Sentencia SOCIAL Nº 1205/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 955/2021 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 955/2021

NIG PV 48.04.4-20/007268

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0007268

SENTENCIA N.º: 1205/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 13/7/2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D./D.ª PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Matías contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Bilbao de fecha 28 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre Despido y Derechos Fundamentales 670/2020, y entablado por D. Matías frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL y TECUNI SAU.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1.- D./Dª. Matías ha venido prestando servicios laborales para la empresa TECUNI, S.A.U., con actividad en el sector de las instalaciones eléctricas, con antigüedad desde el 1 de marzo de 1999, categoría profesional de técnico de organización de 1ª, y un salario mensual medio de 3.786,26 euros, en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo.

Ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 28 de marzo al 6 de julio de 2020.

2.- La parte demandante en el último año no ha sido representante unitario o sindical de los trabajadores.

3.- El día 23/07/2020 la empresa comunicó por escrito a la parte actora la extinción de su contrato de trabajo, por causas objetivas, de carácter organizativo, con efectos al día 23/07/2020. La Carta de despido tiene el siguiente tenor literal:

Ortuella, a 23 de julio de 2020

Muy Sr. Nuestro:

Por la presente, se le comunica que a partir del día de hoy, 23 de julio de 2020 quedará extinguida su relación laboral con Tecuni S.A. Como consecuencia del Despido Objetivo fundado en causas Organizativas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 51, 52.c y 53 del RDL 1/1995 y RDL 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Tarbajadores.

Los hechos que motivan esta decisión son los siguientes:

Ejerciendo Ud. funciones de Mando Intermedio (encargado-jefe de obra) con la categoría profesional de Técnico de Organización de Primera, en los últimos tiempos se han producido diversos hitos fundamentales que han requerido de la necesidad de una reorganización profunda de los recursos humanos disponibles en nuestra empresa.

Los más significativos son:

- Cese en el año 2019 del Contrato Marco de Obras y Prestación de Servicios para la Distribución Eléctrica BT-AT con el cliente prioritario de nuestra empresa Iberdrola (código contrato NUM000) para el que veníamos prestando servicios mediante contratos marcos durante los últimos quince años. Esta salida obliga a practicar ajuste de plantilla basada en la rescisión del contrato de 14 operarios, pero la totalidad de los encargados y responsables de obra, en un intento de retener el máximo know-how y valor añadido de la empresa (el conocimiento técnico de los responsables), son reubicados en otras Unidades Productivas o Departamentos ( Aida, Pablo Jesús, Alejandro, etc...).

- Derivado de la pérdida del citado Contrato Marco con Iberdrola, la Unidad Productiva en la que estaba integrada esta actividad prioritaria, 'Omexom Bilbao', queda significativamente menguada y ya en Enero del presente año 2020, la empresa se ve obligada a realizar una reorganización de las Unidades Productivas y de sus actividades características que componían la empresa hasta ese momento.

Así, desaparece la citada Unidad Productiva de 'Omexom Bilbao', redistribuyéndose y reorganizándose las actividades y las funciones profesionales de numerosos responsable, que son destinados al resto de las Unidades Productivas de la Empresa. Y además la Unidad Productiva denominada hasta entonces 'Vinci Facilities' desaparece como tal y pasa a denominarse 'Tecuni Terciario-Infraestructuras', cuyo cometido es integrar en ella todas las actividades que han quedado residuales o dispersas de otras Unidades productivas centradas en Edificios Públicos, Edificios Privados e Infraestructuras, así como su personal que las desarrollaba.

Todo ello va asociado a otro cambio organizativo en la estructura y procesos generales de la empresa al quedar nuestra Empresa Tecuni estructurada en dos áreas diferenciadas asociadas a Marcas Internacionales de actividad de nuestra Matriz VINCI ENERGIES en un proceso promovido por el citaado Grupo, representado en España por VINCI Energies España: una basada en la marca internacional 'Omexom' que englobaba a las Unidades Productivas de instalaciones de A.T. 'Omexom Ingeniería Bilbao', 'Omexom Cantabria SE' y Omexom LAT Norte', y por otra parte ka marca 'Omexom Territories' que engloba fundamentalmente a las Unidades de 'Tecuni Terciario-Infraestructuras', 'Tecuni Bilbao', GRAP', 'Territories Desarrollo' y 'Servicios Centralizados'. Con esta división quedan diferenciadas dos líneas de actividad y procesos perfectamente diferenciados.

- Por todo ello, se produce una profunda reorganización de una gran parte de la plantilla de los mandos intermedios, con el mismo o similar perfil profesional que Ud., como por ejemplo D. Adriano, Eva, Amador, Arsenio, que pasan de la extinta 'Omexom Bilbao' a la nueva Unidad 'Tecuni Terciario-INfraestructuras', o Alejandro que se le destina a la Unidad Productiva de 'Omexom LAT Norte', o Pablo Jesús que pasa a la Unidad 'servicios Centralizados', o de Bartolomé que pasa de la Unidad 'Tecuni Bilbao' a la de 'GRAP', o Bienvenido (de la Unidad de 'Tecuni Bilbao' a la de 'GRAP', o de Camilo que pasa dela Unidad Productiva de 'GRAP' a la de 'Territories Desarrollo', o Celso y Ud. mismo , que pasan de la Unidad de 'GRAP' a la de 'Tecuni Terciario Infraestructuras'.

