Sentencia Social Nº 1207/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2006 de 27 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 634/2006

Sentencia Nº 1207/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintisiete de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Begoña contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Begoña sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de julio de 2005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "I.- Se desestima íntegramente la demanda. II. Se confirma la resolución del Director Provincial del INSS, de 1 de abril de 2004, y se absuelve a dicha entidad gestora de las peticiones efectuadas en su contra".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- Doña Begoña , nacida el 25 de marzo de 1940, con documento nacional de identidad número NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 . Y está inscrita en el Régimen Especial Agrario por Cuenta Ajena, y en alta desde el 1 de enero de 2001. Su profesión es la de Obrera Agrícola. Su base reguladora a efectos de pensión de incapacidad permanente, asciende a 153,68 euros mensuales.

2º).- Ha cotizado al Sistema de la Seguridad Social un total de 3.888 días, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de los que 2.739 días lo fueron en el periodo comprendio entre el 1 de octubre de 1970 al 31 de marzo de 1978; y 987 días, entre el 1 de noviembre de 2000 al 15 de julio de 2003, éstos, en el Régimen Especial Agrario por Cuenta Ajena.

3º).- El 12 de junio de 2003 solicitó una pensión de incapacidad y se incoó el expediente administrativo número 29/2003/509382/53.

4º).- El 9 de julio de 2003 se emitió informe médico de síntsis, en el que se hacían constar las deficiencias más significativas" siguientes: "Insuficiencia venosa ambas EEII. Trastorno depresivo recurrente. Polartrosis"

5º).- El 15 de julio de 2003 el EVI propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración de la trabajadora en situación de incapacidad permanente. Dicha propuesta fue aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 23 de ese mes, por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido y por no ser las lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas.

6º).- Se interpuso reclamación previa, y se desestimó por resolución de 1 de abril de 2004.

7º).- Doña Begoña padece la dolencia expresadas en el hecho IV.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 2 de marzo de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

CUARTO. Como quiera que la recurrente aportó al acto de juicio nuevo documento, solicitando tenerlo por admitido y tenido en cuenta en la sustanciación de la presente suplicación, la Sala dio traslado a la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, por término común de 3 días para que informase lo que estimase conforme a su derecho, organismo que nada manifestó al respecto.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, obrara agrícola por cuenta ajena, de 63 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar que aquélla no reúne carencia necesaria para lucrar la discutida prestación. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea anulada la de instancia y repuestas las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado.

Conforme al artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , las partes no podrán aportar en fase de recurso de suplicación documentos que no lo hayan sido en la instancia, salvo los supuestos a que se refiere el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 270 de la vigente), a saber, los de fecha posterior al acto de juicio que no pudieran haberse confeccionado con anterioridad, los anteriores a la demanda desconocidos por la parte que los presenta y los que no pudieron haber sido obtenidos con anterioridad. Asimismo, podrán aportarse en fase de suplicación aquellos documentos que contuviesen algún elemento de juicio necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, como es el caso del aportado ahora por la recurrente, lo que conduce a tenerlo por admitido por esta Sala a los fines de resolver el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal segundo, expresivo de los períodos de cotización efectivos de la actora, y sea sustituido por el siguiente texto alternativo: "la actora acredita un total de 4.425 días, más 162 de prorrateo de pagas extraordinarias: entre 1.9.67 a 31.7.70 y entre 1.10.70 a 1.8.77 en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar y entre 1.1.01 a 15.7.03 en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social". Basa su pretensión revisoria en el documento aportado con el recurso de suplicación, esto es, certificado expedido por la Directora Provincial de la Sección de Informes de Cotización, que expresa a las claras que la recurrente "tiene acreditadas (dichas) cotizaciones efectivas" lo que conduce, al desprenderse de manera evidente y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, el dato fáctico que se pretende introducir en la redacción de hechos probados el cual, como se verá seguidamente, resultará relevante a los fines del recurso, a la estimación del motivo de revisión fáctica, quedando el ordinal segundo redactado en la forma alternativa propuesta.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que al contar la actora con cotizaciones suficientes para cubrir el período de carencia, al no haber valorado el Magistrado las dolencias de aquélla, su sentencia debe ser anulada y repuestas las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que el Juzgador entre a conocer del fondo de la cuestión planteada. Pero como el Magistrado no ha vulnerado las normas reguladoras de la sentencia, sino que, por un orden lógico, entró primero a conocer sobre un presupuesto de la prestación de invalidez permanente reclamada, a saber, si la interesada cubría la carencia, las consecuencias de la estimación del motivo de revisión fáctica, por cuya virtud se debe considerar cubierto el período de carencia, no deben ser las de la nulidad de la sentencia dictada por ser tal remedio anulatorio excepcional, al que únicamente debe acudir el Tribunal ad quem cuando no existan otros mecanismos para ello, sino el de reconducir el motivo a otro de censura jurídica para entrar a conocer de la crítica jurídica a propósito de la infracción del invocado artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G .S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

