Sentencia SOCIAL Nº 1205/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 464/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01205/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001932
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000464 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000320 /2019
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña Vidal
ABOGADO/A: ELISA MARIA DIEZ RENDUELES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº1205/2020
En OVIEDO, a catorce de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000464/2020, formalizado por la LETRADA Dª ELISA DIEZ RENDUELES en
nombre y representación de D. Vidal , contra la sentencia número 611/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000320/2019, seguidos a instancia del INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a D. Vidal
, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra D. Vidal , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 611/2019, de fecha treinta de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-D. Vidal nacido el NUM000 -41, prestó servicios para la empresa SANICAL ASTUR S.L. desde el 01-11-01 hasta el 11-03-18.

2º.-Tras haber cumplido los 65 años de edad y con efectos económicos al 22-06-06, al demandado le fue reconocida una jubilación parcial en porcentaje del 75 %, continuando prestando servicios por el 25 % de jornada restante, percibiendo una pensión de jubilación en cuantía inicial de 766,91 € mensuales (75 % de una base reguladora de 1.022,55 €), fecha a la cual acreditaba más de 35 años de cotización.

La empresa no formalizó ningún contrato de relevo para sustituir al trabajador.

3º.-Con efectos económicos al 12-03-18 el demandado comenzó a percibir la pensión de jubilación definitiva, computándose para el cálculo de la base reguladora el 100 % de jornada, de donde resultó una cuantía mensual de 1.888,29 € brutos mensuales.

De haberse computado las bases de cotización en los términos previstos en el artículo 162.6 del RDL 1/1994, la base reguladora ascendería a 797,83 € mensuales.

La base reguladora de la pensión de jubilación calculada al inicio de la jubilación parcial ascendía a 1.022,55 € mensuales para el año 2018, a 1.174,83 € mensuales desde el 12-03-18, y a 1.210,93 € mensuales para el año 2019.



CUARTO.- Las diferencias existentes entre la pensión efectivamente percibida y la calculada con arreglo a lo referido anteriormente, serían de 11.183,60 € desde el 12-03-18 hasta el 31-05-19.



QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a D.

Vidal , debo declarar y declaro que la pensión de jubilación que al demandante le correspondía percibir desde el 12-03-18 asciende a 1.022,55 €, a 1.174,83 € mensuales desde el 12-03-18, y a 1.210,93 € mensuales para el año 2019, debiendo reintegrar en concepto de prestaciones indebidamente percibidas la cantidad de 11.183,60 € por el período comprendido entre el 12-03-18 y el 31-05-19, así como todas las diferencias posteriores que se hayan devengado hasta que tenga efectos la modificación definitiva de la pensión de jubilación'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Vidal formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo de 30 de diciembre de 2019, estimó la pretensión de la Entidad Gestora declarando que el importe de la pensión de jubilación que le le correspondía percibir a D. Vidal desde el 12-03-18 asciende a 1.022,55 €, a 1.174,83 € mensuales desde el 12-03-18, y a 1.210,93 € mensuales para el año 2019, debiendo reintegrar en concepto de prestaciones indebidamente percibidas la cantidad de 11.183,60 € por el período comprendido entre el 12-03-18 y el 31-05-19, así como todas las diferencias posteriores que se hayan devengado hasta que tenga efectos la modificación definitiva de la pensión.

Dicha sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada del asegurad, desde la perspectiva que autorizan la letra c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que, previa la revocación de la resolución de instancia, la demanda rectora sea íntegramente desestimada.

Segundo.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 112.bis, y 162.6 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con los Arts. 12, 15 y 18 del R.D. 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial.

Alega en sustancia que, tal como resultan de los TC2, la empresa cotizó e ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social, durante los años 2006 a 2018 las cotizaciones correspondientes a las nóminas percibidas por el trabajador y, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el Art. 15 del R.D. 1131/2002, al no haber mediado un contrato de relevo, para determinar la base reguladora de su pensión, corresponde al trabajador el derecho de opción entre computar las bases de cotización realmente ingresadas durante la situación de jubilación parcial o que aquella se calcule con arreglo a las cotizaciones en la fecha en que se el reconoció la jubilación parcial.

El Art. 166.1 de la LGSS/1994 (actual Art. 215.1 LGSS/2015) disponía que 'Los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la misma, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo.

(...) 4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca'.

Es decir en la modalidad de jubilación parcial postergada, aparte de haber cumplido la la edad legal de jubilación, a diferencia de lo que sucede en la jubilación parcial anticipada, la celebración de un contrato de relevo es voluntaria.