- Perdida de la licitación del Contrato de Mantenimiento de Alumbrado Exterior de la ciudad de Bilbao producida el 29/02/2020, contrato éste considerado como prioritario y de gran influencia para nuestra empresa por su volumen y significado, el cual veníamos desarrollando desde el año 1999, La pérdida de este contrato ha supuesto por una parte la rescisión de los contratos de 35 operarios y de 2 encargados - responsables de obra ( Dimas y Donato), pero por otra parte ha requerido la reubicación del resto de encargados o responsables asociados al mismo, como Leonardo que pasa a la Unidad Productiva de 'Territories Desarrollo' o reorganización de puestos y funciones como en los casos de Lorenzo, Lucio, así como diverso personal asociado directamente a la gestión de obras y procesos productivos.

- Como consecuencia de estos avatares del mercado, la empresa se ha visto obligada a realizar una profunda reorganización de los procesos y gestiones asociados a las áreas de negocio a desarrollar en cada momento, y como es lógico también de los trabajadores de la empresa. Pero esta reorganización que estos cambios han requerido, se han producido fundamentalmente a nivel de Mandos Intermedios, tal y como es su perfil profesional y su caso específico, y no tanto respecto a los operarios, ya que buen parte de ellos han vistoextinguidos sus contraros laborales con nuestra empresa durante este tiempo. Y como ya se ha dicho anteriormente, siempre bajo la premisa de intentar mantener el valor añadido fundamental de nuestra empresa, que es el conocimiento y experiencia de los técnicos y mandos intermedios que gestionana las obras (Know-how), objeto empresarial de la empresa.

Así, la distribución del personal asociado al Centro de Trabajo de Bizkaia (48005901372) era el siguiente:

- A fecha 31/01/2019 antes del inicio de las circunstancias descritas, existía una fuerza productiva equilibrada de 155 trabajadores (MOD) distribuida en 36 Mandos Intermedios (que representa el 23,2% del total) y 119 operarios productivos (el 76,8% del total).

- A fecha 31/01/2020, la fuerza productiva era de 140 trabajadores (MOD) dictribuida en 35 mandos intermedios (que representa el 25% del total) y 105 operarios productivos (75% del total).

- A fecha 30/06/2020, la fuerza productiva ha quedado reducida a 94 trabajadores (MOD) distribuida en 33 mandos intermedios (que representa el 35,1% del total) y 61 operarios prodcutivos (64,8% del total).

Esto es, en 1,5 años y de forma progresiva pero implacable, en un afan de tratar de mantener los mandos intermedios, se ha ido reduciendo significativamente la fuerza productiva del personal operario, pero no la del personal de perfil mando intermedio tal y como es el suyo.

Así, desde el 31/01/2019 hasta la actualidad el porcentaje de operarios ha disminuido un 48,7%, frente a tan solo el 8,3% en que lo ha hecho el de mandos intermedios.

En consecuencia actalmente existe un fuerte desequilibrio de personal U(33 mandos intermedios para tan solo 61 operarios) que obliga a tomar acciones de reorganización que pertendan el reequilibrio del personal de mando intermedio y, en definitiva, en la persona de Ud.

Y respecto a la unidad productiva a la que Ud. pertenece 'Teucuni Terciario -Infraestructura' compuesta por 18 trabajadores (Ud. incluido) en la actualidad la distribucción actual de personal es de 8 operarios de campo, 9 mandos intermedios y un técnico de gestión, ecuación ésta que queda fuera de equilibrio y que requiere de actuación organizativa.

Todas estas incidencias han provocado, además, la reorganización del personal no solo del proceso productivo, sino también del personal asociado a su gestión como son tecnicos de apoyo, los Controllers Financieros de las Unidades Productivas y numero personal de la Unidad de 'Servicios Centralizados'.

Además se constata una disminución de la Actividad y de las Horas de Trabajo realizadas por la empresa en los últimos ejercicios, refuerza la necesidad de una actuación organizativa con carácter definitivo.

- Actividad (trabajo): de 41,3 millones de euros al 31/12/2018, a 36,72 millones de euros al 31/12/2019.

- Horas de trabajo: de 445.215 horas al 31/12/2018, a 389.619 horas al 31/12/2019.

Tras los intentos anteriores realizados para reorganizar y mantener la mayor parte posible del equipo humano, muy especialmente los Mandos Intermedios, que no han dado el fruto esperado, este desequilibrio se ha producido en coyuntural, y todos los indicadores apuntan a que va a continuar igual o incluso agravarse cuando menos durante los próximos años, por lo que no caben otras medidas que la reorganización y ajuste definitivo. Y todo ello teniendo en cuenta además que este desequilibrio no guarda relación alguna con el actual estado sanitario del país derivado de la pandemia del COVID -19 y sus consecuencias, sino que su origen es anterior a la misma.

Es importante, además, que la cartera de pedidos de nuestra empresa se abastece fundamentalmente de las ofertas que nuestros clientes promueven a través de licitaciones y concursos públicos y/o privados, donde impera una feroz competitivad y agresividad en los precios y condiciones ofertdos por los clientes, con precios minorados al máximo. A lo que se añade las condiciones económicas a la baja que habitualmente ofertan las empresas de nuestra competencia, lo que hace que nuestro sector estamos en una competición constante con el resto de empresas para conseguir las obras, en el número limitado que nuestro sector económico permite, que suponen nuestra supervivencia.