De otro lado, los artículos 124 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social exige a los fines del reconocimiento de la prestación de invalidez permanente, en lo que aquí nos interesa, si deriva de enfermedad común, que el beneficiario tengan cubierto un período de cotización de: a) Si el sujeto causante tiene menos de 26 años, la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 16 años y la del hecho causante de la pensión, sin que se tengan en consideración las fracciones de edad del beneficiario inferiores a medio año, salvo que su edad esté comprendida entre los 16 y los 16,5. Las fracciones superiores a 6 meses se consideran equivalentes a medio año. Y b) Si el sujeto causante tiene más de 26 años, una cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que haya cumplido los 20 años y el día en que se produce el hecho causante. Con un mínimo, en todo caso, de 5 años. Además se requiere que, al menos, la quinta parte del período cotizado esté comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante (carencia específica). No se tienen en consideración, en todo caso, las fracciones de edad del beneficiario inferiores a medio año. Cuando tales fracciones sean superiores se consideran equivalentes a medio año. Pues bien, habiendo nacido la actora el 25.3.40 y siendo la fecha del hecho causante la de 15.7.03, tras realizar las oportunas operaciones aritméticas resulta que necesita como período de cotización efectiva el de 3.920 días, que es superado en atención a la redacción de hechos probados, tal y como quedara redactado el primer motivo del recurso.

De otro lado, la profesión habitual de la actora es la de trabajadora agrícola, la cual exige permanecer de manera continuada de pie, en terrenos irregulares y difíciles (desniveles, entre cultivos etc.), en ocasiones a la intemperie, mantener posturas difíciles (agachado, forzando la columna), coger y trasladar pesos (útiles, herramientas y aperos de labranza), entre otras. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, insuficiencia venosa en ambas extremidades inferiores, trastorno depresivo recurrente y poliartrosis, está claro que carece de suficiente aptitud residual como para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas descritas, por requerir esfuerzos físicos para los que se encuentra impedida. Ahora bien, al poseer, por ahora, capacidad física residual como para ejecutar otras profesiones sedentarias y sencillas, que no exijan esfuerzos físicos mantenidos, con estimación parcial del recurso, debe acogerse la pretensión subsidiaria contenida en la demanda rectora de autos, a los fines de declarar a la actora afecto del grado de incapacidad permanente total, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, en la forma que se dirá en la parte dispositiva del a presente resolución y con el incremento oportuno en el porcentaje de la base reguladora en atención a su edad en el momento del hecho causante (mayor de 55 años).

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Begoña contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 29 de julio de 2.005 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la pretensión principal y estimamos la subsidiaria contenida en la demanda formulada y declaramos a Dª Begoña afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, incrementada en un 20 por 100 en atención a su edad (mayor de 55 años) por importe de 153,68 euros mensuales, y fecha de efectos 15.7.03, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.