Sentencia Social Nº 1205/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 449/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01205/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100466

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000449 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 885/2008 JDO. DE LO SOCIAL nº3 de GIJON

Recurrente/s:Camino

Abogado/a:JOSE QUINDOS ALBA

Recurrido/s:Erica (COM. HERED, DE Ana María

Abogado/a:PILAR MARTINO REGUERA

Sentencia nº 1205/12

En OVIEDO, a veinte de Abril de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 449/2012, formalizado por el Letrado D. JOSE QUINDOS ALBA, en nombre y representación de Dª. Camino , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 885/2008, seguidos a instancia de Dª. Camino frente a la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Ana María Y Erica , siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Camino presentó demanda contra la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Ana María Y Erica , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º En el mes de enero año 2006 Camino iniciaba la prestación de servicios en el hogar de Ana María , que entonces tenía 90 años de edad, consistentes en ayudarla a tomar la cena, administrarle los medicamentos de última hora del día, acostarla, estar pendiente de las necesidades que experimentara a lo largo de las horas de sueño durante la noche, ayudarla en el desayuno, con la higiene y el vestido al comienzo del día.

Para ello iniciaba la jornada a las 20:00 horas de lunes, martes, miércoles, jueves y sábado, que finalizaba a las 10:00 horas del día siguiente. Los domingos iniciaba la jornada a las 17:00 horas y la finalizaba a las 10:00 horas del lunes.

La noche del viernes al sábado descansaba.

2º Realizaba el trabajo bajo la dirección directa de Ana María y de su nuera Erica , que vivía en la casa contigua.

3º En el año 2007 recibía en mano 600€ mensuales y en el año 2008 la suma de 700€, en concepto de retribución.

4º La trabajadora no recibió retribución de pagas extraordinarias, como tampoco la correspondiente a los 18 días de relación laboral del mes de septiembre de 2008.

5º El 18 de septiembre de 2008 la trabajadora fue objeto de despido verbal.

Presentaba papeleta de conciliación en el Umac, por despido improcedente. El 27 de ese mes se celebraba la conciliación en ese Organismo. Comparecía Erica a través de representante, que admitía la improcedencia del despido, optaba por la readmisión a efectuar el 30 de ese mes y dejaba para el momento de abono de la mensualidad el pago de los salarios devengados desde el despido.

En ejecución del Acta de conciliación en el Juzgado de lo Social nº 2 de los Gijón recayó Auto en la Ejecución nº 108/2008, en el que con fecha 17 de diciembre de 2008 se declaraba extinguido el contrato de trabajo, con derecho de la ejecutante a recibir indemnización calculada conforme a los parámetros marcados en la papeleta de conciliación, que señalaba la antigüedad a 23 de agosto de 2006 y el salario día en 50,75€ teniendo en cuenta la jornada de 87 horas semanales. Se denegaba el devengo de salarios de tramitación.

6º Ana María fallecía en el mes de enero de 2011.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Camino frente a LA COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Ana María Y Erica , que quedan condenadas al pago de 1.070€ con el devengo del interés anual del 10% desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Camino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de febrero de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de marzo de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimado parcialmente la demanda formulada por doña Camino condena a la Comunidad Hereditaria de doña Ana María y doña Erica a abonarle la cantidad de 1.070 euros en concepto de salarios. Frente a la misma se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la demandante interesando, en primer término, la revisión de los hechos probados.