Esta situación exige a nuestra empresa la necesidad ineludible de adaptación de la plantilla actualmente presente, que permitan restaurar el equilibrio con la actividad disponible de forma sostenible y los recursos humanos, y todo ello, manteniendo unos costos económicos que nos permitan competir con eficacia con el resto de empresas del sector. Hay que tener en cuenta que nuestra Actividad el coste de la mano de obra representa el porcentaje fundamental del costo total de ejecución de la misma (mas del 75%) y, en consecuencia, constituye básicamente el precio a ofertar para conseguir llegar a ser adjudicatarios de obra. Esto significa que el costo que la empresa puede ofrecer a los clientres por su trabajo (ejecución de obras prodcutivas) para poder competir en licitaciones y adjudicaciones, sale directamente de los costos del personal que componen su Unidad Productiva y la Empresa en general. Esto evidencia la ineludible necesidad de ajustar en todo lo posible los rendimientos del equipo humano optimizando al máximo los perfiles profesionales y costes, que únicamente puede producirse organizando y adecuando los medios humanos (plantilla) a las necesidades reales en este caso los Mandos Intermedios. Por ello se hace necesaria la reorganización de su Unidad Productiva y Empresa en general, ya que actualmente existe un claro desequilibrio entre la obra existencia y futura, y el número de trabajadores de su mismo perfil profesional.

Respecto a Ud., su trayectoría en Tecuni se centro desde el principio en la edificación de viviendas durante mas de una decada, una parte de gestión comoercial y posteriormente hasta la actualidad como jefe de obra (Mando Intermedio) de pequeñas obras y trabajos denominados menores asociados fundamentalmente a edificios, encuadrado en las Unidades Productivas de 'GRAP' y de 'Tecuni Terciario - Infraestructuras'.

Así, por sus específicas competencias profesionales formación y conocimiento técnico que posee en su conjunto, falta de experiencia en otras tareas tradicionales de la empresa como la distribucción eléctrica, subestaciones e instalaciones para compañia eléctrica industrial, grandes infraestructuras, etc., sus competencias y perfil profesional en general no es posible destinarle a ninguna de las Unidades Productivas de la Empresa amparadas bajo la marca 'Omexom' asociada a la Alta Tensión, ya que presentan otra tipología totalmente diferente a su perfil profesional, no pudiendo aportar el mas mínimo valor a ninguna de ellas por lo que queda limitado a las Unidades de 'Territories', que representa aproximadamente la mitad de la plantilla de la empresa (que incluye ademas los 'Servicios', 'centralizados' de gestión administrativa de oficina). Y de la misma manera, esta tipología de obras denominadas menores en las que Ud., centra su experiencia, que no es ni mucho menos característica nuestra Empresa, lo que le resta valor añadido frente al resto de jefes de obra a costumbrados a la obra mayor y de otra tipología de características técnicas y de gestión de medios y equipos humanos.

En este momento en que se hace ineludible la adopción de medidas de reorganización de los procesos y servicios productivos de la empresa con el objeto de corregir esta situación y dotar a la empresa de la estructura y capacidades que realmente pueda sostener, necesariamente ha de ser valorado el conjunto del capital humano de la empresa (trabajadores), tanto en el seno de la empresa como en su Unidad Productiva.

Es por todo ello que Ud., atendiendo a criterios de formación académica, conocimientos técnicos, experiencia, habilidades profesionales (planificación, gestión de trabajadores, etc...), perfil profesional polivalencia, costes salariales, etc..., resulta en la actualidad el trabajador con perfil de Mando Intermedio que persenta competencias profesionales menos adaptadas y adaptables a las necesidades actuales y previstas de futuro de la plantilla actual y de menor capacidad de desarrollo y polivalencia, donde se hace necesaria una reorganización de los equipos de trabajo necesarios (Mandos Intermedios) y perfiles profesionales adecuados a los mismos, para ser amortizado su puesto de trabajo sin perjuicio alguno para la estructura, en detrimento del resto de compañeros suyos de igual o similar perfil profesional, mas cercana a los estandares actuales.

En definitiva, no es posible ya darle ocupación alguna en su Unidad Prodcutiva , ni destinarle siquiera de forma transitoria a otros departamentos o Unidades de la Empresa, por lo que la extinción de su contrato ante esta situación, toda vez que han sido agotadas por la empresa todas las medidas alternativas posibles, se devenga como la única medida posible para poder reorganizar desde el punto de vista organizativo los recursos necesarios y suficientes para su Unidad Productiva y para la Empresa en general.

Por ello, a tenor de lo establecido en el art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa pone a su disposición en este momento mediante talón bancario (Banco Santander nº 9.907.892-1-4200-0) junto con la entrega de la presente comunicación la indemnización de 44.812,70 euros (20 días por año de servicios), siendo la fecha de efectos del despido efectiva a partir del mismo día de hoy 23/07/2020, que será por tanto su último día de trabajo en la empresa, quedadno desde ese momento rescindida toda relación jurídico - laboral entre ambas partes. Los días de falta de preaviso hasta los 15 dispuestos en el Estatuto de los Trabajadores les serán abonados en su liquidación - finitico que tiene a su disposición a partir de este momento.

El trabajador no obstenta ni ha ostentado cargo sindical alguno de representación de lso trabajadore sy no se le conoce afiliación a sindicato alguno. Dicha medida es además debidamente comunicada a los representantes de los trabajadores.'

4.- En la propia carta de despido se reconoció el derecho de la persona trabajadora a una indemnización por importe de 44.812,70 euros, que ponía a su disposición.

5.- La empresa TEUNI, S.A.U. ha venido sufriendo la perdida de contratos con terceros que han dado lugar a una reducción en la carga de trabajo que es incompatible con el mantnimiento de la totalidad de la plantilla por lo que se ha visto obligada a reorganizar la plantilla de trabajadores teniendo que hacer despidos por este motivo.

