Sentencia Social Nº 1204/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1006/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1006/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/002723

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0002723

SENTENCIA Nº: 1204/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de Junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Enrique , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, de 5 de Noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el hoy también recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy FUNDICIONES GARBI, S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)D Enrique , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 nacido el NUM002 /1978 fue trabajador de la empresa de funcicion ( FUNDICIONES GARBI SL) en la que desarrollaba funciones de limpiador en virtud de contrato indefinido para la contratación de trabajadores discapacitados desde el año 1997 habiendo cesado por despido disciplinario en marzo de 2014, fue declarado incapaz en virtud de sentencia de la UPAD de 1ª Instancia de Durango nº 4 en autos 174/2012 quedando rehabilitada la patria potestad a favor de su padre D Severiano con DNI Nº NUM003 .

2º.-)IEn el año 2011 se tramitó un expediente de incapacidad que fue objeto de denegaciòn administrativa que fue impugnada judicialmente recayendo sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bizkaia reconociendo al actor afecto a una IP Total por EC .Impugnada tal resoluciòn en suplicaciòn , con fecha 5/6/2012 se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ del Pais Vasco revocando la resoluciòn de instancias según pronunciamientos que se dan por transcritos.

3º.-)Se inicia a finales del 2013 un nuevo expediente de incapacidad emitiéndose el 9/1/2014 I.M.S. y el 14/1/2014 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que diminuyan o anulen su capacidad laboral.

4º.-)El actor presenta el siguiente cuadro residual:

Síndrome de Down deficiencias visuales, hipoacusia bilateral y transtorno del lenguaje.

Transtorno adapatativo con depresión leve ( CSM 2009) con alteraciones de emociones y conducta.

Exploracion; leve retraso mental. Contesta a las preguntas con coherencia. Refiere episodios de dolor abdominal. No tics ni manierismos. No impresiona de ansioso. Refiere acudir a un centro de actividades donde, según refiere tiene amigos y amigas.

En 2013, se declara rehabilitada la patria potestad de sus padres (incapacitado total) para el gobierno de su persona y para regir y administrar sus bienes.

Informe psiquiatra 03/2013:.... sin modificación sustancial de su estado mental en el que predominan apatía, terquedad, oposicionismo e inhibición, alternando con momentos de inquietud.

Tratamiento efectuado, centro asistencial al enfermo.

Risperidona (0-0-12) y alprazolam (1/2 si aumenta la ansiedad).

5º.-)La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.186,58 euros.

6º.-)Se ha agotado la via de la reclamación previa'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Enrique frente a INSS TGSS, y FUNDICIONES GARBI SA sobre Seguridad Social absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 25 de mayo de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Enrique solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 17 de marzo de 2014, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), o subsidiariamente a una permanente total (IPT), por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente de 5 de noviembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo añadir un nuevo hecho probado a la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 176, 177 y 178, de las actuaciones en curso. El redactado que propone es el que sigue:

'La Dra. Carolina , Psiquiatra del CSM de Durango ha emitido informe en fecha 8-3-13 que indica:

'Ha realizado seguimiento hasta la actualidad; tratado con medicación antidepresiva, antipsicótica y ansiolítica, sin modificación sustancial de su estado mental, en el que predominan la apatía, terquedad, oposicionismo e inhibición alternando con momentos de inquietud.

No parece encontrarse en condiciones de trabajar.

El Informe Médico de Doña. Carolina , Psiquiatra del CSM de Durango de fecha 18-9-13:

'No parece que el cuadro pueda modificarse con los tratamientos, de tal manera que permita al paciente volver a su trabajo habitual.'

El Informe Médico de Doña. Carolina , Psiquiatra del CSM de Durango de fecha 26-2-14:

Persiste la terquedad, negativismo, oposicionismo, con episodios de angustia y agitación, sobre todo ante mínimas exigencias de actividad.

Toma antipsicóticos y ansiolíticos.

El cuadro no ha mejorado sustancialmente en el tiempo que lleva de tratamiento, y no parece que vaya a modificarse en los meses próximos, de manera que permita al paciente volver a su actividad laboral habitual.'

No puede aceptarse por ser redundante la propuesta. Así el informe de marzo de 2013 aparece expresamente relacionado en el cuarto hecho probado. Mientras que los dos restantes, es decir el de septiembre de ese mismo año, y febrero de 2014, figuran citados en el quinto fundamento de derecho de la resolución de instancia. De ahí que no hayan sido ignorados por la Juzgadora y a la hora de analizar la situación del Sr. Enrique .