Por el cauce procedimental del artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la adición al hecho probado quinto de cualquiera de los dos textos que propone de forma alternativa, con el fin de que quede constancia en las actuaciones de lo acontecido desde el acuerdo conciliatorio alcanzado el 27 de septiembre de 2008 tras el despido de la trabajadora demandante y en concreto, que el presente procedimiento de reclamación de cantidad permaneció suspendido, a petición de ambas partes, en tanto recayera resolución firme en las actuaciones dimanantes de la ejecución de aquel acuerdo, por discutirse cuestiones relevantes tales como el salario y la jornada. La Sala acepta la revisión interesada en la redacción alternativa propuesta por ser trascendente para la resolución del litigio y resultar así de la documental obrante en autos.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral , en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, denuncia la recurrente infracción de los artículos 43 y 222.4 LEC en relación con los artículos 1.089 , 1.281 y 1.282 CC y también en el segundo motivo de censura jurídica, los artículos 7.1 y 7.2 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto . Considera, en síntesis, la recurrente, por un lado, que la solicitud de suspensión de actuaciones suscrita por ambas partes a la espera de la firmeza de la resolución recaída en ejecución por tratar extremos esenciales como la jornada y el salario, supone el acuerdo de ambas partes de estar y pasar el presente pleito por lo que en aquella ejecución se resolviera con carácter firme en tales cuestiones, además, de que dado el carácter obligacional de la transacción y del acuerdo de aquietarse a lo que se resolviera en ejecución de la conciliación, tienen que ser respetados en este procedimiento; considera, asimismo, que la cuestión del salario y de la jornada ha quedado resuelto por una sentencia firme, y no puede desconocerse lo ya resuelto ni volver a examinar lo decidido para llegar a distinto pronunciamiento. Por otro lado, mantiene la recurrente que su jornada semanal era de 87 horas de acuerdo con la jornada diaria que se declara probada, pues no existe pacto entre las partes acerca de los tiempos de presencia y a tal jornada (calculada la hora extraordinaria al valor de la ordinaria) le corresponde un salario anual de 1.305 euros en el año 2008 y de 1.241,05 en 2007, resultado de ello las diferencias que reclama.

TERCERO.-Según resulta de las actuaciones,

La demandante prestaba servicios, desde enero de 2006, como empleada de hogar en el domicilio de doña Ana María , quien falleció durante la tramitación del procedimiento, en enero de 2011, realizando al siguiente jornada: de 20 horas a 10 horas de lunes a jueves y los sábados y de 17 horas a 10 horas los domingos (la noche del viernes la descansaba).

Su trabajo consistía en ayudar a doña Ana María , que tenía 90 años de edad, a tomar la cena, administrarle los medicamentos de última hora del día, acostarla, estar pendiente de las necesidades que experimentara a lo largo de las horas de sueño durante la noche, ayudarla a desayunar y con la higiene y el vestido diario.

Percibía la cantidad de 600 euros mensuales en 2007 y 700 euros en 2008.

No percibió pagas extraordinarias y tampoco el salario correspondiente a los 18 primeros días de septiembre de 2008.

Fue despedida en esta última fecha.

En conciliación celebrada ante la UMAC el 27 de septiembre de 2008, la empleadora reconoció la improcedencia del despido, optando por la readmisión.

En la papeleta de conciliación se fijaba una jornada de 87 horas semanales y 50,75 euros diarios por razón de la jornada realizada.

En ejecución de lo acordado en conciliación se dictó auto el 17 de diciembre de 2008, en que se declaraba extinguida la relación laboral con derecho a percibir la trabajadora una indemnización calculada de acuerdo con el salario fijado en la papeleta de conciliación.

Dicha resolución fue confirmada por sentencia de esta Sala de lo Social de 29 de mayo de 2009 . Formulado recurso de casación fue desestimado por sentencia de 14 de septiembre de 2010 .

El 14 de abril de 2009 las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión del presente procedimiento, en tanto recayera resolución firme en las anteriores actuaciones, por discutirse extremos tales como la jornada y el salario y entender concurre la prejudicialidad a que se refiere el artículo 43 LEC . Dicha suspensión fue acordada por providencia de 20 de abril de 2009.

CUARTO.-Con tales hechos probados, en especial el que hace referencia a la jornada, el recurso ha de estimarse y, en consecuencia, ha de reconocerse a la recurrente el importe que reclama con la matización que luego se dirá. Afirma la juzgadora de instancia que la jornada de doña Camino era de 20 horas a 10 horas de lunes a jueves y los sábados y de 17 horas a 10 horas los domingos (la noche del viernes la descansaba), de ahí necesariamente resulta la jornada semanal de 87 horas que da pie a esta reclamación; ahora bien, en la sentencia de instancia, tras afirmar lo anterior, se razona que la jornada de trabajo efectivo era de 6 horas diarias y el resto era de mera 'a disposición', pues las horas de sueño lo eran con esta finalidad y no para realizar tareas concretas, ya domésticas ya de ayuda a la empleadora, lo que explicaría la retribución de una jornada completa. Nada de esto figura, sin embargo, en el relato fáctico donde únicamente consta la jornada a que se ha hecho referencia y las tareas desempeñadas por la recurrente.