Durante el periodo del 2019 - 2020 ha perdido contratos con Iberdrola, con el Ayuntamiento de Bilbao o el contrato marco de ingeniería subestaciones-líneas. Periodo en el que la plantilla se ha reducidode 155 operarios y 36 encargados en enero de 2019 a 61 operarios y 33 encargados a junio de 2020.

6.- La parte demandante promovió la conciliación previa al proceso mediante escrito presentado el 18/08/2020, que no se pudo realizar por motivos del COVID - 19, presentando posteriormente demanda de despido.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda de despido objetivo interpuesta por D./Dª. Matías frente a la empresa TECUNI S.A.U. Declaro la procedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 23/07/2020.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por TECUNI SAU.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el Sr. Matías la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado su demanda, declarando procedente su despido por causas objetivas -organizativa- acordado por la demandada TECUNI SAU (en adelante TECUNI), comunicado al demandante el 23/7/2020.

La Juzgadora de instancia, valora en el fundamento jurídico quinto de la sentencia la prueba documental aportada por la demandada y concluye a la luz de esa valoración, que el despido del demandante se ha producido por causas organizativas, siendo ajeno a la falta de firma por el trabajador del acuerdo de disponibilidad que aporta el demandante a su ramo de prueba, no guardando tampoco relación con su vulnerabilidad por riesgo a la Covid-19, considerando que es la pérdida de contratos por la demandada la causa de la extinción contractual, siendo la indemnización ofrecida por la empresa ajustada a derecho en función de los cálculos que ofrece la empresa y que el Juzgado asume.

Razona que TECUNI ha venido perdiendo contratos con terceros desde fechas anteriores a la Covid-19, lo cual le ha obligado a ir reorganizar la plantilla, ajustándola a la nueva situación que se ha ido creando, citando el documento nº 9 de la demandada como demostrativo de una disminución constante de trabajadores desde diciembre de 2018 a la actualidad, que guarda relación con la situación de crisis económica global que se viene padeciendo desde hace unos años, afirmando que la reorganización ha afectado en la empresa y por igual a operarios como a mandos intermedios, condición esta última que ostenta el demandante, concluyendo en suma con la procedencia de la medida extintiva adoptada.

El recurso de suplicación reproduce la petición de nulidad del despido y en todo caso improcedencia del mismo conforme a los motivos que articula, presentando escrito impugnándolo TECUNI que interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Los seis primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 LRJS, se dirigen a la reforma de hechos probados de la sentencia.

Como venimos afirmando, la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción fáctica de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2LRJS, y 326 y 348 LEC.

Por igual razón, no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y en todo caso del documento o pericia que se cite para apoyar la modificación se ha de desprender de forma, clara, directa y sin necesidades de argumentaciones o conjeturas aquello que pretende llevar a los hechos probados ( STS de 26 de febrero de 2019, recurso 185/2017).

Sin perder de vista estas pautas abordamos las modificaciones fácticas pretendidas.

A)El primero de los motivos, pretende la modificación del hecho probado primero; figuran en dicho ordinal las circunstancias laborales del actor, (antigüedad desde el 1 de marzo de 1999, categoría profesional de técnico de organización de 1ª, y salario), pretendiendo que se modifique el salario que figura en el mismo, salario mensual medio de 3.786,26 euros y, en su lugar, conste que el demandante tiene un salario medio mensual de 4.360,63 euros y salario diario de 142,97 euros, o bien de modo subsidiario que se plasme como salario mensual medio 4.166,75 euros, y diario de 136,99 euros.

La Juzgadora de instancia hace constar (fundamento jurídico primero) que este hecho probado (al igual que los ordinales segundo, tercero, cuarto y sexto), resultan hechos conformes, por lo que advertimos ya una primera traba a la reforma instada; en todo caso tampoco es posible asumir el salario que pretende el recurrente pues con independencia de que figure en la demanda el que ahora interesa de modo principal, en la misma se explica y argumenta de forma no muy clara de dónde se obtiene esa cifra, que no resulta de modo directo tampoco de la documental que genéricamente se invoca en su apoyo.

En suma, no constatamos error judicial en la fijación del salario dado que la Juzgadora acude al que obra en el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, conforme al cual se ha fijado por la empresa la indemnización del trabajador por el despido objetivo, retribución que según resulta de la justificación que acompaña la empresa, resulta acorde a las bases de cotización pero que también ha tenido en cuenta el bonus 2020 prorrateado, y las acciones denominadas Castor, no excluyendo conceptos como el kilometraje anual.

B) En el motivo segundo interesa adicionar un nuevo párrafo alhecho probado cuarto; el citado ordinal hace constar que en la propia carta de despido se reconoció el derecho del actor a una indemnización de 44.812,70 euros, que se ponía a su disposición, pretendiendo, con igual soporte probatorio que el invocado en el motivo primero, que se señale que la indemnización que se debió poner a disposición del trabajador despedido debió ascender a 49.136,15 euros, existiendo una diferencia de 4.503,45 euros (entre la ofrecida y la que le correspondía), no habiéndose reconocido además al trabajador una licencia de 6 horas semanales durante el plazo de preaviso (12 horas) con el fin de buscar un nuevo empleo.

Reforma que fracasa por cuanto que la indemnización que en su caso corresponde al trabajador es una cuestión de índole jurídica, no fáctica, y como tal no debe figurar en el relato de hechos probados. En todo caso hemos rechazado el salario pretendido por el recurrente, y en orden a que no se le reconoció la licencia de seis horas semanales durante el plazo de preaviso, tampoco es el lugar para que figure ese extremo, que como tal no se acredita.