Por otra parte, el acceso en tal caso a la jubilación plena, no resulta aplicable el beneficio de la elevación al 100% de la base de cotización durante el tiempo de trabajo a tiempo parcial sino que como recuerda el Art.

15.3 del R.D. 1131/2002 'en los supuestos en que no sea de aplicación el beneficio del incremento del 100 por 100 de las bases de cotización correspondientes al trabajo a tiempo parcial, por no haberse simultaneado la percepción de la jubilación parcial con un contrato de relevo, el interesado podrá optar entre la determinación de la base reguladora computando las bases de cotización realmente ingresadas, durante la situación de jubilación parcial, o que aquella magnitud se calcule en la fecha en que se reconoció la jubilación parcial o, en su caso, en la fecha en que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 de las citadas bases de cotización, si bien aplicando las demás reglas que estuviesen vigentes en el momento de causar la correspondiente pensión', si la pensión se determina en una fecha anterior a la del hecho causante de la prestación, se aplicarán las revalorizaciones que se hubiesen practicado desde la fecha de cálculo de la base reguladora hasta el hecho causante de la misma.

Sucede que en el presente caso cuando el actor accedió a la pensión de jubilación parcial postergada el 22 de junio de 2006, aparte de contar con 65 año de edad acreditaba más de 35 años de cotización al sistema y en tal caso el Art. 112 bis, de la LGSS/1994, relativo a la cotización con sesenta y cinco o más años, determinaba que: '1. Los empresarios y trabajadores quedarán exentos de cotizar a la Seguridad Social por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas, respecto de aquellos trabajadores por cuenta ajena o asimilados con contratos de trabajo de carácter indefinido, en los que concurran las circunstancias de tener cumplidos 65 o más años de edad y acreditar 35 o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social, sin que se computen a estos efectos las partes proporcionales de pagas extraordinarias.

2. Si al cumplir 65 años de edad el trabajador no tuviere cotizados 35 años, la exención a que se refiere el apartado anterior será aplicable a partir de la fecha en que se acrediten los 35 años de cotización efectiva.'.

La exposición de motivos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible se señala que dentro del Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, suscrito el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, la Confederación de Comisiones Obreras, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, se incluyeron un conjunto de medidas en relación con la flexibilidad de la edad de jubilación, a fin de dotar a la misma de los caracteres de gradualidad y progresividad y, entre tales medidas, se encontraba la exoneración del pago de cotizaciones sociales por contingencias comunes, salvo en lo que se refiere a la incapacidad temporal, correspondientes a los trabajadores de sesenta y cinco o más años, que acrediten treinta y cinco años efectivos de cotización y que decidan voluntariamente la continuación o la reiniciación de su actividad laboral, plasmándose dicha medida en el citado Art. 112.bis de la LGSS/1994.

Lo que se pretendía con esta medida de exoneración de cotizaciones sociales era, obviamente, potenciar el retraso en la edad de jubilación, prolongando la actividad laboral de aquellos trabajadores que cumplan 65 años, reduciendo el coste para las empresas y para el propio sistema de la Seguridad Social en la medida en que retrasa el abono de la pensión devengada, y en concreto, la cuantía de las de treinta y cinco o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social.

En un supuesto tal el Art. 162.6 de la LGSS/1994 concreta el cálculo de la base reguladora, para los trabajadores con exoneración de cuotas, determinando que: 'Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el art. 112 bis, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización, no podrán ser superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado más dos puntos porcentuales'.

En otras palabras, en un caso como el debatido el derecho de opción previsto en la norma reglamentaria que se cita como infringida, se concreta entre la actualización del promedio de la cotización realizada el ultimo año anterior al acceso a la pensión de jubilación parcial correspondiente a un 25 % de su jornada con arreglo al IPC variación media conocida del IPC y la base reguladora tenida en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación parcial, con las revalorizaciones que se hubiesen practicado desde la fecha de cálculo, y habiendo aplicado la Entidad Gestora esta última solución, por resultar masa favorable a los intereses del actor.

En definitiva, se considera que resulta ajustada a derecho la resolución recurrida, lo que conlleva la desestimación del presente recurso de suplicación y la correlativa confirmación de la Sentencia de instancia.

Tercero.- De conformidad con lo establecido en el art. 235.1 de la L.R.J.S., no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Vidal , contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo social número 6 de Oviedo, en los autos número 320/19, seguidos a instancias del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra el expresado recurrente, cuyo fallo se confirma en todos sus pronunciamiento. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.