TERCERO.- Con idéntico amparo procedimental que el que precede, solicita que se añada otro nuevo ordinal al relato fáctico. Menciona a esos efectos la pericial médica practicada en la vista oral en la persona del Sr. Marcos y el informe suscrito con esa finalidad e incluido en los folios 124 y 125, de las presentes actuaciones. El texto que solicita es el que a continuación desglosamos:

' El Informe del Dr. Marcos , Especialista en Psiquiatría ha diagnosticado al actor:

-TRASTORNO ADAPTATIVO CON ALTERACIÓN DE LA CONDUCTA. Dra. Carolina . Años 2009 y 2012. Consideramos este diagnóstico como posible, porque existe en su biografía laboral y coincidiendo con el inicio del trastorno conductual (2005), un acontecimiento psicosocial identificable, como es el hecho de que los compañeros le llamasen la atención y le recriminasen su trabajo 'me echaban la bronca'.

A partir de ahí la Empresa refiere que su comportamiento empezó a cambiar, no obedecía a los diferentes encargados aún teniendoinstrucciones claras de no manipular la barredora, lo hacía, ocasionando un par de averías de cierto valor económico. Empezó a esconderse en el baño, vestuario, etc., donde se dormía y, aunque no estuviera dormido, no hacía caso cuando se le llamaba, por lo que había que buscarle para que volviera a su faena. Daba contestaciones inadecuadas, y en alguna ocasión mostró una actitud de cierta violencia. 'En resumen, su comportamiento de ser adecuado y normal dio un cambio radical en los últimos 5 años hasta coger la baja'.

FOBIA LABORAL. Dr. Marcos . 2010. Consideramos este diagnóstico como un evolutivo natural del anterior (T. Adaptativo) porque al suceder el acontecimiento estresor en el ámbito laboral, es fácil la construcción y desarrollo de una fobia situacional relacionada con su trabajo.

Tengamos en cuenta que el repertorio de afrontamiento de un Síndrome Down es muy escaso, ya que la edad mental de nuestro explorado no supera los 8-10 años con lo que esto supone a la hora de elaborar y digerir lo que para él es un trauma de alta intensidad. Por ello la conducta de absoluto rechazo al trabajo es por completo inmodificable e irreversible y, además, verificado en su último y obligado regreso a la fábrica, retorno que duró 10 días, tras los cuales le despidieron por INCAPACIDAD MANIFIESTA para su trabajo.

-DEPRESIÓN CRÓNICA. Dr. Marcos . 2010. Opinábamos en nuestro informe de 2010, que basándonos en los Criterios Weinberg para deficiencia intelectual, nuestro explorado reunía prácticamente todos los Criterios que son: agresividad, cambio de actitud para la escuela (en nuestro caso Empresa), quejas somáticas, cambio en la energía habitual, perturbación del sueño, cambio en el apetito (no), disminución de la sociabilidad, bajo rendimiento escolar (laboral).

-HIPOACUSIA BILATERAL. Diagnóstico previo, asociado a Síndrome Down.

-DEFICIENCIA VISUAL. La deficiencia visual ha degenerado en cataratas bilaterales con intervención quirúrgica e implante en ambos ojos de 2 lentes intraoculares de 14 dioptrías cada una. Diagnóstico previo, también asociado a Síndrome Down.'

Misma suerte tiene que correr que el anterior. A tal efecto, habrá que insistir y de nuevo, en su carácter redundante. En ese sentido nos remitiremos también otra vez al cuarto ordinal.

Asimismo, la prueba pericial psiquiátrica en la persona del Sr. Marcos aparece expresamente analizada por la Juzgadora de instancia en el igualmente reseñado quinto fundamento de derecho; destacaremos lo que consigna respecto a las consecuencias de la denominada ' fobia laboral'.En ese mismo sentido recordemos que de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), debiendo la Magistrada analizar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010. Rec. 45/2009 -.

CUARTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 137.5, del TRGSS, o subsidiariamente su num.4; como también el art. 222.4, de la LEC .

Alega con carácter principal que está incapacitado para realizar cualquier profesión u oficio, incluso aquellas tareas de naturaleza sedentaria y/o liviana. Recuerda que si bien tenía capacidad para trabajar en un principio, aunque disminuida, con el tiempo ha evolucionado negativamente y pese al fuerte tratamiento médico al que está sometido y que todo lo más ha supuesto su estabilización. Destaca a esos efectos y como datos más relevantes, que fue despedido en el mes de marzo de 2014; así como que un año antes el Juzgado de Primera Instancia num. Cuatro de Durango, le declaró incapaz.