C) El siguiente motivo, se destina a la variación del hecho probado quintode la sentencia; refleja el mismo que TECUNI ha venido sufriendo la perdida de contratos con terceros que han dado lugar a una reducción en la carga de trabajo que es incompatible con el mantenimiento de la totalidad de la plantilla por lo que se ha visto obligada a reorganizar la plantilla de trabajadores, motivo por el que ha tenido que hacer despidos. Añade que durante el periodo del 2019 - 2020 ha perdido contratos con Iberdrola, con el Ayuntamiento de Bilbao o el contrato marco de ingeniería subestaciones-líneas, y en ese periodo la plantilla se ha reducido de 155 operarios y 36 encargados en enero de 2019 a 61 operarios y 33 encargados a junio de 2020.

El recurrente pretende una nueva redacción del ordinal, de acuerdo con la cual ' TECUNI ha venido sufriendo la perdida de contratos con terceros que han dado lugar a la subrogación de parte de la plantilla a las nuevas adjudicatarias del servicio, lo que ha evitado haber tenido que realizar despidos por dicho motivo, no quedando acreditado que se haya visto obligada a reorganizar la plantilla', añadiendo que 'El 31-10-2018 TECUNI decidió extinguir desde el 15-1-2019 el contrato con Iberdrola renunciado a su continuidad, lo cual conllevo la baja de 19 operarios de los que 10 fueron a través de despidos objetivos; el 2-10-2019 se notifica la pérdida del contrato con el Ayuntamiento de Bilbao con fecha de finalización en la prestación de servicios de 29-2-2020, adjudicándose a la UTE Bilboko Argiak la cual asumió la subrogación de la plantilla, incorporándose 35 empleados y 2 encargados. El 30-6-2020 se pierde el contrato maro de ingeniería subestaciones -líneas, subrogando la nueva adjudicataria del servicio a los trabajadores del mismo. Periodo en el que la plantilla se ha reducido de 155 operarios y 36 encargados en enero de 2019 a 61 operarios y 33 encargados a junio de 2020. Entra dentro de la actividad normal de la empresa la pérdida y adjudicación de nuevos contratos sin que conlleve incidencia alguna en la reorganización de la plantilla al reducirse la carga de trabajo pero también al personal produciéndose un equilibrio en la misma'.

La reforma no va a prosperar de manera fundamental porque la mayoría de los extremos fácticos cuya incorporación solicita y que tienen apoyo en la documental que invoca el recurrente, ya constan en sentencia que se apoya en la misma documental por lo que no resulta relevante la variación.

En efecto, si bien resulta demasiado genérica la redacción del ordinal que contiene la sentencia, también en orden al soporte probatorio del mismo (se indica -fundamento jurídico primero- que se ha confeccionado 'conforme a las reglas de la sana crítica, habiéndose acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral: documental, testifical, pericial y de interrogatorio de las partes'), esta carencia se subsana en sede jurídica, pues la sentencia -fundamento jurídico quinto-, desglosa y valora la documental aportada por la demandada, de la que se desprende que, como señala el recurrente, fue en octubre de 2018 cuando se acuerda resolver el contrato que tenía TECUNI con Iberdrola con efectos desde el 15 de enero de 2019, contrato vigente desde julio de 2017, y por el que se despidió a los trabajadores que se indican (unas 13 cartas de despido) que se justificó esencialmente en que era un contrato deficitario desde el punto de vista económico, y tras esa extinción del contrato solo continúan cinco encargados de obra y seis operarios. También se refiere a la resolución del contrato que tenía TECUNI con el Ayuntamiento de Bilbao y que tiene lugar el 29 de febrero de 2020, solamente continúan cuatro encargados - responsables de obra, un técnico y un operario, causan baja dos encargados - responsables - y treinta y cinco operarios, y a la resolución (pérdida) del contrato de prestación de obras y servicios entre Spark Sau-Proeste, S.L. y las sociedades del grupo Viesgo denominado contrato marco de Ingeniería Subestaciones-Líneas, causan baja en la demandada dos encargados-responsables de obra y seis operarios, al par que señala que se producen subrogaciones de trabajadores en la nueva empresa adjudicataria.

Refleja también la comparativa de personal a 31 de enero de 2019 y 2020, cómo queda la plantilla, e incide en la situación de ésta a 30 de junio de 2020, e indica el número de trabajadores que prestan servicios en la misma unidad que el actor a 30 de junio de 2020 siendo 9 mandos intermedios (el actor es mando intermedio), 1 técnico y 8 operarios.

Y finalmente señala que la empresa ha llevado a cabo reorganizaciones de plantilla en enero y abril de 2019, y enero y octubre de 2020 de las que se desprende que la empresa se ha venido reorganizando con anterioridad a la pandemia ante las pérdidas de contratos, que deriva de la reorganización de marcas en España y dentro del seno de TECUNI y donde la perdida de contratos y plantilla en los últimos tiempos no ha sido totalmente gestionada, continuando en dicha sede jurídica ofreciendo concretos datos de lo acaecido en la empresa con soporte en la documental que indica.

En suma, la variación que se pretende nada añade pues ya ha considerado y plasmado la sentencia recurrida los extremos fácticos que se pretenden incorporar. Pero además, significamos que la redacción ofrecida por el recurrente, en alguno de sus párrafos, es preconfiguradora del sentido fallo, y como tal inasumible, máxime cuando en esos concretos apartados se trata de una redacción deductiva y valorativa.

