Sentencia SOCIAL Nº 1202/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 967/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 967/2018
NIG PV 48.04.4-17/001470
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001470
SENTENCIA Nº: 1202/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de Junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Everardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de febrero de 2018 , dictada en proceso núm. 155/2017,
y entablado por Everardo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Grado de invalidez (IAC).
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El demandante Everardo , nacido el NUM000 -1953, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de conductor de autobús.

2º).- En resolución del INSS de fecha 2-11-2016 se reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente no laboral, con una base reguladora de 2.594,50 euros mensuales, y un porcentaje de pensión del 75%., situación revisable a partir de 15-7-2018.

Frente a esta resolución, el actor interpuso reclamación previa, solicitando que se declarara una incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada en resolución del INSS de fecha 10-1-2017.

3º).- El cuadro que afecta al trabajador es el siguiente, según el informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el EVI con fecha 28-9-2016, obrante en el ramo de prueba de la demandada: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 820.-FRACTURA DEL CUELLO DE FÉMUR 2. DIAGNÓSTICO Fractura cuello fémur ( atropello).Trocanteritis 3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 4. Varón 63 años. Conductor autobús (jubilación parcial). 1T desde 25/08/15 por Fractura cuello fémur ( atropello).

AP: -HTA.

-Enf de Duypuytren bilateral. -Hernia inguinal izquierda IQ. ¿ -Ca vesical. RTU en tres ocasiones. - Lesión tendinosa codo izquierdo IQ. -AIT (2004). ¿ -Fractura pié izquierdo .

-Artritis .

-EPOC.

Afectación actual: -Fractura subcapital de cadera izquierda ( refiere en atropello). IQ ( 27/08/15): Prótesis total cadera izquierda. -Trocanteritis izquierda.

EF ( 28/09/16): Marcha autónoma no claudicante. Realiza P/T , AM .

Movilidad de cadera izquierda limitada en todos los arcos. Dolor en trocánter izquierdo.

Tto actual: Enalapril. Clopidogrel. Metotrexato. Valsartan. Prednisona . Naproxeno. Seretide. Spiriva.

Ácido Eólico.

5. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICA.

IQ (27/08/15): Prótesis total cadera izquierda. Tto actual: Enalapril. Clopidogrel. Metotrexato. Valsartan.

Prednisona. Naproxeno. Seretide. Spiriva. Acido Fólico.

6. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Marcha autonoma no claudicante. Realiza P/T, Am. Movilidad de cadera izquierda limitada en todos los arcos. Dolor en trocanter izquierdo.

7. EVALUACIÓN CLINICO-LABORAL Limitado en el momento actual para su actividad laboral.

Se da por íntegramente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 29-9-2016, así como el resto del expediente administrativo.

4º).- En informe del servicio de Cirugía Vascular del Hospital de Donostia de fecha 25-11-2016 (doc 7 del actor y folio 19 del expediente administrativo, que se da por expresamente reproducido) se señala 'EA: Acude por claudicación sobre todo glútea y que irradia por el resto de la parte posterior de la pierna, algo más sintomática la derecha. La claudicación es a 100 mts y mejora cuesta abajo', en la exploración se aprecia 'Pulso femoral izquierdo +. Pulso femoral derecho difícil de palpar', y se solicita 'estudios para valorar las posibilidades de revascularización'. En informe posterior del mismo Hospital de fecha 3-11-2017 (doc 6 del actor, que también se da por reproducido), se indica en el 'Lado derecho': 'Estenosis crítica a unos 2,5 cm del origen del tronco braquiocefálico con placa calcificada distal. Arteria subclavia derecha permeable.

Ausencia de repleción de la ACC desde el origen, hasta su bifurcación, donde se repermeabiliza y se objetiva una estenosis significativa del origen de la ACI, que se encuentra permeable, pero disminuida de calibre respecto a la contralateral. Arteria cerebral posterior derecha de origen fetal. Arteria vertebral permeable', y en 'Lado izquierdo': Ateromatosis en carótida común distal, que no ocasiona estenosis significativa. Ateromatosis calcificada en origen de carótida interna que ocasiona una estenosis de un 70 % a aproximadamente 2 cm del bulbo. Arteria vertebral permeable'. Se indica asimismo en este último informe: 'Patología compleja de TSA', y como 'Plan: Se planteó el caso en sesión clínica dada las complicaciones del caso, proponiéndose TEA de CII, que de momento rechaza. Precisa control estricto de los factores de riesgo'. En informe médico de la Clínica Universitaria de Navarra de fecha 24-7-2017 (doc nº 5 del actor, que se tiene por reproducido) se indica en el apartado de observaciones que 'La revascularización de MMII, no justificada en el momento actual, pasaría por un intento de kissing-stent ilíaco + stent en ilíaca externa derecha + endarterectomía y plastia femoral derecha o bien directamente por la realización de un bypass aortobifemoral', y asimismo se recoge en el epígrafe 'Motivo de consulta' que 'Tras accidente con fractura subcapital de cadera izquierda (PTC izquierda) empezó con dolor bilateral de inicio en glúteos e irradiación a distal (predominio derecho), clínica aproximadamente a 1 km si no fuerza la marcha'.