En todo caso y aún admitiendo lo anterior, dice el artículo 35.1 Estatuto de los Trabajadores -al que se remite el artículo 7 del Real Decreto 1424/1985 - que tendrán 'la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior'.

La duda que surge, a la vista de los preceptos legales anteriores, es si deben ser consideradas como tiempo objeto de retribución las horas de presencia que, en el caso, determinan, de ser computadas, un exceso de la jornada máxima legal (cuarenta horas).

La jurisprudencia establece el criterio de que los tiempos de presencia del trabajador no pueden computarse como trabajo efectivo y por ende, impide que las horas dedicadas en este menester puedan ser calificadas de horas extraordinarias.

En el caso enjuiciado observamos que la sentencia no niega que la trabajadora preste sus servicios 14 horas diarias y 17 horas los domingos. Sólo que califica las horas que exceden 36 horas de mera 'a disposición', sin que conlleven trabajo efectivo, salvo para satisfacer puntuales necesidades que puedan surgir. La Sala considera, sin embargo, aún con tal calificación, esas horas de presencia sí que constituyen tiempo de trabajo, y por tanto, son retribuibles. El fundamento lo encontramos en el Derecho comunitario, normativa e interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que en su sentencia de 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger C-151/02 [TJCE 2003, 250]), clarifica algunos conceptos sobre esta temática.

La STJCE de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003, 250) (asunto Jaeger), dando respuesta a una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/104/CE del Consejo de 23 de noviembre (LCEur 1993, 4042) sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y en particular, de su artículos 2, punto 1 y 3, planteada por un Tribunal alemán a propósito de si debe considerarse tiempo de trabajo la totalidad del prestado por un médico en un servicio de atención continuada en un hospital, aun cuando se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios, sienta una serie de criterios interpretativos plenamente trasladables al caso que aquí examinamos, sin que la distinta actividad profesional desarrollada en uno y otro supuesto, como a primera vista pudiera parecer, distorsione la doctrina sentada por el TJCE en su aplicación al presente caso.

La citada sentencia declara que, 'el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los períodos de atención continuada que efectúan los médicos en el propio hospital es el hecho de que están obligados a hallarse físicamente presentes en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad'. Y Precisa que, 'Esta conclusión no se ve alterada por el mero hecho de que el empresario ponga a disposición del médico una sala de descanso en la que éste pueda permanecer durante el tiempo en que no se requieran sus servicios profesionales'.

'En estas circunstancias, la Directiva 93/104 se opone a una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual se consideran tiempo de descanso los períodos del servicio de atención continuada durante los que no se requiere efectivamente que el médico efectúe una tarea profesional y éste puede descansar, pero ha de estar presente y mantenerse disponible en el lugar determinado por el empresario con objeto de prestar sus servicios en caso de necesidad o cuando se le pida que intervenga'. 'A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones primera y segunda que la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que es preciso considerar que un servicio de atención continuada ('Bereitschaftsdienst') que efectúa un médico en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo a efectos de esta Directiva, aun cuando al interesado se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios, de modo que ésta se opone a la normativa de un Estado miembro que califica de tiempo de descanso los períodos de inactividad del trabajador en el marco de dicho servicio de atención continuada'.

Pues bien, la doctrina del TJCE en interpretación de la Directiva de ordenación de tiempo de trabajo es aplicable al caso examinado (con las lógicas diferencias que entre un supuesto y otro concurren dada la distinta profesión analizada), ya que la disponibilidad de la trabajadora es tiempo de trabajo, aunque no trabaje, y esté descansando, puesto que lo determinante es esa disponibilidad locativa, en el centro de trabajo, que es el lugar determinado por la empleadora, con objeto de prestar servicios en caso de necesidad o cuando se le pida que intervenga. Por consiguiente, el tiempo de presencia sí que constituye tiempo de trabajo del artículo 34.5 Estatuto de los Trabajadores y ha de ser computado a efectos retributivos.

