Sentencia SOCIAL Nº 1206/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1549/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1549/17 -Negociado I Sent. Núm. 1206/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1206/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social número 1 de los de Huelva, Autos nº557/2014; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ
ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Modesta contra el INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y ELECNOR, S.A., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/12/2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El trabajador Don Jose Enrique , nacido el NUM000 de 1979, con DNI NUM001 , contrajo matrimonio con Doña Modesta , con DNI NUM002 , el 23 de septiembre de 2006, de cuya unión nacieron dos hijas, Visitacion ( NUM003 /2007) y Adela ( NUM004 /2011).



SEGUNDO. El 4 de noviembre de 2013 el Sr. Jose Enrique comenzó a prestar servicios para Elecnor, S.A. ,como electricista construcción, Oficial de tercera, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido ' Campaña captura de Red BT ( PCRs) de EDE', en el centro de trabajo ' UR P.P.I.1, Cañada del Pilar, 17 Lepe', con una duración expresada hasta el 31 de marzo de 2014, pactándose una retribución total de 's/ convenio provincial Metal de Huelva', que se distribuye en 'salarios días normales: 24,05 euros/día, Plus de asistencia/puntualidad: 20, 1 euros día, y la aplicación del Convenio colectivo Siderometalúrgico de Huelva. Dicho contrato obra en autos y se da por reproducido.



TERCERO. La empresa Elecnor, S.A., con CIF A- 48027056, dedicada a la actividad de montajes eléctricos, tenía concertada la cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo, con la Mutua Asepeyo, hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones correspondientes al trabajador.



CUARTO. El horario de trabajo del demandante era de de lunes a viernes de de 8:00 a 17:00 horas, con una hora para la comida y sábados de 8:00 a 13:30 horas. Como la campaña se estaba ejecutando con retraso, a partir del mes de diciembre prestaba servicios una hora más de lunes de viernes.



QUINTO. El día 27 de diciembre de 2013, el Sr. Jose Enrique junto con su compañero Don Eliseo les fue encomendado acudir a una zona rural de la localidad de Villablanca ( Huelva), con el propósito de visitar distintos transformadores eléctricos y líneas de red. En concreto, tenían que visitar los transformadores eléctricos sitos en el denominado paraje rural 'La Tenencia' de dicho término municipal. Sobre las 13:40 horas cuando se encontraban examinado un transformador eléctrico, se percataron que su numeración no se correspondía con el que se indicaba en el plano y como ya era la hora de comer, decidieron tomar la comida que habían traído de casa, en el mismo centro de transformación. Tras terminar, procedieron en la furgoneta de la empresa, a revisar de nuevo los planos y el quipo GPS con el que contaban. Tras localizar las coordenadas exactas y cuando se disponían abandonar dicho paraje, sobre las 15 horas el Sr. Jose Enrique perdió el conocimiento, poniendo el compañero rumbo al centro de salud de la localidad de Villablanca, siendo atendido por el facultativo de dicho centro y por un médico de 061 que intentaron su reanimación ( éste último durante 35 minutos), falleciendo finalmente.



SEXTO. Sobre las 15:35 horas la Central COS de la Guardia Civil comunicó al Puesto de Villablanca el fallecimiento del Sr. Jose Enrique , instruyéndose atestado nº NUM005 , cuyo íntegro contenido se da por reproducido. En dicho atestado consta entre los efectos personales del fallecido 'un teléfono marca NOKIA de la empresa para la que trabajaba el finado' y 'Un navegador marca TOM TOM'.

SÉPTIMO. La Médico Forense, Jefe del Servicio de Patología del IML de Huelva, Doña Felicidad , quien la practicó la autopsia en el marco de las Diligencias Previas 2357/2013, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ayamonte ( Huelva) concluyó: '1º.- Que nos encontramos ante una muerte natural.

2º.- Que la causa de la misma es Parada Cardio Respiratoria Aguda. Edema de Pulmón.-Hipertrofia del ventrículo izquierdo.

