Sentencia SOCIAL Nº 1205/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 16/2020 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 16/20 -J-
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILM. SR. DON LUIS LOZANO MORENO.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a dos de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1205/20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Florencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número Uno de Córdoba, ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 788/18 se presentó demanda por Dª Florencia sobre grado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecisiete de octubre de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - Dña. Florencia , nacida el NUM000 /1981, con NASS NUM001 y profesión habitual de Limpiadora se encuentra en situación de alta en el RGSS y cumple el periodo de cotización exigido para lucrar la prestación de Invalidez Permanente Total/Parcial con la Base Reguladora de la prestación que resulta del expediente del INSS (594,70 euros/mes). La fecha de hecho causante a efectos de este procedimiento es el 13/06/2018 - fecha del Dictamen Propuesta- (hechos aceptados).



SEGUNDO. - La demandante formuló ante el INSS solicitud de reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente (folios 46 a 49 del expediente).

En el ámbito del expediente incoado, por el EVI se emitió Informe de Valoración Médica con fecha 11/06/2018.

Constan como antecedentes que fue intervenida mediante resección de 1ª costilla, resección de escalenos anteriores y medio y liberación del pleso braquial y de la arteria subclavia.

Reproduce los hallazgos obtenidos de las pruebas de angio tac de troncos supraaórticos de 18/08/2017 del HURS y de 18/04/2018 del HSJD, RM sin contraste de columna cervical de 02/03/2018 del HURS, ecografía de hombro izquierdo de 26/01/2018 del HURS y estudios neurofisiológicos -EMG- de 19/01/2018, 28/04/2017 del HURS y de 04/04/2018; en este último se recoge en el Informe que en la exploración EMG practicada se objetiva la existencia de patrón de afectación neurógena en el miotoma C8/T1 izquierdo, compatible con afectación radicular a dicho nivel...actualmente en evolución, de intensidad leve.

Consta como resultados de la exploración del aparato locomotor que en consulta eleva miembros superiores 180º y los mantiene un minuto. A partir de ese momento refiere hormigueos en el miembro superior derecho.

Las deficiencias más significativas se describen en los siguientes términos: 'posible síndrome del desfiladero torácico bilateral en estudio. Antecedentes de intervención del izquierdo. Migraña desde los 18 años de edad'.

En cuanto a las posibilidades terapéuticas y rehabilitadores se hace constar que la demandante ha sido valorada recientemente por aparato locomotor, indicando tratamiento conservador y control por el médico de atención primaria.

Las limitaciones orgánicas y funcionales se aprecian 'para requerimientos significativos de MSD -posibilidades terapéuticas no agotadas-'.

Emitido Dictamen Propuesta por el EVI en fecha 12/06/2018 (folio 15 del expediente), la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 15/06/2018 denegando la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece la solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Frente a la anterior Resolución, la solicitante presentó Reclamación Administrativa Previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 17/07/2018 (folios 5, 11,12 y 14 del expediente que se dan por reproducidos).



TERCERO. - Consta en autos Informe de la Unidad de Cirugía Torácica del HURS de 06/07/2018 (Documento núm. 7 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por íntegramente reproducido).



CUARTO. - Obra en autos Informe pericial elaborado por el Dr. Feliciano (Documento núm. 8 de la prueba más documental de la parte demandante).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, de profesión limpiadora, fue declarada no afecta de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de junio de 2018. La actora interpuso demanda contra dicha resolución solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, la cual fue desestimada por sentencia dictada en la instancia y contra ella se alza en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO : Por el cauce del citado apartado b) solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, interesando la modificación del párrafo del hecho probado segundo que se refiere a las limitaciones orgánicas y funcionales, para que el mismo exprese que dichas limitaciones se aprecian para 'requerimientos de miembro superior derecho, en concreto elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos'.

Funda tal solicitud en los informes médicos aportados a los autos como documentos 7 y 8 a su ramo de prueba, informe de 6 de julio de 2018 de Cirugía Torácica del Hospital Reina Sofía de Córdoba e informe pericial realizado a instancias de la parte actora, respectivamente.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) que el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Pues bien, en el citado informe de 6 de julio de 2018 no se contiene en modo alguno aquello en lo que pretende modificarse el hecho probado y el informe pericial elaborado a instancia de la parte actora no es hábil tampoco para dicha modificación pues no se deriva de él de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Y ello porque el informe pericial en el que se fundamenta la pretensión de revisión fáctica fue expresamente valorado en la sentencia, según resulta de su hecho probado cuarto y su fundamento jurídico primero, la cual determinó la preferencia probatoria de otros informes en los que fundamenta el fallo de su sentencia, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia al informe pericial invocado frente a los informes médicos en los que se basa la sentencia recurrida para desestimar la pretensión.



TERCERO : Al amparo del citado apartado c) pretende la actora a través de su recurso ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, alegando la infracción del artículo 194.1, 2, 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social y su disposición transitoria 26ª. Sostiene, en esencia, que teniendo en cuenta las patologías que sufre y sus limitaciones, no puede realizar las tareas propias de su profesión con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Resulta de aplicación la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), que entró en vigor el 2-01-16.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte define en su artículo 194.3 la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son las limitaciones funcionales y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido, STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto, STCT de 13 de diciembre de 1976; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral, STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978, y por ende que el trabajo desempeñado resulte más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo, STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente caso no consta que haya tenido lugar una merma de tal entidad en el rendimiento habitual de la profesión, pues no resulta de los hechos probados un relato suficiente del que pueda concluirse que ahora resulte a la actora su trabajo más penoso o peligroso al desempeñar las tareas fundamentales de su profesión, o que ello le requiera un esfuerzo significativamente superior. Al respecto debe tenerse en cuenta que según el relato de hechos probados de la sentencia y los que con tal carácter se expresan en los fundamentos de derecho, la actora presenta un cuadro clínico de estenosis de la arteria subclavia izquierda de hasta el 40-45% y de la arteria subclavia derecha de hasta el 60%, ambas por compresión extrínseca, con afectación neurogénica en el miotoma C8/T1 izquierdo compatible con afectación radicular a dicho nivel en evolución y de intensidad leve, con resultados de prueba electromiográfica de músculos y nervios de ambos miembros superiores dentro de la normalidad, pudiendo elevar ambos miembros hasta los 180° durante un minuto. De ello no resulta una disminución funcional significativa para realizar las muchas y variadas habilidades manuales a desempeñar en su profesión, toda vez que sus trabajos no requieren un mantenido nivel de sobreesfuerzo durante toda la jornada laboral y, como es notorio, sus labores se han mecanizado, lo que ha disminuido notablemente su intensidad y aunque precisan para su normal desarrollo de sobrecargas y de esfuerzo genérico en la mayoría de las ocasiones, no siempre las sobrecargas son altas y el esfuerzo intenso, lo que implica que la actora pueda asumir sus cometidos laborales, sin una merma significativa, superior al 33% del rendimiento habitual de su profesión.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, pero lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a la misma con el rendimiento habitual de su profesión, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, pero dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, le resta capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión con el rendimiento habitual de la misma, que no se considera mermado en al menos un 33%.

Menos aún por tanto puede considerarse que esté incapacitada para desempeñar todas las fundamentales tareas de su profesión, lo que impide considerarla en incapacidad permanente total y lleva a la desestimación de su recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en los autos nº 788/2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por Dª Florencia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.