '... la Sala trae a colación la STS de fecha 16/03/2015 -(Rec. nº 802/14 )- y en cuyos Fundamentos de Derecho

SEGUNDO y

TERCERO se señala:

SEGUNDO.-El recurrente denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 .

El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/09, sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 , doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011 , que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes.

No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.

En el caso examinado, sobre rechazo del FOGASA al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26-12-2013 , expresiva de que la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial.

Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.'

TERCERO.- En conclusión, de acuerdo con el razonado informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso interpuesto, debiendo reconocerse el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo el 8 de junio de 2011, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada el 1 de julio de 2011, por ser denegatoria de la petición.' Asimismo, y de manera indirecta la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en sus sentencias de fechas 06/10/2016 -(Rec. nº 2763/15 )-; 04/10/2016 - (Rec. nº 2323/15 )-; 03/10/2016 - (Rec. nº 2222/15 )-; 29/09/2016 -(Rec. 2601/15 )-.

Igualmente, hemos de citar aquí la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, dictada en fecha 08/03/2016 -(Rec. nº 3/2016 )- y en cuyos Fundamentos de Derecho

TERCERO y

CUARTO se señala: '

TERCERO.- El trabajador entiende que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 43.1 y 2 de la Ley 30/92 y del artículo 28.7 del Real Decreto 505/1985 .

Consta probado en la sentencia de instancia que el trabajador ostentaba a su favor crédito de 13.432,88 euros derivado del Pacto de no competencia pos contractual y extinción de contrato firmado en su día con la empresa INZEKA SERVICIOS INTEGRALES DE INGENIERÍA, SA, crédito que constaba en certificación emitida el 17 de marzo de 2014 por el administrador concursal de la empresa. El 7 de abril de 2014 el actor presenta al FOGASA solicitud de prestaciones de garantía por el citado crédito laboral y en fecha 2 de diciembre de 2014 el FOGASA dicta resolución administrativa desestimando la solicitud.

El recurrente entiende que al haber operado previamente el silencio administrativo positivo, la resolución expresa dictada el 2 de diciembre de 2014, carece de eficacia.

La sentencia de instancia desestima la pretensión del trabajador invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (rcud 802/2014 ) en la que si bien se dice que: 'La cuestión debatida consiste en determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al FOGASA de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 ET , cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. Aquella disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo ni los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, por la que ha de acudirse a la Ley 30/92. La Sala IV estima que la solicitud debe entenderse estimada por silencio positivo, sin que exista norma que prevea para el caso el efecto negativo del silencio. El silencio administrativo es la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible. Por todo ello, se reconoce el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada, por ser denegatoria de la petición'.

Sin embargo tal sentencia del Tribunal Supremo añade que 'como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico'.

Con base en este razonamiento la Magistrada de instancia entiende que la pretensión del actor no es atendible pues no está cubierta por el FOGASA por no tener naturaleza salarial ni tampoco es una indemnización a causa de despido o extinción contractual.



CUARTO.- No se pone en duda que en este caso ha operado el silencio administrativo positivo al haber transcurrido más desde tres meses desde que presentó ante el FOGASA la solicitud (7 de abril de 2014) hasta que el FOGASA resolvió el 2 de diciembre de 2014 desestimando la solicitud. Pues bien, entendemos que esta resolución expresa dictada el 2 de diciembre de 2014, carece de eficacia, teniendo declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 marzo 2011, Recurso de Casación núm. 3347/2009 , lo siguiente: 'El silencio administrativo positivo, según el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto finalizador del expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí, el apartado 4.a) en la redacción actual, dispone que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

(...) Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102 , o instar la declaración de lesividad'.

Y así la misma sentencia del TS de 16 de marzo de 2015 invocada en la instancia dice que ''Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.' Y en este sentido el artículo 146.1 de la LRJS , y con cita expresa del FOGASA, dice que 'las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de garantía Salarial, no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido'.