3º.- Que la data estimada son las quince horas del viernes, 27-12-2013'.

OCTAVO. El 27 de marzo de 2014 la Mutua dirigió carta a la actora informándole que 'una vez comprobado que el inicio de la dolencia se produce fuera del tiempo de trabajo, concretamente durante el tiempo del almuerzo y siendo ésta de etiología común no existe base médica para vincularla con ningún accidente laboral, por lo que no puede imputarse al trabajo el desencadenamiento del fallecimiento. En consecuencia, acreditado que el origen y causa del fallecimiento es un proceso interno de enfermedad, ya que éste se produce sin mediar agente externo, esto nos conduce a estimar que no reúne los requisitos que recoge el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio. Por tanto en función de las facultades que a la Mutua le otorga en Artículo 30.b ) de la Orden de 13 de febrero de 1967, se resuelve que el proceso antes citado no queda encuadrado en la contingencia de accidente de trabajo y, por ende, si derecho al percibo de las prestaciones inherentes a tal contingencia, que deberán ser asumidas como enfermedad común'.

NOVENO. Contra dicha resolución interpuso la actora reclamación previa el 29 de abril de 2014, expresamente desestimada por Resolución de 30 de abril de 2014.

DÉCIMO. Por Resolución del INSS con fecha de salida 2 de mayo de 2014 acordó conceder a la actora pensión de viudedad sobre una base reguladora de 1.812,04 euros, en un porcentaje del 52%, siendo el número de pagas: 14. Se da por reproducido el informe de bases de cotización obrante en el expediente administrativo.

DECIMO
PRIMERO. Contra la anterior resolución interpuso la parte actora reclamación previa, en solicitud de pensión de viudedad del 70%, expresamente desestimada el 30 de julio de 2014.

DECIMO

SEGUNDO. El marido de la actora, al que le constaba como antecedentes médicos una hernia inguinal intervenida en 2001, fue declarado apto en informe del servicio correspondiente practicado el 13 de noviembre de 2013 (folio 172).

DECIMO

TERCERO. Obran en autos y se dan por reproducidos los recibos salariales del mes de noviembre y diciembre de 2013 del Sr. Jose Enrique '.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA ASEPEYO, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza en suplicación la Mutua ASEPEYO, contra la sentencia que le resultó adversa, del Juzgado de lo Social núm.1, de Huelva, de 22 de diciembre 2015 , estimando la demanda contra la misma interpuesta, por accidente de trabajo, articulando su representación, dos motivos, al amparo del apartado b ) y c) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , para revisar el relato de la sentencia, proponiendo modificar el hecho quinto, para incluir tras el segundo punto y seguido, en vez de lo allí recogido que 'una vez finalizaron de comer, y mientras hablaban de sus cosas, su compañero, el cual estaba sentado en el asiento del copiloto del vehículo que llevaba, giró la cabeza de forma extraña volviéndose los ojos para detrás y pegó un gran ronquido.... que surante toda la mañana el Sr. Jose Enrique se había encontrado muy bien...', citando una declaración documentada y cuando se trata de examinar la denuncia de error en la apreciación de la prueba, Sentencias de esta Sala núm. 511 y núm.

2461, de 8 de febrero y 11 de julio 2008 , núm. 850, de 24 de febrero 2009 y reiteradas posteriores, con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 , 4 de noviembre de 1995 y 12 de julio 2004 , jurisprudencia que se mantiene, STS. Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013 , entre otras muchas, para que pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en este supuesto, la testifical no es prueba que permita la revisión de los hechos probados de la sentencia, según indica el art. 193 LRJS , ni la simple apreciación del recurrente tampoco lo permite, dando su valoración particular a la prueba por la que el Juez de instancia declara los hechos probados, valoración reservada al mismo, art. 97.2 LRJS , sin que ésta pueda estimarse arbitraria o errónea, procediendo por ello la desestimación del motivo examinado.