5º).- La base reguladora de la prestación postulada es de 2.594,50 euros mensuales. La fecha de efectos económicos es el 25-8-2016.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda presentada por Everardo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por el demandante que fue impugnado por la entidad gestora.

Fundamentos

PRIMERO .- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de accidente no laboral teniendo reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobús, se interpone recurso de suplicación que se enfoca por el recurrente por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) aduciéndose la indebida inaplicación al caso del artículo 194, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre). El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. No se postulan revisiones en el relato de los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados. Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras) La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta. Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 194.1 b) de la LGSS , complementado en la DT 26ª, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el art. 194.1 a) del mismo texto legal , con igual complemento, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe. Para valorar si está incursa la persona trabajadora en dicho grado de incapacidad permanente ha de considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquicofísicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

La determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En este caso, el recurso se centra en la valoración del padecimiento por el actor sobre la base de una serie de patologías que coinciden con las fijadas en sentencia, sin intento de variar en forma (esto es, conforme al art.193 b) LRJS ), el cuadro residual y déficit funcional que ha valorado el Magistrado autor de la sentencia.

Por lo demás, mostramos nuestra conformidad con la determinación judicial alcanzada; El demandante, presenta como menoscabo residual, según el relato de hechos fijados en la instancia y no combatidos, el siguiente cuadro secuelar: Fractura de cuello de femur (atropello)Trocanteritis. HTA. Enf de Duypuytren bilateral. Hernia inguinal izquierda IQ. ¿ - Ca vesical. RTU en tres ocasiones. Lesión tendinosa codo izquierdo IQ. -AIT (2004). -Fractura pié izquierdo .Artritis .EPOC. Como afectación actual: Fractura subcapital de cadera izquierda (refiere en atropello). IQ (27/08/15): Prótesis total cadera izquierda. Trocanteritis izquierda.

Exploraciòn: Marcha autónoma no claudicante. Realiza P/T, AM .Movilidad de cadera izquierda limitada en todos los arcos. Dolor en trocánter izquierdo. IQ ( 27/8/2015) Prótesis total de cadera izquierda.

Tto actual: Enalapril. Clopidogrel. Metotrexato. Valsartan. Predinsona. Naproxeno. Seretide. Spiriva.

Ácido Fólico. Y como limitaciones orgánicas y /o funcionales las siguientes:Marcha autónoma no claudicante.

Realiza P/T, Am. Movilidad de cadera izquierda limitada en todos los arcos. Dolor en trocanter izquierdo.

También se recogen informes de Servicio de Cirugía vascular del Hospital de Donostia de 25/11/2016 en estudio por claudicación que dice que es a 100 mts, proponiéndose en sesión clínica posible tratamiento. Y en informe posterior del mismo centro de fecha 3/11/2017 se indica patología compleja de TSA y como Plan, se planteó en sesión clínica dada las complicaciones del caso, propuesta de TEA de CII que de momento rechaza. En informe de CUN de 24/7/2017 se indica que la revascularización de MMII no está justificada por el momento y constata clínica de claudicación a 1 km si no fuerza la marcha.

A partir de dicha descripción secuelar, entendemos acertado el criterio de instancia al tratarse de una trabajador que, a consecuencia de un atropello sufrió una fractura del cuello del femur con trocanteritis, siendo intervenido quirúrgicamente para la implantación de una prótesis total de cadera izquierda. A la exploración como se ha visto, el trabajador presenta una marcha autónoma no claudicante con posibilidad de realización de puntas y talones, si bien, con limitación en los arcos de movilidad de la cadera intervenida y dolor en el trocanter izquierdo.

Por consiguiente, el actor mantiene la capacidad de deambulación autónoma , sin que por el momento se haya objetivado una claudicación en deambulaciòn a los 100 metros ,siendo que, como se ha visto, los datos sobre tal afectación por parte de los diversos servicios médicos no son coincidentes, (Servicio de Cirugía vascular del Hospital de Donostia que recoge referencia a claudicación a 100 metros que mejora cuesta abajo y de la Clínica Universitaria de Navarra que también, de las referencias del paciente se indica que la clínica de claudicación se produciría aproximadamente a 1 km si no fuerza la marcha). En su defecto, no quedaría evidenciada la carencia de una capacidad residual suficiente para poder verificar de manera profesional actividades livianas que no precisen movilidades forzadas, bipedestaciones o deambulaciones mantenidas, conviniendo la existencia de un elenco funcional compatible con otras actividades laborales que no conlleven tales requerimientos. Al haberlo entendido así la sentencia recurrida procede, previa desestimación del recurso de suplicación, su integra confirmación.



TERCERO .- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao de fecha 19 de febrero de 2018 , dictada en los autos nº 155/2017 seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-967-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-967-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.