Sentencia SOCIAL Nº 1206/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150004215
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 504/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 357/2015
Recurrente: Lorena
Representante: ALEJANDRO CALDERON ALVAREZ
Recurrido: MUTUA IBERMUTUAMUR, EMVIPSA y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Representante:MIGUEL ANGEL ALMANSA BERNAL, SERGIO VILLAR CHICANO
Recurso de Suplicación número 504/2017
Sentencia número 1206/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede
en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las
atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso
de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 7 de
noviembre de 2016, en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Lorena , representada y dirigida
técnicamente por el letrado don Alejandro Calderón Álvarez. Y como partes recurridas, IBERMUTUAMUR,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL NÚMERO 274, por el letrado don Miguel Ángel Almansa Bernal; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EMPRESSA MUNICIPAL
DE VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y PROMOCIÓN DE VÉLEZ-MÁLAGA, S.A.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de abril de 2015, doña Lorena presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social; Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274, y Empresa Municipal de Vivienda, Infraestructura y Promoción de Vélez-Málaga, S.A., en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de limpiadora, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 357/2015 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 21 de octubre de 2015, se celebró el juicio correspondiente el 17 de octubre de 2016.



TERCERO.- El 7 de noviembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda sobre invalidez interpuesta por Dª. Lorena y como demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur y empresa Emvipsa debo absolver y absuelvo a la referida parte demandada de los pedimentos instados en el presente procedimiento.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1º. Dª. Lorena , nacida el día NUM000 -55 y domiciliada a efectos de notificaciones en Torre del Mar, Málaga, figura afiliada y en alta a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluida en el Régimen General de la Seguridad Social con la categoría profesional de limpiadora.

En fecha 9 de abril de 2014 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa empresa Emvipsa, que tenía asegurada la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Ibermutuamur.

2º. Con fecha 26-1-2015 se emitió por la Dirección Provincial del INSS, informe médico de valoración medica.

3º. El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, en fecha 29-1-2015 propone declarar que la parte actora se encuentra afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por baremo con una cantidad alzada de 2.130 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Ibermutuamur.

4º. Con fecha 4-3-15 la parte demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución de fecha 3-2-15 dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

5º. La Dirección Provincial del I.N.S.S. con fecha 10-4-15 resuelve desestimar la reclamación interpuesta y confirmar la resolución recurrida.

6º. Que la actora padece: epicondilitis derecha. Cicatriz quirúrgica en codo, con balance articular completo y muscular ligeramente disminuído.

7º. Que la parte actora tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8º. La Base Reguladora de pensiones a efectos de Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 804, 88 euros.

9º.- La actora desiste de su petición de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.



QUINTO.- El 17 de noviembre de 2016, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 10 de marzo de 2017 recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 28 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora -a la que la entidad gestora le había reconocido afecta a lesiones permanentes no invalidantes-, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de limpiadora, por considerar esencialmente que los padecimientos que tenía no le impedían la realización de las tareas fundamentales de su profesión.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa las siguientes modificaciones del relato de hechos probados: En primer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 6º, identificando en apoyo de tal modificación el informe propuesta de la mutua (folio 33), con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «La actora padece: epicondilitis derecha. Cicatriz quirúrgica en codo con balance articular completo y muscular ligeramente disminuido. Depresión crónica. Fibromialgia. HTA.» En segundo lugar, para que se añada un nuevo hecho, identificando en apoyo de tal modificación un certificado expedido por la empresa para la que prestaba servicios (folio 89), con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «La actora, habiendo prestado sus servicios hasta el 31/12/2014 con la categoría de limpiadora, por recomendación del servicio de Prevención, y debido a las limitaciones que padece, comenzó a prestar sus servicios para la empresa con categoría profesional de Ordenanza el día 01/01/2015.» Y, en tercer lugar, para que se añada otro nuevo hecho, identificando en apoyo de tal la resolución dictada por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía (folios 119 a 121), con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «La trabajadora tiene reconocido un 66% de minusvalía con fecha de efectos del día 29/09/2015.» La mutua se opone a dichas modificaciones, bien por considerarlas intrascendentes para el recurso, bien por carecer del debido apoyo probatorio.



TERCERO.- De las modificaciones que se proponen por la parte, únicamente ha de ser acogida la que hace referencia al cambio funcional habido, que encuentra su justificación en la lesión que padece la trabajadora en si codo derecho, y por la que se tramitó el expediente de incapacidad a propuesta de la entidad colaboradora (folios 32 a 34).

Está documentado, ciertamente, que doña Lorena viene siendo objeto de seguimiento por la unidad de salud mental de la Sanidad Pública, por sufrir episodios depresivos recurrentes y padecer un trastorno de la personalidad (folio 78). Sin embargo, el planteamiento que hace la parte, propugnando la revisión de los hechos para dejar constancia de aquel cambio funcional, presupone que ha podido llevar a cabo las tareas de ordenanza a la se adaptó, a pesar de sufrir dicha alteración mental, lo que excluye el reconocimiento de la completa incapacidad.

Por otro lado, el grado de discapacidad establecido -las menciones a la «minusvalía» deben ser sustituidas por la de «discapacidad», de acuerdo con las previsiones de actualización terminológica y conceptual contenidas en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad [en adelante, PRGD]- no puede incluirse en el relato de hechos probados porque, al margen de su relevancia, éste se produjo en marzo de 2016 (folio 119), cuando la propuesta referencial del Equipo de Valoración de Incapacidades es de enero de 2015 (hecho probado 3º).

