Sentencia SOCIAL Nº 1204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1011/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION N.º: 1011/2019
NIG PV 01.02.4-18/001485
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001485
SENTENCIA N.º: 1204/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Rocío , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 7 de Diciembre de 2018 , dictada en proceso que versa sobre
materia de EXTINCION DE CONTRATO LABORAL y RECLAMACION DE CANTIDAD (EXT) , y entablado
por la - ahora también recurrente- , DOÑA Rocío , frente a la - Empresa - 'SONIDO E ILUMINACION
VITORIA, S.L.U . ' y el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , respectivamente,
es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio
de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Dña. Rocío , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa 'SONIDO E ILUMINACION VITORIA, S.L.U.' REFORMAS INTEGRALES CABALLERO, S.L., desde el 16 de marzo de 2018, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, con duración desde 16 de marzo de 2018 hasta el 15 de septiembre de 2018; jornada semanal de 9 horas, categoría profesional de almacenero, percibiendo una retribución salarial diaria, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 10,78 euros diarios, con sujeción al Convenio Colectivo del Comercio de Metal de Álava .

2º.-) Con fecha 11 de mayo de 2018 la empresa le comunicó verbalmente su despido. La demandante no accionó contra el despido.

3º.-) Como consecuencia de la expresada relación laboral, el actor reclama a la empresa demandada la cantidad de 452,80 euros, por los salarios devengados desde el 16 de marzo de 2018 hasta el 11 de mayo de 2018.

4º.-) En fecha 5 de noviembre de 2018 , la actora fue dada de baja fuera de plazo en la empresa demandanda . Con 12 de septiembre de 2018 consta de alta en la empresa Flexiplan S.A E.T.T.

5º.-) Presentada papeleta de conciliación por la demandante ante la Delegación Territorial de Álava ,en fecha 31 de mayo de 2018, fue celebrado acto conciliatorio el 18 de junio de 2018, sin que conste la recepción de la citación por la demandada, con el resultado de intentado sin efecto'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando la acción de extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresarioformulada por Dña. Rocío frente a Sonido e Iluminación Vitoria S.L.U., debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión frente a ella ejercitada .

Que estimando la acción de reclamación de cantidad interpuesta por la Dña. Rocío frente a Sonido e Iluminación Vitoria S.L.U., debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de 452,80 euros, incrementado en un 10% de interés de mora. Ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA al amparo de lo previsto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores '.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DOÑA Rocío , que no fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 11 de Junio, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 18 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que, respecto a las acciones acumuladas dirigidas por Dña. Rocío frente a la empresa 'SONIDO E ILUMINACIÓN VITORIA, S.L.U.', ha desestimado la acción de extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, absolviendo a la parte demandada, y ha estimado la acción de reclamación de cantidad, condenando a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 452,80 euros, incrementado en un 10% de interés de mora, sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA al amparo de lo previsto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Rocío .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a ) la modificación del hecho probado segundo para añadir al mismo el siguiente párrafo: ' habiendo solicitado la extinción de la relación laboral al amparo del art. 50 ET por impago de salarios, no permitírsele acceder a su puesto de trabajo y seguir de alta en la Seguridad Social '. Pretensión que se rechaza de plano, dado que la recurrente incurre en grave error en el planteamiento de este motivo del recurso al no invocar prueba documental o pericial alguna.

b) la modificación del hecho probado tercero para añadir al mismo el siguiente párrafo: ' acumulando en la vista la acción de reclamación de los salarios debidos hasta la efectiva extinción del contrato, fecha de baja en Seguridad Social '. Pretensión que se rechaza también de plano, dado que la recurrente incurre en grave error en el planteamiento de este motivo del recurso al no invocar prueba documental o pericial alguna. A lo que ha de añadirse que lo que se trata de adicionar no es ningún hecho sino un mero antecedente procesal.

c) la modificación del hecho probado cuarto para dar al mismo otra redacción en el sentido siguiente: ' la actora fue dada de baja fuera de plazo en la empresa demandada ' y ' la actora solicitó el 16 de noviembre de 2018 a la Tesorería General de la Seguridad Social la baja de la trabajadora por cuenta ajena a causa de la demanda judicial interpuesta por impago de los días trabajados '. Pretensión que se rechaza también de plano, dado que la recurrente incurre en grave error en el planteamiento de este motivo del recurso al no invocar prueba documental o pericial alguna.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 55 ET , los artículos 7.2 , 29 y 32 RD 84/1996 , 24 CE , 50 ET y 6.4 y 7.2 del Código Civil . Agumenta, en esencia, la parte recurrente que el despido verbal no es válido; que las altas y bajas en Seguridad Social son actos de obligado cumplimiento; que es imposible para la trabajadora mantener el alta hasta la fecha de la Sentencia; que tampoco puede acreditar ante LANBIDE haber perdido el empleo; que, a la vista de que el empresario desapareció y el local de trabajo se clausuró, era incoherente plantear la acción de despido y por ello accionó por la vía del artículo 50 ET ; que procede declarar la extinción del contrato por incumplimiento empresarial grave de sus obligaciones y el abono de los salarios hasta la fecha de baja en la Seguridad Social.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala pese a las pretensiones de la demandante en tal sentido. Son los siguientes: la demandante ha prestado servicios como almacenera para la empresa demandada desde el 16 de marzo de 2018 por contrato contrato de trabajo temporal y a tiempo parcial con duración desde 16 de marzo de 2018 hasta el 15 de septiembre de 2018, con jornada semanal de 9 horas; con fecha 11 de mayo de 2018 la empresa le comunicó verbalmente su despido, siendo dicho día el último de trabajo, sin que la demandante accionara contra el mismo; como consecuencia de la expresada relación laboral, la demandante reclama a la empresa demandada la cantidad de 452,80 euros, por los salarios devengados desde el 16 de marzo de 2018 hasta el 11 de mayo de 2018; el 5 de noviembre de 2018, la actora fue dada de baja fuera de plazo en la empresa demandada; desde el 12 de septiembre de 2018 consta de alta en otra empresa; la demandante presentó papeleta de conciliación el 31 de mayo de 2018.

El artículo 49 ET prevé las causas de extinción del contrato de trabajo, entre las cuales contempla, en su apartado 1.j) la de la ' voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario '. Esta causa de extinción del contrato viene desarrollada en el artículo 50 del mismo texto legal , en el que se revén diversas ' causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato '.

Dichas causas son las siguientes: a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad; b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

El supuesto que nos ocupa habrá de ser abordado desde la perspectiva de esa causa de impago de salarios en los términos más arriba concretados, si bien la demandante también pretende que, dado que no se le dio trabajo y estuvo de alta en Seguridad Social hasta la fecha indicada, se entienda también concurrente la causa definida como 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario' .

Ahora bien, la regulación de esta vía de extinción del contrato por voluntad de la persona trabajadora exige que la relación laboral se encuentre viva a la fecha de la Sentencia, dado que ésta es constitutiva ¿ y ello, con los matices que a este respecto ha introducido el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de julio de 2012, Rcud. 1601/11 , y de 24 de febrero de 2016, Rcud. 2920/14 . Circunstancia de pervivencia de la relación laboral que no concurre en el presente caso, dado que la misma se extinguió por el despido verbal decidido por la empresa y comunicado de tal modo a la trabajadora el día 11 de mayo de 2018. A ello no obsta que la demandada no hubiera dado de baja a la demandante en la Seguridad Social sino hasta varios meses después, pues, como razona la instancia, la propia trabajadora reconoció el despido verbal y el no haber prestado servicios desde dicha fecha. A lo que ha de añadirse que la acción de extinción por el cauce del artículo 50 ET , que se articula mediante demanda de conciliación de 31 de mayo de 2018 se formaliza una vez extinguido el contrato de la actora, como se ha dicho.

En consecuencia, por más que la empresa hubiera incumplido sus obligaciones en el marco de la Seguridad Social, ello no afecta a la vigencia ¿ o más bien, a la finalización ¿ de la relación de trabajo entre las partes, operada el día 11 de mayo de 2018.

Ello nos lleva a desestimar el recurso y a confirmar en su integridad la sentencia recurrida.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Rocío , frente a la Sentencia de 7 de Diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz , en autos nº 368/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1011-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1011-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.