D) En el motivo cuarto interesa la inclusión de un nuevo hecho probado, el séptimo,basado en el documento nº 6 adjuntado por la parte demandada de modo previo al acto de juicio (folio 228 del tomo I de las actuaciones), y también con base en la declaración de testigos (señalando el momento concreto de la grabación relativo a esas declaraciones), y el listado de altas y bajas en la empresa, con el siguiente contenido: ' El 16-12-2019 se contrata al trabajador Benito, mando intermedio con la categoría de encargado, quien entró a formar parte de la división del demandante, asumiendo las funciones de éste tras su despido'.

Como hemos avanzado, no cabe apoyar la reforma de hechos probados en la prueba testifical, resultando de la documental que invoca exclusivamente la contratación de Don Benito, y también que se le contrató como encargado, por lo que no hay inconveniente en añadir esos dos extremos pero ningún otro de los que interesa, dado que no cabe apreciar que se haya probado que entró a formar parte de la división del actor, tampoco que haya asumido sus funciones tras su despido precisamente por falta de prueba documental que soporte tales extremos.

E) El motivo quinto solicita la introducción de un nuevo ordinal, el octavo,que con apoyo en los documentos que indica (documentos 8 y 9 de la parte actora, consistentes en acta y memoria del ERTE, documento nº 10 aportado por la empresa de modo previo al juicio, consistente en el acta de la reunión del ERTE, y documento nº 13 también presentado previamente al acto de juicio por la empresa, consistente en la presentación del ERTE al SEPE, en la que consta la fecha de inicio y de final, 14/4/2020 al 13/10/2020), a fin de expresar que la empresa se ha visto afectada por un ERTE por causas productivas como consecuencia del Covid 19, del 14/4/2020 al 13/10/2020, comprometiéndose a que no se produzcan despidos de trabajadores fijos de plantilla durante todo el periodo de seis meses del ERTE, no habiendo sido incluido el actor en el ERTE debido a que se encontraba en IT como persona vulnerable por la Covid 19, y siendo el único trabajador despedido contrariamente al compromiso adquirido por la empresa y al art.2 RD 9/2020 de 27 de marzo.

No hay inconveniente en admitir una redacción del ordinal que exprese que efectivamente la empresa se ha visto afectada por un ERTE por causas productivas como consecuencia del Covid 19, entre el 14/4/2020 y el 13/10/2020, y también que se alcanzó el compromiso de no despedir durante la duración del ERTE a los fijos de plantilla, como de hecho refleja la sentencia en sede jurídica con valor fáctico (fundamento jurídico quinto), y que el actor no fue incluido en el ERTE debido a que se encontraba en IT por ser vulnerable a la Covid 19 (de hecho, se refleja su baja médica en el hecho probado primero, párrafo 2º).

Ahora bien, no se acepta la parte final de la redacción que se pretende incluir (esto es, que se vulnera el compromiso adquirido por la empresa de no despedir y el art.2 RD 9/2020 de 27 de marzo), por ser deductiva y valorativa. Y en orden a que es el único trabajador despedido, este dato no consta con claridad puesto que la empresa en el fundamento jurídico quinto alude a un documento de la demandada del que se desprende que se despidió también a otra trabajadora.

En consecuencia, acogemos en los términos expuestos la variación instada.

F) El motivo sexto interesa la inclusión de un nuevo ordinal, el noveno, que con apoyo en la documental que indica (entre otros el documento nº 15 relativo al Acuerdo de libre disponibilidad que el actor no firmó, y correos electrónicos relativos a la solicitud de vacaciones en el mes de agosto de 2020, y del complemento de IT, y también declaraciones en el acto de juicio), solicita que recoja el hecho probado que fue el único trabajador que no firmó el documento de libre disponibilidad de tiempo de trabajo, que estuvo en IT desde el 28 de marzo hasta el 6 de julio de 2020, y que cuando se incorporó solicitó las vacaciones y el complemento de IT y que fue despedido por ello.

El complemento fáctico va a ser rechazado; en primer lugar el acuerdo de disponibilidad como se desprende de la documental que valora la Magistrada (documento nº 15 de la demandada), se suscribió entre la empresa y el comité de empresa, tratándose de una acuerdo colectivo, así calificado en sentencia (fundamento jurídico quinto); es cierto que el actor no lo firmó, careciendo la Sala de datos para concluir que fue el único empleado que no lo hizo (no es prueba hábil la testifical que invoca, insistimos, y no resulta de la documental aportada de modo directo tal extremo), sin que nos corresponda valorar en este procedimiento la vinculación de las personas trabajadoras a dicho acuerdo si no lo suscriben y, por tanto, la eficacia en ese caso del mismo, por exceder claramente del objeto litigioso.

En cuanto a las vacaciones y la solicitud del complemento de IT, se basa en correos electrónicos que no constan asumidos por la Juzgadora, invocando a su vez la demandada otra documental relativa a las vacaciones del actor que desmontaría la tesis del recurrente en este punto.

En suma, no cabe aceptar la redacción pretendida por su falta de apoyo en prueba documental suficiente, sin perjuicio de admitir que el actor no firmó el acuerdo de disponibilidad horaria, y que solicitó vacaciones cuando se incorporó a la empresa (hecho admitido por la empresa en el escrito de impugnación).

TERCERO.-Los motivos séptimo a undécimo son de censura jurídica, convenientemente amparados en la letra c) del art.193 LRJS.