QUINTO.-Otro argumento, también decisivo, conduce a idéntica solución estimatoria del recurso. La empleadora en conciliación administrativa y tras ratificarse la recurrente en su papeleta de conciliación en la que fijaba un salario de 50,75 euros y una jornada de 87 horas semanales, se avino a reconocer la improcedencia del despido y a readmitir a la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir. En ejecución del acuerdo, se declara la extinción contractual y se fija la indemnización de acuerdo con dicho salario, pues nada dijo en contra la ejecutada, lo que es confirmado por sentencia de esta Sala de lo Social.

La conciliación administrativa no es sino un contrato a virtud del cual las partes transigiendo o allanándose a peticiones concretas resuelven una contienda que abre las puertas directamente al proceso de ejecución. La papeleta de conciliación fijaban una antigüedad y un salario, la empleadora ante la ratificación de la papeleta de conciliación accede a las pretensiones de la actora sin discutir ningún extremo que evidentemente condicionaría el importe de los salarios de tramitación e incluso la posible indemnización si se llegase a la situación a la que al final se ha llegó. En esta situación, la conclusión obtenida por el juez «a quo» de que el acuerdo anterior no vincula en esos concretos extremos no puede admitirse, máxime cuando las mismas partes solicitan la suspensión de este procedimiento a la espera de lo que resuelva esta Sala (que no el Tribunal supremo como erróneamente señala la parte demandada en su escrito de impugnación) sobre tales cuestiones.

Conforme a lo expuesto, cabe entender la existencia de cosa juzgada, en la medida que la avenencia lograda en conciliación judicial tiene el valor de sentencia firme, con arreglo a lo señalado en el artículo 84.5 Ley de Procedimiento Laboral , que indica que el acuerdo se llevará a efectos por los trámites de la ejecución de sentencias. Y no es de recibo que ahora se vuelva otra vez a intentar discutir la jornada y el salario, al haber sido ya transigidos, dada la irrevocabilidad de la solución alcanzada, por lo que esta resolución material impide cualquier nueva discusión sobre lo resuelto, no sólo en el mismo proceso sino en cualquier otro, carácter de cosa juzgada que posibilitaba, como así consta se realizó, la solicitud de la ejecución de tal resolución

SEXTO.-Aceptando la recurrente lo que la sentencia dispone acerca de la reclamación correspondiente a los meses de noviembre de 2007, marzo, abril, julio y agosto de 2008, y resultando, de acuerdo con la normativa reguladora de esta relación laboral especial, que como señala la juzgadora de instancia, las pagas extraordinarias no son en importe equivalente a una mensualidad sino a 15 días de salario (652,5 euros año 2008 y 620,52 euros año 2007) y que por el mes de septiembre de 2008, al haber sido despedida el día 18, la reclamación ha de reducirse a esos días trabajados (783 euros), la cuantía resultante a abonar por la parte demandada es de 8.558,18 euros.

Procede por lo expuesto, estimar en parte el recurso formulado y revocando la sentencia impugnada, condenar a la parte demandada a abonar dicha cantidad, limitando los intereses a los fijados en aquella resolución, pues no cabe calificar la cantidad reconocida de pacífica e incontrovertida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Camino contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Gijón, dictada el 13 de octubre de 2011 en los Autos núm. 885/2008, seguidos a instancia de la recurrente contra Doña Erica y la Comunidad Hereditaria de Doña Ana María , revocamos dicha resolución y estimando parcialmente la demanda formulada condenamos a dichas demandadas a abonar a la actora la cantidad de 8.558,18 euros en concepto de salarios, manteniendo los intereses del 10% anual respecto de la cantidad de 1.070 euros.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento de los Arts. 229 y 230 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Asimismo la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haberconsignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.