Tal como establece la resolución de instancia, punto de partida inexcusable ha de ser la sentencia de esta Sala de 5-6-2012, rec. 1327/2012 , pues si efectivamente verificamos que no han cambiado las circunstancias físicas/psíquicas y funcionales allí analizadas, sería aplicable el instituto de la cosa juzgada en su vertiente positiva y contemplada en el art. 222.4, de la LEC .

Como quiera que la relación de hechos probados no fue modificada, recordemos que el tercero de ellos, fijaba como limitaciones funcionales: '¿Retraso mental, alteración de conducta no grave según informe de psiquiatría.

El último informe de psiquiatria del CSM de Durango de fecha 5/07/2.011, indica que en la ultima consulta realizada en junio persiste la actitud del paciente de apatía, irritabilidad ocasional, perdida de interés por actividades placenteras, y oposición ante los intentos de que realice cualquier otra actividad. Se modifica el tratamiento nuevamente, pero las posibilidades de mejoría suficiente parecen escasas¿'.

También es importante recordar algunas de las consideraciones incluidas en su tercer fundamento de derecho, en cuanto que sirvieron para revocar la entonces sentencia de instancia y que le había declarado afecto a una IPT. Especialmente al argumentar que: '¿su situación de minusvalía no le ha impedido desarrollar una profesión remunerada todos estos años¿.',y pese: '¿al empeoramiento de su conducta tal alteración no es grave¿'.

Sentadas estas bases, creemos que han aparecido datos novedosos con posterioridad y que han de merecer la necesaria evaluación y a los fines que ahora nos ocupan. Destacaremos lo siguiente:

-Así, en primer lugar, el Sr. Enrique ha sido despedido disciplinariamente el 14 de marzo de 2014, de su trabajo como limpiador ¿hecho probado primero-.

Una decisión de esas características no suele ser un factor importante desde la perspectiva de la asignación de una incapacidad permanente, ya que ese tipo de soluciones empresariales no pueden ni deben condicionar su reconocimiento por afectar a ámbitos distintos de decisión y actuación. No obstante, como toda regla general pueden existir excepciones, visto lo cual no empece que en determinadas circunstancias cobre trascendencia la extinción contractual del afectado.

Y aquí es una de ellas. En ese sentido recordaremos la suma importancia que nuestra Sala concedió no solo a que desarrollara una actividad laboral continuada, teniendo en cuenta su discapacidad de nacimiento; sino, especialmente, a que en ese momento persistiera dicha actividad, por lo que entendió que su alteración conductual no era tan grave y en orden a poder mantener una determinada disciplina en el trabajo. Pero la negatividad de su conducta se ha alterado de un modo definitivo en forma de desobediencia a sus superiores, con reiterados perjuicios económicos para la empresa, e insultos a un compañero de trabajo con intento de agresión ¿folios 181 y 182-, y de ahí su despido

-También con posterioridad a nuestra resolución, fue declarado civilmente en situación de incapacitado total por sentencia de 29 de abril de 2013 . La citada toma como referencia normativa el art. 200, del Código Civil , es decir reconoce que el actor no puede gobernarse por sí mismo tanto en lo que respecta a su persona, como a sus bienes. Además lo pone en relación con el art. 171, de ese mismo Texto, lo que ha supuesto la rehabilitación de la patria potestad de sus padres.

Igualmente destacamos su carácter novedoso respecto a lo debatido en nuestra anterior sentencia. Asimismo y aunque reiteremos que esta declaración no conlleve su traslado automático a un proceso de incapacidad permanente profesional, como el que nos ocupa, es un dato a considerar. Y en este caso desde la perspectiva de ejecutar un trabajo en las necesarias condiciones de eficacia y rentabilidad empresarial, por atenuadas que estén en origen.

Pues bien, la aparición de tales eventos no solo hacen inaplicable el art. 222.4, de la LEC , sino que también suponen la declaración de la IPA por su trascendencia. A esos efectos y como ya argumentó la sentencia de la Sala tantas veces invocada, toda profesión lleva 'insito en mayor o menor medida un grado de disciplina'; disciplina que el actor no está capacitado para asumir en estos momentos y como demuestra todo lo anteriormente relatado. Lo cual, a su vez, hace inviable que nos pronunciemos sobre su petición supletoria.

QUINTO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Enrique , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, de 5 de noviembre de 2014 , dictada en el procedimiento 285/2014; la cual debemos también revocar, y le declaramos afecto una incapacidad permanente absoluta, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 100%, de una base reguladora mensual de 1.168,58 euros; condenando en consecuencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones, así como a abonarle la correspondiente prestación con efectos de 15 de marzo de 2014. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1006-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1006-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.