Mientras que los motivos séptimo a noveno contienen un reproche jurídico dirigido a la declaración de nulidad del despido, los dos motivos restantes están vinculados al respeto o no de la forma legal en el despido objetivo operado, incluida la denuncia de incongruencia por no pronunciarse la sentencia sobre la no concesión de licencia retribuida para buscar otro empleo durante el tiempo de preaviso.

Examinaremos conjuntamente los motivos séptimo a noveno; el primero de ellos denuncia la vulneración del art.52c) ET en relación al art.51.1 ET, sosteniendo que no se han acreditado las causas organizativas de despido objetivo alegadas por TECUNI, estando ante una decisión empresarial injustificada e inmotivada, llegando a denunciar lo que considera manipulación documental en la prueba aportada por la empresa, censurando que la sentencia haya apreciado la concurrencia de la causa cuando se constata que las extinciones de contratas que relata han tenido lugar en tiempos previos al despido del actor, que no está vinculado a los mismos. En el motivo octavo la denuncia es la vulneración del derecho a la salud del demandante ( art.43 CE), y a la integridad física ( art.15 CE), a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art.24 CE) al estar ligado el despido a sus vindicaciones laborales, invocando también la lesión del art.4.2 c) ET, dada la vinculación del despido a su pérdida de salud y discapacidad, invocando en apoyo de su tesis diversas sentencias de esta Sala de lo Social y de otras Salas de lo Social.

Finalmente, en el motivo noveno es la infracción del art.35 CE en relación con el art.2 RDL 9/2020 de 27 de marzo, la razón de ser de la nulidad postulada, dado el compromiso de no despedir a los fijos de plantilla asumido entre la empresa y la parte social en el ERTE, y la interpretación que esta Sala de lo Social realiza del art.2 RDL 9/2020 desde su sentencia de 26 de enero del año en curso.

En cuanto a las causas organizativas, comenzamos recordando, citando para ello la STSJ de La Rioja de 27 de julio de 2017, que el art. 51.1ET, en su versión conforme a la Ley 3/2012 no proporciona una definición de las causas organizativas, sino que únicamente describe el ámbito o esfera de funcionamiento de la empresa en que inciden, al señalar que, se entiende que concurren cuando se produzcan cambios, 'entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal', la interpretación del precepto en clave teleológica lleva a concluir que para apreciar las causas organizativas se trata de ver si concurren circunstancias externas que irrumpen en la empresa y que son de carácter estructural, respondiendo su implantación a la concurrencia de factores ajenos a la voluntad empresarial que afecten de manera negativa a su eficiencia, rentabilidad o competitividad de modo que con su adopción se logre una mejora de tales aspectos. Las alteraciones en el organigrama o en los sistemas o métodos de trabajo del personal decididos por la empresa han de tener una justificación finalista ( SSTS 20 de noviembre de 2015, y 12 de mayo de 2016, rec. 3222/2014) puesto que el art. 52.c ET exige que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo pues la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, modificaciones en la esfera organizativa que han de tener entidad suficiente para producir una disfunción en la estructura organizativa de los recursos humanos, que origine excedentes de personal o puestos de trabajo sobrantes.

Y a pesar de la flexibilización legal introducida en el concepto de las causas que apoyan el despido objetivo y también de una atenuación del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo perseguido, como se extrae de la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 14 de febrero de 2014, rec.96/2014), 20 de abril de 2016, rec.105/2015, o 26 de enero de 2016, rec.144/2015) no se ha eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida ni el correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con la medida se tratan de corregir o mejorar.

También el Tribunal Constitucional ( STC 8/15 de 22 de enero de 2015), ha subrayado que el control judicial de los despidos objetivos se extiende a la concurrencia de la causa (cuya prueba corresponde al empresario que adopta la medida), y a la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional.

Debemos acudir a la comunicación de despido en la que, tras exponer las pérdidas de contratos que ha venido sufriendo la empresa desde el año 2019, incide en el fuerte desequilibrio entre mandos intermedios (encargados, el actor es mando intermedio), que a la fecha del despido es de 33 para 61 operarios, y en concreto en la unidad del actor son 9 mandos intermedios y 8 operarios, y 1 técnico de gestión, que unido a la disminución de actividad y horas de trabajo de la empresa en los últimos ejercicios, determina que se adopte la decisión extintiva, para lo que se señala que se ha tenido en cuenta en su elección factores como formación académica, experiencia, habilidades profesionales, polivalencia...

Por su parte, la sentencia en relación a la causa objetiva invocada por la empresa en los términos expuestos, tiene por acreditado que durante el periodo del 2019-2020 TECUNI ha perdido contratos con Iberdrola, con el Ayuntamiento de Bilbao o el contrato marco de ingeniería subestaciones-líneas, reduciéndose la plantilla de 155 operarios y 36 encargados en enero de 2019 a 61 operarios y 33 encargados a junio de 2020, y si bien considerar acreditado (fundamento jurídico quinto, con valor fáctico), que parte de esa disminución de plantilla obedece a despidos acordados tras la pérdida de contratos, también admite que responde a subrogaciones de personal que pasa a la nueva empresa adjudicataria.

Siendo esto así, consideramos que la disminución de personal en la empresa no sirve para acreditar la concurrencia de la causa organizativa tanto porque obedece a pérdidas o extinciones de contratas anteriores en el tiempo a la extinción de la relación laboral del demandante, como porque esa reducción de plantilla está vinculada también a las subrogaciones de personal que la sentencia tiene por probadas. Es más, dados los términos de la comunicación extintiva, es el desequilibrio entre operarios y mandos intermedios la razón de ser de la causa organizativa, que según se declara probado a la fecha del despido del actor es de 33 mandos intermedios para 61 operarios, y en concreto en la unidad del actor son 9 mandos intermedios y 8 operarios, y 1 técnico de gestión, como señala la sentencia en sede jurídica con valor fáctico.