Denuncia por su parte, la infracción del art. 115.2.c ) y 3 de la LGSS 1994 , aplicable por razones temporales, así como la jurisprudencia que cita, entendiendo que en el accidente en misión, no todo lo que acontece en la misma, tiene una conexión necesaria con el trabajo, cuando ni es propiamente desplazamiento, ni tampoco realización de la actividad laboral como aquí sucede, al ocurrir el fallecimiento durante el tiempo de la comida.

Según el relato de la sentencia del que deberemos partir, El causante junto a su compañero, se encontraban revisando, por orden de la empresa, unos transformadores y líneas de red, por una zona rural en la localidad de Villablanca y cuando se encontraban examinando uno de ellos, percibieron que el mismo tenía una numeración distinta a la que indicaba el plano, por lo que al ser hora de comer, 13,40 horas, tomaron allí mismo lo que traían de casa y posteriormente, sobre las 15 horas, procedieron en la furgoneta de la empresa a revisar los planos y el equipo GPS con el que contaban y tras localizar las coordenadas exactas, cundo se disponían a abandonar dicho paraje, el causante perdió el conocimiento y su compañero le llevó al centro de Salud de Villablanca, en el que tras intento de reanimación falleció, por parada cardiorespiratoria.

Como recordábamos en la sentencia de esta Sala, núm. 959, de 15 de marzo 2017, rec. 873/2016, desde fechas muy anteriores a la de hoy, el Tribunal Supremo, Sala 4 ª, resolvió en su Sentencia de 21 de diciembre 1998, Rc. 722/1998 , declarando que 'La presunción de laboralidad del accidente o dolencia de trabajo establecida en el art. 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , aplicable al caso (precepto recogido sin variaciones en el art. 115.3 del vigente texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994, sólo alcanza a los acaecidos en el tiempo y lugar de trabajo'. Por su parte la STS de 18 de enero 2011, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3558/2009 , recoge su doctrina, la cual 'se puede resumir, como se señala en ellas de la siguiente manera: ' 1) La presunción de laboralidad del accidente o dolencia de trabajo establecida en el art. 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , aplicable al caso (precepto recogido sin variaciones en el art. 115.3 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , solo alcanza a los acaecidos en el tiempo y lugar de trabajo y así, en el número 3 del articulo 115, que se estima como infringido, la presunción establecida por el legislador hace referencia a que la lesión exteriorizada en el tiempo y lugar de trabajo, con presunción 'iuris tantum' es decir, admite prueba en contrario', sin perjuicio de indicar también el mismo, STS. Sala 4ª, de 15 de julio 2015, rec.

