Sentencia SOCIAL Nº 1206/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1068/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1068/2019
NIG PV 01.02.4-19/000156
NIG CGPJ 01059.34.4-2019/0000156
SENTENCIA N.º: 1206/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Andrea , contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social n.º 4 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 22 de Marzo de 2019 , dictada en proceso que
versa sobre materia de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL DERIVADA DE ACCIDENTE LABORAL
(AEL) , y entablado por la - ahora también recurrente -, DOÑA Andrea , frente a los - Organismos
- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') ,la - Empresa - 'EL CORTE INGLES, S.A.' y la - Entidad Aseguradora
- 'ASEPEYO' -MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 151- , respectivamente,es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE
BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'La demandante DÑA. Andrea , nacida el día NUM000 de 1958, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y presta servicios para la empresa EL CORTE INGLÉS S.A siendo su profesión habitual la de dependienta empleada de comercio.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.

2º.-) El día 29 de Septiember de 2016 la actora sufrió un accidente de trabajo in itinere consistente en una caída con resultado de fractura humeral distal derecha ( infracondílea compleja), atrapamiento del nervio cubital en el codo , efectuándosele cirugía ¿ reducción abierta y fijación con placa y tornillos del fragmento lateral + cerclaje olecraniano.

3º.-) Iniciado expediente de incapacidad el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28 de Agosto de 2018 determinó el siguiente cuadro residual: Fractura compleja húmero distal derecho. Atrapamiento nervio cubital en el codo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación para actividades con muy importante requerimiento habitual / destreza codo y mano derechos Dicho dictamen propuso al INSS la calificación de la trabajadora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes reconociéndole afecta de un baremo 73 I codo Limitación movilidad en menos del 50% de codo derecho con la cuantía de 1.920 Euros.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 3 de Septiembre de 2018 reconoció a al actora afecto de lesiones permanente no invalidantes de acuerdo con un baremo 73 con la cuantía de 1.920 Euros.

4º.-) La actora interpusola correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 28 de Noviembre de 2018 5º.-) La actora presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Accidente de trabajo el día 29 de Septiembre de 2016 con resultado de fractura compleja húmero distal derecha. Atrapamiento nervio cubital en el codo.

Cirugía consistente en reducción y osteosíntesis de la fractura con placa y obeque.

En Mazo de 2018 extracción del material de osteosíntesis de cerclaje y de placa lateral y liberación del nervio cubital en codo con evolución satisfactoria.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Codo derecho: BA activo Flexión 90º ( pasivo 95º), Extensión -30º; pronación y supinación normal .

Hipostesias táctil en palma del 5º dedo . Potencia muscular de la presa digito ¿ palmar conservada ( 5/5) Limitación para actividades con muy importante requerimiento habitual / destreza codo y mano derechos.

6º.-) La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1802,36 Euros'.



SEGUNDO .-La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Andrea contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO y la empresa EL CORTE INGLÉS S.A y en consecuencia absuelvo a las demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DOÑA Andrea , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'ASEPEYO', -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151-.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 11 de Junio, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 18 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Andrea dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, reconociéndola afecta de Lesiones Permanentes No invalidantes derivadas de accidente de trabajo.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Andrea .



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Este precepto define legalmente la situación de Incapacidad Permanente Parcial como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' , lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual' , lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que la trabajadora demandante presta servicios como Dependienta en comercio y que está afectada de las siguientes secuelas y limitaciones: accidente de trabajo in itinere el 29 de septiembre de 2016 con fractura compleja de húmero distal derecho y atrapamiento nervio cubital en el codo; IQ para reducción de la fractura y osteosíntesis, con extracción de la misma en marzo de 2018, con evolución satisfactoria; Codo derecho: BA activo flexión 90º (pasivo 95º), extensión -30º; pronación y supinación normal; hipostesias táctil en palma del 5º dedo, potencia muscular de la presa digito ¿ palmar conservada; limitación para actividades con muy importante requerimiento habitual de destreza en codo y mano derechos .

Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, resulta que no está afectada de este grado incapacitante parcial que reclama, dado que la entidad de esas secuelas poco van a repercutir en su rendimiento habitual, puesto que las limitaciones que padece se centran en su extremidad superior derecha, en la que tiene conservada la potencia muscular de presa, con limitaciones a determinados movimientos, que solo le limitan para esas actividades con muy alto requerimiento habitual de destreza en codo y mano derechos. Requerimientos que no concurren en su profesión habitual de dependienta, en la que las funciones son muy amplias, con atención a la clientela, mostrándole productos y asesorándole en sus características, lo que supone tomar el producto ¿ que no es especialmente pesado o de complicada manipulación ¿ para su exhibición a la clientela y, en su caso, empaquetarlo y realizar los cobros. Tareas que no se ven limitadas de una manera reseñable por las dolencias que padece ¿ que son las reseñadas por la instancia, en relato no combatido por la recurrente -.

Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Andrea , frente a la Sentencia de 22 de Marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz , en autos nº 38/19, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1068-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1068-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.