También señala la sentencia -en sede jurídica con valor fáctico- que la empresa se ha venido reorganizando con anterioridad a la pandemia ante las pérdidas de contratos con terceros, siendo citado el despido del actor y de otra compañera en el informe de octubre de 2020 como ejemplo de las medidas adoptadas por el desajuste anterior a la pandemia y que deriva de la reorganización de marcas en España y dentro del seno de TECUNI y donde la perdida de contratos y plantilla en los últimos tiempos no ha sido totalmente gestionada.

Consideramos en consonancia con la instancia que la causa organizativa invocada no guarda relación con la pandemia, pero ello no significa que apreciemos que concurra puesto que para ello tendría que demostrarse la razonabilidad y proporcionalidad de la medida y, sin embargo, más allá de evidenciarse que en la empresa hay desproporción entre encargados o mandos intermedios y operarios, nada se prueba puesto que se ignora qué funciones llevan a cabo los mandos intermedios en general y el actor en particular, si estas funciones del demandante han desaparecido o se continúan realizando y por quien, qué diferencia existe en la empresa -y en la unidad o división a la que estaba adscrito el demandante- entre las funciones realizadas por los mandos intermedios y los operarios, de qué manera incide la extinción del contrato del actor en esa reorganización...

En suma, la prueba de algo más que la mera cifra de mandos intermedios y operarios, que sin las explicaciones señaladas no puede erigirse en causa válida para justificar el despido de un trabajador con una antigüedad superior a veinte años en la empresa.

Entendemos por lo expuesto que no concurre la causa organizativa invocada, pero tampoco se advierte que el despido del actor esté vinculado a una lesión del derecho a la salud ( art.43 CE), a la integridad física ( art.15 CE), o a la lesión de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

En efecto, al examinar las modificaciones fácticas propuestas por el recurrente, ha quedado constatado que el actor como persona vulnerable al comienzo de la pandemia pasó a IT, y en esta situación ha permanecido -al igual que varias personas trabajadoras de la empresa- hasta comienzos de julio de 2020, no advirtiendo incumplimiento alguno de la demandada en este sentido, ni tampoco ligazón de su despido a esa causa (al margen de que no apreciemos la concurrencia de la causa organizativa), como tampoco hemos admitido las modificaciones fácticas interesadas que pretendían evidenciar que la petición de vacaciones y complemento de IT estaban vinculadas a la decisión extintiva, o bien a la falta de firma por el actor del documento de disponibilidad (acuerdo colectivo que se ignora por cuántos empleados ha sido suscrito), por lo que el motivo octavo no prospera, como tampoco lo hace el noveno.

En cuanto a este último, es cierto que la empresa asumió el compromiso de no despedir durante el ERTE a personal fijo, concluyendo el ERTE en octubre de 2020 (si bien el 27 de mayo se había incorporado la mayoría de la plantilla como se desprende de la demanda), operando el despido del actor el 23 de julio de 2020, pero al margen de la no inclusión del demandante en el expediente suspensivo de contratos (se encontraba en IT), ese compromiso como concluye la Juzgadora y se extrae de los términos de lo pactado entre empresa y comité de empresa, se ligaba a causas (de todo tipo) vinculadas a la pandemia, en tanto que la causa organizativa que ha propiciado el cese del actor como aprecia la la instancia -en decisión que compartimos-, no estaba vinculada a la misma, respondiendo a una estructura organizativa de la empresa que se arrastra desde tiempo atrás.

En consecuencia, no resulta aplicable el art.2 RDL 9/2020, por lo que la calificación del despido es la de improcedente y no nulo ex art.52 y 53 del ET, con las consecuencias establecidas para dicha el despido así declarado, lo que determina la parcial estimación del recurso de suplicación en los términos expuestos, subrayando que para el supuesto de optar la empresa por la readmisión, el actor ha de reintegrarle la indemnización, en tanto que para el caso de optar por la extinción indemnizada de la relación laboral del trabajador, se descontará de la misma lo ya percibido por éste por la indemnización por el despido objetivo.

Señalamos finalmente que no prosperan los motivos décimo y undécimo del recurso, el primero por cuanto que hemos ratificado el salario de la sentencia, que es el considerado por la empresa a la hora de fijar la indemnización por el despido objetivo, y el segundo por falta de sustrato fáctico (esto es, no se acredita la no concesión de la licencia horaria que se reclamaba), no apreciando la incongruencia de la sentencia denunciada.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de suplicación determina la inexistencia de la condena en costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Matías contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de fecha 28 de diciembre de 2020 dictada en los autos 670/2020 seguidos por. Matías frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL y TECUNI SAU. Se revoca la sentencia recurrida declarando la improcedencia del despido de Matías acordado por TECUNI SAU el 23 de julio de 2020, condenando a TECUNI SAU a que a su elección dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 124,48 euros día, o bien el abono una indemnización de 89.625,44 euros, entendiendo que de no hacerlo en tiempo y forma opta por la readmisión.

Para el supuesto en que la empresa opte por la readmisión, el actor ha de reintegrarle la indemnización ya cobrada, en tanto que para el caso de optar la mercantil por la extinción indemnizada de la relación laboral del trabajador, se descontará de la misma lo ya percibido por éste por la indemnización por el despido objetivo. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.