Sentencia SOCIAL Nº 1206/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 450/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000450/2018
NIG: 3803844420170001658
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001206/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000232/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: MC MUTUAL; Abogado: AGUSTIN HERNANDEZ NAVEIRAS
Recurrido: MANTAIPAR S.L.; Abogado: CARLOS ALBERTO GOMEZ DE LINARES RODRIGUEZ
Recurrido: Luis Enrique ; Abogado: ISMAELE UMBERTO DE NUZZO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000450/2018, interpuesto por D./Dña. MC MUTUAL, frente a
Sentencia 000111/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000232/2017-00

en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. MC MUTUAL, en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. MANTAIPAR S.L., Luis Enrique , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 5/4/2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- D. Luis Enrique , con DNI/NIE nº NUM000 , sufrió un accidente laboral iniciando un proceso de IT por contingencia profesional el 18.03.2016. A la fecha del accidente prestaba sus servicios para MANTAIPAR SL, que tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la mutua actora. (expediente administrativo.

Hechos no controvertidos).

2.- D. Luis Enrique fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de carpintero derivada de accidente de trabajo, con derecho a la percepción de la prestación reglamentaria del 55% de la base reguladora mensual de 1.152,83 €, efectos desde el 03.11.2016, por Resolución de 02.12.2016, en virtud del informe emitido por el EVI en fecha 15.11.2016 que señala como cuadro clínico residual: 'FRACTURA LUXACION CUBITO RADIO DISTAL MANO IZQUIERDA. REALIZADA OSTEOSINTESIS. LIMITACION DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA IZQUIERDA EN MAS DE UN 50%.

CICATRIZ QUIRÚRGICA'. (folios 51 y 53 de los autos) 3.- La Mutua actora propone una base reguladora mensual de la prestación de Incapacidad Permanente Total de 1.052,36 € 4.- La Mutua actora propone un base reguladora para el cálculo de la Incapacidad Permanente Parcial de 1083,36 €. Y para las lesiones permanentes no invalidantes, la aplicación del Baremo 78 I. Baremo 110 Mínima.

5.- D. Luis Enrique percibía plus transporte por importe de 97,62 €, quedando integrado en la base mensual de cotización. (folio 213 de los autos) 6.- El actor padece: FRACTURA LUXACION CUBITO RADIO DISTAL MANO IZQUIERDA.

Tales dolencias le limitan la movilidad de la muñeca izquierda en mas de un 50%.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por MC MUTUAL debo cuantificar y cuantifico en 1.052,36 € mensuales el importe de la base reguladora de la pensión de la que es beneficiario D Luis Enrique , condenando a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MANTAIPAR, SL a estar y pasar por tal declaración. Se desestima el resto de pretensiones deducidas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. MC MUTUAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 3/12/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Mutual articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para adicionar dos hechos probados; y al amparo de la letra c) denunciando la infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y la incorrecta aplicación del artículo 201 del mismo texto legal , por considerar que no procede la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 4/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 196.3 ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 14/07/1995 Conflicto colectivo. ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la adición de dos hechos probados nuevos: 1.- 'Tras el alta médica del proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo don Luis Enrique fue valorado por la doctora Encarnacion quien determinó que la limitación de la movilidad de la muñeca izquierda (mano no dominante) del mismo era inferior al 50% entendiendo que las residuales que presentaba eran tributarias de unas lesiones permanente no invalidantes, criterio compartido a fecha de 17 de octubre de 2016 por el Inspector médico del INSS, habiendo prestado servicios el trabajador como carpintero desde la fecha del alta médica, el 1 de agosto de 2016, hasta el 1 de septiembre de 2016. A partir de esa fecha inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes hasta el 28 de octubre de 2016.' La adición solicitada no puede tener favorable acogida. Lo que pretende introducir es una valoración de un perito de parte y del médico evaluador del INSS, que entra en contradicción con el informe del EVI al que la Magistrada de instancia da pleno valor probatorio. La valoración global de la prueba, máxime cuando existen pruebas o informes médicos contradictorios, corresponde a la instancia, sin que pueda esta Sala dar mayor valor probatorio a unos sobre otros.