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de suplicación, sin perjuicio de la eventual revisión que el FOGASA pueda efectuar del reconocimiento de la prestación por el beneficiario en virtud del silencio positivo, sin imposición de costas.' Y en este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Valencia, por todas, en su sentencia de fecha 03/02/2016 -(Rec. 771/15 )- (.) y en cuyo Fundamento de Derecho Primero se señala: (...) En consecuencia, si el FOGASA no resuelve expresamente la solicitud de pago de las prestaciones de garantía contempladas en el artículo 33 ET , dentro del plazo de tres meses a contar desde la presentación de dicha solicitud, ésta se entenderá aprobada por silencio positivo, pudiéndose hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, y sin que una resolución expresa posterior, denegatoria tenga ningún efecto ( artículo 43.3 y 4 de la LRJPAC).' Y añadíamos que '...el citado artículo 33 del ET no puede alegarse frente al silencio positivo con pleno valor de acto que pone fin al procedimiento. Así lo ha declarado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia de 25 de septiembre de 2.012 (rec. núm. 4332/11 ) con cita de sentencias de 15 de marzo de 2.011 y las dos de 17 de julio de 2012 (rec. núm 3347/09, 5627/10 y 95/12)), ' el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver, de ahí que el apartado 4.a) de este precepto disponga que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad '. En el mismo sentido se han pronunciado el TSJ de Asturias en sentencia núm 1077/2014 de 16 de mayo (rec. 918/2014 ) (EDJ 2014/90211) o Madrid en la sentencia núm. 853/2013 de 2 de diciembre (rec.

1181/2013 )'.

4. En el supuesto que nos ocupa ha trascurrido el plazo de 3 meses desde la solicitud sin que el FOGASA haya resuelto y la resolución denegatoria no puede tener efecto alguno por contradecir el acto presunto positivo, por lo que atendiendo a la doctrina jurisprudencial de que se hizo mérito en el apartado 2 de este fundamento de derecho y al precedente constituído por nuestra sentencia de 12 de febrero de 2015 , antes referida, se impone la desestimación del motivo.' Por último cabe traer a colación la STSJ de Cataluña de fecha 12/09/2016 (Rec. nº 3345/16 )- y en cuyo Fundamento de Derecho

SEGUNDO se señala: '

SEGUNDO.-Que la cuestión que se plantea no es novedosa en cuanto a su conocimiento por la Sala, como lo muestran las recientes y reiteradas resoluciones que se han dictado, ad exemplum las sentencias de 11-12-15 , 18-12-15 , 21-1-16 , 22-1-16 , 26-1-16 , 28-1-16 y 12-5-16 , sustentándose en todas ellas una hermenéutica acorde con la que se ha seguido en la resolución de instancia y por ende opuesta a las pretensiones y argumentaciones que se sustentan por el FOGASA y que pueden resumirse ad pedem litterae en la siguiente: 'Pero al invocar esta doctrina el FOGASA olvida la esencia del silencio administrativo positivo, pues como se dice en la STS de 16-3-2015 'No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico. (...) Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.' Conforme a lo expuesto, el caso enjuiciado según relato fáctico de la sentencia de instancia, queda amparado en el reconocimiento de las cantidades reclamadas por la doctrina jurisprudencial reproducida, que aplica el instituto jurídico del silencio administrativo positivo sin la limitación en las cuantías que es postulada por el FOGASA en su recurso. La Sala rechaza los motivos de censura jurídica denunciada y, por lo tanto, desestima el recurso de suplicación, añadiendo conforme a la sentencia del TS de 16 de marzo de 2015 (rec 802/2014 ) que: '.. Y en este sentido el artículo 146.1 de la LRJS , y con cita expresa del FOGASA, dice que 'las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de garantía Salarial, no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido'; previsión que no altera la fundamentación jurídica expuesta en su alcance.

Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 , dictada por el Juzgado de o social nº 2 de Arrecife (sede Puerto del Rosario) en los autos de juicio nº 728/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

??Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0793/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe