Sentencia SOCIAL Nº 1204/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3987/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3987/19 -J-
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILM. SR. DON LUIS LOZANO MORENO.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a dos de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1204 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número Dos de Córdoba, ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 564/18 se presentó demanda por Dª Esther sobre incapacidad permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día quince de octubre de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º Esther , nacida el NUM000 /1961, en situación de alta/asimilada a la de alta en el Sistema Especial Agrario, de profesión habitual PEON AGRICOLA, solicitada la prestación de incapacidad permanente el , por resolución de 13/08/18 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmada por la de 03/05/2018 desestimatoria de la reclamación previa, denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27/2/18 determinó que presentaba, el cuadro residual y limitaciones siguientes, derivadas de accidente no laboral: 'SINDROME FIBROMIALGICO . CERVICALGIA Y LUMBALGIA MECANICAS (EN RNM PROTUSIONES DISCALES). PROBABLE STC. DISLIPEMIA. POLIARTROSIS. ESCOLIOSIS. ANTECEDENTES DE EPICONDILITIS.

CON LIMITACION PARA ALTAS SOBRECARGAS EN PERÍODOS DE REAGUDIZACIONES. Por reproducido el informe de valoración médica de 23/02/18 (pág. 23 y 24 del expediente) 2º.- La demandante presenta: *Lumbalgia con irradiación a extremidades inferiores de larga evolución. RNM: protusiones discales L3-L4 y L4-L5 y osteoartrosis facetaría. Tratada con infiltraciones epidurales en Clínica del Dolor en 2017 y abril y junio de 2019.

*Cervicalgias. RNM: protusiones discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7, uncartrosis y artrosis interpofisaria posterior.

*EMG 12-2-2015 -estudio de MID: '... meralgia parestésica derecha y ausencia de signos de afectación radicular en miembro inferior derecho *Pendiente EMG por sospecha de atrapamiento nervio cubital izquierdo (2019).

3º.- Valorada en el 28/10/2016: 'POLIARTROSIS: MANOS, LUMBAR FACETARIA, HALLUS VALGUS; PROTUSIONES CERVICALES, CIFOESCOLIOSIS LUMBAR. FIBROMIALGIA. SINTOMAS DE STC. MOVILIDAD GENERAL CONSERVADA SIN DATOS RADICULARES. DISLIPEMIA. ASMA. RINOCONJUNTIVITIS', con presunción de 'NO IP' 4º.- Base reguladora prestación IPT: 552-61 € / IPP: 825,60 € (base de cotización mes anterior al de presentación de la solicitud). Fecha de efectos: dictamen EVI.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, de profesión peón agrícola, fue declarada no afecta de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de mayo de 2018. La actora interpuso demanda contra dicha resolución solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, la cual fue desestimada por sentencia dictada en la instancia y contra ella se alza en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO : Por el cauce del citado apartado b) solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida. Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) que el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Interesa que se añada al hecho probado segundo 'nervio cubital izquierdo con hiperestesia en cuarto y quinto dedo de la mano derecha y tinnel... Rots & Spurling'. Funda tal solicitud en el documento número 4 de su ramo de prueba, en el que se expresa lo que pretende adicionarse pero como una mera sospecha que justifica la solicitud de estudio electromiográfico, por lo que no se acepta la revisión.

Asimismo solicita que se añada al hecho probado segundo un párrafo que diga que 'le ha realizado infiltraciones en codos, también le han practicado rizolisis en Granada, sin resultados. Actualmente en tratamiento con Enanpluu'. Lo ampara en el informe médico obrante al folio 85 de los autos, en el que se contiene expresamente lo que se pretende añadir por lo que se acepta la revisión, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener en cuanto a la resolución del litigio por cuanto lo expresado se refiere únicamente al tratamiento que ha seguido la actora.

Finalmente solicita que se añada al hecho probado segundo que 'se le práctica bloqueo epidural lumbar con bupivacaina 0,25 y esteroides en fecha 29 de abril de 2019'. Así consta en el documento que se alega, informe médico obrante al folio 88 de los autos, por lo que se acepta la revisión en los mismos términos antes expresados.



TERCERO : Al amparo del citado apartado c) pretende la actora a través de su recurso ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, alegando la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social. Sostiene, en esencia, que teniendo en cuenta las patologías que sufre y sus limitaciones, no puede realizar las tareas propias de su profesión, total o parcialmente.

Resulta de aplicación la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), que entró en vigor el 2-01-16.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte define en su artículo 194.3 la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son las limitaciones funcionales y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido, STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto, STCT de 13 de diciembre de 1976; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral, STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978, y por ende que el trabajo desempeñado resulte más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo, STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente caso no consta que haya tenido lugar una merma de tal entidad en el rendimiento habitual de la profesión, pues no resulta de los hechos probados un relato suficiente del que pueda concluirse que ahora resulte a la actora su trabajo más penoso o peligroso al desempeñar las tareas fundamentales de su profesión, o que ello le requiera un esfuerzo significativamente superior. Al respecto debe tenerse en cuenta que según el relato de hechos probados de la sentencia, la actora presenta un cuadro clínico de protrusiones discales L3-L4 y L4-L5 y osteoartrosis facetaría que le producen lumbalgia con irradiación a extremidades inferiores, protrusiones discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7, uncartrosis y artrosis interapofisaria posterior que le producen cervicalgias, meralgia parestésica derecha en miembro inferior derecho sin signos de afectación radicular, síndrome fibromiálgico, probable síndrome del túnel carpiano, dislipemia, poliartrosis, escoliosis y antecedentes de epicondilitis. Pero todo ello sólo le limitaba para altas sobrecargas en periodos de reagudizaciones. De ello no resulta una disminución funcional significativa para realizar las muchas y variadas habilidades manuales a desempeñar en su profesión, toda vez que sus trabajos no requieren un mantenido nivel de sobreesfuerzo durante toda la jornada laboral y, como es notorio, sus labores se han mecanizado, lo que ha disminuido notablemente su intensidad y aunque precisan para su normal desarrollo de sobrecargas y de esfuerzo genérico en la mayoría de las ocasiones, no siempre las sobrecargas son altas y el esfuerzo intenso, sin perjuicio de que, si en épocas de algidez de sus dolencias físicas se encontrara la actora impedida para desempeñar su trabajo, pudiera estar en situación de incapacidad temporal y percibir por ello el correspondiente subsidio, situación jurídica esta que protege la de quien no puede trabajar por impedírselo, de modo transitorio y no definitivo, cualquier dolencia o quebranto de salud, lo que implica que la actora pueda asumir sus cometidos laborales, sin una merma significativa, superior al 33% del rendimiento habitual de su profesión.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, pero lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a la misma con el rendimiento habitual de su profesión, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, pero dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, le resta capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión con el rendimiento habitual de la misma, que no se considera mermado en al menos un 33%.

Menos aún por tanto puede considerarse que esté incapacitada para desempeñar todas las fundamentales tareas de su profesión, lo que impide considerarla en incapacidad permanente total y lleva a la desestimación de su recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en los autos nº 564/2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por Dª Esther contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.