1594/2014 que 'es constitutiva de accidente laboral toda agravación de cualquier enfermedad preexistente que sufra el trabajador y se produzca con ocasión del accidente, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 115.2.f) de la L.G.S.S . y en supuestos similares ha señalado esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 1992 , de 23 de febrero de 2010 y 3 de julio de 2013 , entre otras'. También ha declarado, STS. Sala 4ª, de 27 fe febrero 2008, rec. 2716/2006 , que 'no basta con que la enfermedad se exteriorice con ocasión del trabajo, al no estar el supuesto privilegiado con la presunción de laboralidad del art. 115.3 LGSS (antes al contrario, la norma requiere prueba expresa de causalidad), habiendo afirmado al respecto esta Sala que 'el hecho de que una enfermedad de etiología común se revele exteriormente con ocasión del ejercicio de la ocupación laboral no dota a la misma, sin más, de la característica jurídica de accidente de trabajo, en tanto en cuanto no se demuestre la efectiva influencia de aquel ejercicio laboral en la aparición de la patología de referencia' ( STS 24/05/90 , en recurso de casación por infracción de ley)' y en cualquier caso, STS. Sala 4ª, núm. 104, de 7 de febrero 2017, rec. 536/2015 , ' La Directiva 2002/15 CE distingue entre tiempo de trabajo, tiempo de disponibilidad y descanso. En el primero se está en el lugar de trabajo, a disposición del empresario en el ejercicio de las tareas normales, realizando funciones complementarias o en periodos de espera de carga o descarga. En el tiempo de disponibilidad no se permanece en el lugar de trabajo, pero se está disponible para responder a posibles instrucciones que ordenen emprender o reanudar la conducción. El tiempo de disponibilidad se define precisamente por oposición a 'los periodos de pausa o descanso''. En el caso examinado la lesión se ha producido durante el tiempo de trabajo, tras un breve período de descanso para comer y que, por tanto, queda comprendido en la presunción del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , presunción que se funda en un juicio de estimación de la probabilidad de que una lesión que se produce durante el tiempo y el lugar del trabajo se deba a la actividad laboral, no cuando se producen fuera de ese tiempo, en el que la asimilación a accidente de trabajo se limita a los accidentes en sentido estricto (lesiones súbitas y violentas producidas por agente externo) y no a las dolencias o procesos morbosos de distinta etiología y modo de manifestación, los cuales necesitarán de la acreditación del nexo causal con la actividad, para que puedan ser considerados como accidente de trabajo, lo que aquí no ocurre, procediendo por tanto, la desestimación de este motivo y del recurso, sin costas, al no ser impugnado el recurso, por así venir establecido en el art. 235.1 LRJS .



SEGUNDO .- Recurre también la parte actora, para que se incluya en el hecho probado primero que la base reguladora es de 2.574,27 euros, revisión que no se puede aceptar, al ser concepto jurídico, cuyo lugar corresponde a los fundamentos de derecho de la sentencia, denunciando en su otro motivo la infracción del art. 120.2 LGSS 1994 , por razones temporales, art. 8 del Decreto 22 de junio 1956 y la DT 1ª del Decreto 1646/1972 , entendiendo que la base reguladora de la prestación de accidente debe elevarse a la cuantía de 2.574,27 euros, al ser la que le correspondería teniendo en cuenta la nómina del trabajador, los días trabajados, las horas extraordinarias que pudiera haber realizado en el año y la categoría profesional que le correspondía, más esto último es una apreciación libre de la recurrente, sin prueba alguna y el resto ya lo ha computado la sentencia recurrida, a la que tan solo se le puede tachar un error, en el cómputo de las horas extraordinarias, ya que tan solo tiene en cuenta las realizadas en el mes de noviembre y no las del mes de diciembre en cuantía de 680,74 euros, lo que sumado a la cantidad que fija por estos conceptos, pluses, retribuciones complementarias y horas extraordinarias, nos da un total de 11.177,72 euros que sumados a los 12.305,41 euros, por salario día, más pagas extraordinarias, no da un total de 23.483,13 euros o una base reguladora mensual de 1956,93 euros, que es la que se debe tener en cuenta a la hora de fijar la misma, por todo ello, aunque por diferentes razones, se debe estimar parcialmente su recurso, fijando la base reguladora de la prestación de viudedad, orfandad e indemnización a tanto alzado, en la cuantía de 1.956,93 euros, manteniendo en el resto la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1, de Huelva, de fecha 22 de diciembre 2015 , en virtud de demanda presentada a instancia de Modesta , por Accidente de Trabajo y estimar parcialmente el interpuesto por ésta, debiendo revocar parcialmente la sentencia, fijando la base reguladora de la prestación de viudedad, orfandad e indemnización a tanto alzado, en la cuantía de 1.956,93 euros, manteniendo en el resto la sentencia recurrida, sin costas.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte a la Mutua condenada que, de hacer uso de tal derecho, deberá presentar en esta Sala, en el plazo de cinco días a partir del en que sea requerido para ello, resguardo acreditativo de haber ingresado en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, el capital importe de la (diferencia de pensión o pensión) a cuyo pago ha sido condenada, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso.

Asimismo se advierte que si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-66-1549-17, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.