Por último, aquel cambio funcional de limpiadora a ordenanza encuentra su justificación en el indicado certificado empresarial (folio 89), e, indirectamente, en el informe del servicio de prevención que se menciona en dicho documento (folios 81 a 83), sobre el que se volverá.

Por todo lo anterior, ha de añadirse un nuevo hecho probado del tenor siguiente: La actora, habiendo prestado sus servicios hasta el 31/12/2014 con la categoría de limpiadora, por recomendación del servicio de Prevención, y debido a las limitaciones que padece, comenzó a prestar sus servicios para la empresa con categoría profesional de Ordenanza el día 01/01/2015.



CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS-, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [LGSS], sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora, derivada de accidente de trabajo, e interesando, de manera subsidiaria, que se le considerase en tal situación pero derivada de enfermedad común, citando en apoyo de tal petición la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 24 de marzo de 2009 [ROJ: STS 1792/2009].

La parte recurrida se opone al motivo, defendiendo, con la sentencia, que la trabajadora no está incapacitada para su trabajo habitual.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS, en relación con el citado artículo 137.4 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario, sosteniendo esencialmente que se encuentra-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Así mismo, el artículo 150 de esa LGSS establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa. En concreto, el número 110 del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, asigna a las cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan, una indemnización de 540, 00 a 2130, 00 euros.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio [ROJ: STSJ M 6684/2005]).



SEXTO.- Sentado todo lo anterior, en el supuesto examinado, del relato de hechos probados -con las modificaciones acogidas-, se está ante una trabajadora, limpiadora de profesión, que, a la edad de 59 años, se lesionó el brazo derecho cuando trabajaba para la sociedad codemandada. Tras el tratamiento dispensado por la mutua, se determinó como cuadro residual el de epicondilitis derecha, cicatriz quirúrgica en codo, con balance articular completo y muscular ligeramente disminuido.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecta a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo al número 110 del baremo, antes citado, decisión confirmada por la magistrado de instancia, que consideró esencialmente que tales padecimientos no le impedían la realización de las tareas fundamentales de su profesión, dado que no alcanzaban el 33 por ciento del menoscabo global de la persona.

SÉPTIMO.- La parte recurrente propugna con carácter principal -no sin cierta imprecisión, pues nada se dice ni en la súplica de la demanda ni en la petición con la que se cierra el recurso sobre la contingencia- el reconocimiento de la incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de limpiadora, derivada de accidente de trabajo. Dicha pretensión ha de ser acogida al juzgarse decisivo aquel cambio funcional decidido por la empresa para la que prestaba servicio, que encuentra su fundamento en el informe de reconocimiento médico, de febrero de 2015. En este informe se deja constancia -entre otros extremos- que a la trabajadora se le realizó una tenotomía -una operación que consiste en la sección quirúrgica de un tendón-, además de tratamiento de rehabilitación e infiltraciones (folio 82), no obstante lo cual, en el reconocimiento que se le hizo en esa ocasión, era apreciable el dolor a la palpación y a los movimientos del codo, siendo las maniobra epicondíleas positivas (folio 82 vuelto), por lo que las recomendaciones que se hacían eran que doña Lorena debía «tratar de emplear la mano izquierda, en la medida de lo posible, en sus funciones laborales», además de que ésta «no puede realizar movimientos repetitivos de las manos, ni tareas de torsión de miembro superior, no puede levantar pesos superiores a 10 Kg» (folio 82 vuelto).

Siendo las tareas de todo operario de limpieza las de manipulación constante, las de empleo de las extremidades superiores, ha de considerarse necesariamente que la trabajadora no es ya un sujeto apto para tal cometido profesional.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce a la estimación del motivo de suplicación OCTAVO.- Partiendo del hecho (no discutido) de que la sociedad empleadora cumplió con la inclusión y contribución a la Seguridad Social, respecto del trabajador, así como la asociación con la mutua en orden a la eventual cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo, ha de considerarse que, con tales presupuestos, la empresa demandada queda liberada de cualquier responsabilidad en el pago de las prestaciones, quedando limitada su responsabilidad a soportar el pronunciamiento declarativo de la situación de incapacidad reconocida. Ya que el posible incumplimiento por parte de la mutua, principal obligada, no permitiría ya una acción de repetición contra dicha empresa, sino que haría entrar en juego la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras, por asunción de las funciones de garantía que correspondían al extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responsabilidad subsidiaria así aceptada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 1998 [ROJ: STS 154/1998]).

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por doña Lorena , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 7 de noviembre de 2016.

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 3 de febrero de 2015.

III.- Se declara a doña Lorena en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora, derivada de accidente de trabajo.

IV.- Se condena a todos los demandados a estar y pasar por la declaración anterior.

V.- Se condena a Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274, a que abone a la parte recurrente una pensión vitalicia en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento de una base reguladora de ochocientos cuatro euros con ochenta y ocho céntimos (804, 88), y con efectos económicos desde el 29 de enero de 2015; y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, subsidiariamente, en caso de insolvencia de la anterior.

VI.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 050417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 050417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.