En ninguno de los folios que se señala para revisar los hechos probados, consta que el trabajador haya prestado servicios efectivos desde el 1 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2016, se trata de una conclusión que efectúa la Mutua, a raíz del alta y nueva baja por IT, pero que no queda acreditada en autos, pudiendo el trabajador estar de vacaciones en ese período o sin prestar servicios efectivos, lo que puede ser acreditado por la empresa pero no por los partes de alta y baja.

2.- 'OCTAVO.- Las tareas habituales de la profesión de carpintero son las de lijar, barnizar, pintar, atornillar, colocación de bisagras, cargas de peso, uso de maquinaria automática y manual como serradoras, fresadoras, etc, solo para las manipulaciones manuales de cargas y aprensión de piezas de gran tamaño precisa de ambas manos, para el resto únicamente utiliza la mano dominante'.

Basa tal revisión en el informe pericial que acompaña a los folios 22 a 232. Ahora bien, desde el momento que existe una Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social en la que señala las funciones de un carpintero, no tiene la sentencia de instancia porque dar preferencia al informe pericial de parte sobre unos criterios objetivos fijado en una guía por la SS.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: el actor tiene como profesión habitual la de carpintero.

Se le reconoce por el INSS una incapacidad permanente total al padecer fractura luxación cubito radio distal mano izquierda, realizada osteosíntesis, limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en más de un 50%, cicatriz quirúrgica.

La sentencia de instancia confirma la declaración del INSS y señala el derecho al percibo de la prestación de incapacidad permanente total con una base reguladora de 1052,36 euros. Frente a la sentencia se alza la Mutua que considera que la limitación del actor es únicamente en su mano izquierda, no dominante, que es la que coadyuda en las tareas a la derecha, y que hacen acreedor al actor de lesiones permanente no invalidantes, pero no de incapacidad permanente total.

La Guía de valoración profesional de la Seguridad Social señala que la carga física, la carga biomecánica (incluida de las manos) y el manejo de cargas tienen un grado 3 (sobre 4) de exigencia. Un carpintero, como intentó introducir la Mutua, usa maquinaria como serradoras, fresadoras, etc., que la guía incluye como riegos del trabajo por el manejo de herramientas cortantes, punzantes o perforantes. El uso adecuado de dicha maquinaria exige la utilización de ambas manos y muñecas en plenitud de facultades, por el riesgo de corte o lesión que supone su inestabilidad. No comparte esta Sala las apreciaciones de la Mutua sobre que el manejo de cargas y la aprensión de piezas de gran tamaño no representan más del 33% de las tareas habituales o fundamentales de un carpintero. El actor necesita el uso de ambas muñecas, para cargar, uso de maquinaria peligrosa y aprensión de piezas; y ello constituye el quehacer diario de un carpintero. Lo contrario sería tanto como referir que un carpintero se dedica sólo al pintado o barnizado de pequeñas piezas.

El quehacer habitual de un carpintero incluye la carga y manejo de cargas, de ahí que la Guía fije un grado 3 para la carga física, biomecánica y manejo de cargas. Asimismo necesita el uso de maquinaria, taladradoras, serradoras, fresadoras, etc, que no pueden ser utilizadas con una sola mano, por el riesgo para la integridad del trabajador que representan. El actor, en definitiva, con una limitación del más del 50% de la movilidad de la muñeca no puede desarrollar su profesión de carpintero en condiciones de seguridad y eficiencia, lo que determinar la declaración en situación de incapacidad permanente total.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso, por cuanto la Mutua en autos actuaba como entidad colaboradora de la Seguridad Social, gozando en tales supuestos del beneficio de justicia gratuita a efectos de costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. MC MUTUAL contra la Sentencia 000111/2018 de 5 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, si las hubiera.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.