Sentencia SOCIAL Nº 1202/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 720/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01202/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003173
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000720 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000536 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Candida
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) , MUTUA
FREMAP , MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO DE SALUD PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) , RAFAEL VIRGOS
SAINZ , SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1202/18
En OVIEDO, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000720/2018, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Candida , contra la sentencia número 49/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000536/2017, seguidos a
instancia de Candida frente al INSS, la TGSS, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
(SESPA), la MUTUA FREMAP y la MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE
LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Candida presentó demanda contra el INSS, la TGSS, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), la MUTUA FREMAP y la MUTUA IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 49/2018, de fecha veinticuatro de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dª. Candida , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1984, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , presta sus servicios en régimen de pluriactividad, realizando la profesión habitual de fisioterapeuta en el Régimen de Autónomos bajo la cobertura de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP desde el año 2014 y con contratos temporales a tiempo parcial dentro del Régimen General para el SESPA, esta entidad tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente en la contingencia de accidente de trabajo, recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 5 de abril de 2017 en virtud de dictamen- propuesta del EVI de fecha 29 de marzo de 2017, en la que se reconoce a la actora beneficiaria de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir la cantidad de 600 €, conforme al baremo 110 el importe.

3º) La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 17 de julio de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 11 de julio de 2017.

4º) La actora está diagnosticada de: Fractura ósea y tendinosa de 3 y 4 dedo mano izquierda y afectación del tendón extensor del 2 dedo al 50%. Pérdida de sustancia en penachos.

5º) La base reguladora en las prestaciones que reclaman para la contingencia de accidente de trabajo asciende a 1.767,51 €/mensuales.

6º) La actora el día 9 de agosto de 2016 al salir del Centro de Salud de La Felguera sufrió un accidente de tráfico in itinere iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de la contingencia de accidente de trabajo con el diagnóstico de rotura ósea y tendinosa del 3º y 4º dedo de la mano izquierda y afectación del tendón extensor del 2º dedo al 50% con pérdida de sustancia en penachos en el que se mantuvo hasta el 15 de noviembre de 2016, en que causó alta por curación con secuelas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª. Candida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, EL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Candida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por el régimen general de la Seguridad Social, y derivada de accidente no laboral por el régimen especial de Trabajadores Autónomos. El recurso ha sido impugnado por la mutua Ibermutuamur.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado cuarto para el que propone la adición del siguiente texto: 'Así como patrón neurógeno crónico de leve-moderada intensidad en C7 izquierda'.

Basa su solicitud en el documento 2 del ramo de prueba de la parte actora, folios 140 a 142.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión solicitada porque la modificación propuesta se basa en un documento que califica la dolencia como leve-moderada, constando en el mismo ramo de prueba otro informe (f. 139) que considera la afectación neurógena como leve, por lo que no se evidencia el error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba y por ello ha de rechazarse la modificación fáctica interesada.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la violación por no aplicación del artículo 194.1 a) del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el TR de la LGSS, en relación con los artículos 11.1 a ) y 12.1 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Alega la recurrente que existen claras limitaciones para realizar esfuerzos posturales cervicales y con la mano izquierda.

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en la redacción vigente del artículo 194 de la LGSS , como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, del 50% en el caso de los trabajadores autónomos, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Esta incapacidad comporta tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el artículo 201 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal el trabajador, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

De acuerdo con todo lo expuesto y teniendo en cuenta el relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, cuya profesión habitual es la de fisioterapeuta, sufrió un accidente de tráfico calificado como de trabajo al salir del trabajo el día 9 de agosto de 2016, siendo diagnosticada de heridas con pérdida de sustancia en dedos de mano izquierda.

Tras el oportuno tratamiento médico y quirúrgico, seguido del proceso de rehabilitación prescrito, se apreció en el 2º dedo una flexión de IFD de 50º (70º), cicatriz hiperpigmentada en dorso del dedo de 2 centímetros que afecta a FM y FD, así como una extensión de menos 10º (completa) y onicodistrofia; en el 3º dedo la flexión de IFD era de 45º (45º), y una extensión de -15º (completa), cicatriz hiperpigmentada en dorso del dedo de 4 centímetros que afecta a FP, FM y FD, onicodistrofia; en el 4º dedo la flexión de IFD era de 50º (8º), extensión -20º (completa), cicatriz hiperpigmentada en dorso del dedo de 3 centímetros que afecta a FM y FD, onicodistrofia y amputación del penacho de la FD del 3º 4º dedos. Se concluyó que el 3º y 4º dedos tenían una limitación de la movilidad de las articulaciones interfalángicas distales inferior al 50% que no causan alteraciones en la movilidad de la mano pudiendo realizar pinza y puño. En la exploración practicada por el facultativo del EVI se apreció en la mano izquierda (aunque por error figura la derecha), mínima pérdida de sustancia 3-4 dedos, onicodistrofia, hiperalgesia referida ante presión pulpejo 2-3-4 dedos, 2º dedo con cicatriz lineal, sin relieve, leve hipercromía, aproximadamente 2 centímetros de longitud, leve limitación BAA IFD: 60/-10º; 3º dedo con cicatriz lineal, sin relieve, leve hipercromía aproximadamente 4 centímetros de longitud, leve limitación extensión IFD: - 10º; 4º dedo con cicatriz lineal, sin relieve, leve hipercromía, aproximadamente 4 centímetros de longitud, BAA IFD: 60/-20º. Se concluye por la facultativa del EVI que la limitación del BAA de cada dedo es inferior al 50% del BAA normal global de cada uno, pero están afectados los tres dedos de la mano derecha (dominante), debe decir la izquierda, a lo que se une la hiperalgesia. Poniendo en relación estas limitaciones con las funciones del trabajo habitual de la recurrente, no se puede alcanzar otra conclusión distinta pues no consta que las funciones de mayor exigencia física respecto de las manos de la trabajadora ocupen una parte relevante de su trabajo habitual.

En definitiva, la dolencia articular descrita, en el momento actual, no presenta una afectación relevante, no tiene entonces la intensidad incapacitante pretendida, ni tampoco determina una limitación funcional que condicione el desarrollo de las ocupaciones propias de la profesión de la recurrente, de modo que la lesión de la mano izquierda en la actualidad es compatible con una movilidad aceptable de la expresada articulación y ello le permite seguir desempeñando las tareas propias de la misma en las debidas condiciones de profesionalidad, sin que la posible disminución del rendimiento para labores puntuales alcance una trascendencia tal que la haga acreedora a una declaración como la aquí se pretende, con lo que no cabe sino concluir que, al haberlo entendido así la Magistrada a quo no cometió la infracción legal denunciada y procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Candida contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, así como las MUTUAS FREMAP e IBERMUTUAMUR, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.