Sentencia Social Nº 1207/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2862/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

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Rec. C/ Sent. Núm. 2862/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2862/2011

Ilmo. Sr. D. Francisco Jose Perez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a tres de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1207/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2862/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-04-11, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia , en los autos núm. 310/10, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de DRAGADOS, SA , asistida por el Letrado D. Miguel Salvador Yacer y GRUAS ALAPONT, SA, asistida por la Letrada Dª María Vicente Lurbe Quilis, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Fermín , asistido por el D. Juan Francisco García Cuesta, y en los que es recurrente GRUAS ALAPONT, SA, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 14-04-11 , dice en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda deducida por GRUAS ALAPONT S.A. contra INSS, TGSS y D. Fermín , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Que desestimando la demanda deducida por DRAGADOS S.A. contra GRUAS ALAPONT S.A., INSS, TGSS y D. Fermín debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- La mercantil demandante GRÚAS ALAPONT SA , con CIF A46264008 M, domicilio social y centro de trabajo sito en la Avenida Jesús Morante y Borrás º 49 (Valencia ), dedica su actividad económica a 'transporte de otras mercancías por carretera ' siendo su número de inscripción a la Seguridad Social el 46/ 01053322 .La mercantil demandante DRAGADOS SA , con CIF A15139314 , y domicilio social en Avenida Camino de Santiago nº 50 de Madrid dedica su actividad económica a ' demoliciones y excavaciones ' siendo su número de inscripción a la Seguridad Social el 46110916066 .SEGUNDO.- El trabajador codemandado D. Fermín , con Dni nº NUM000 y nº de afiliación a la SS NUM001 , venía prestando servicios para la empresa GRUÁS ALAPONT S.A. como conductor de grúa , con una antigüedad de 15 años en la empresa. El día 18-3- 09 el señor Fermín sufrió un accidente de trabajo, calificado como ' GRAVE '.TERCERO.- El accidente se produjo en una obra en construcción situada en la manzana diez , parcela 26 , del Plan Parcial Sector Moreras II de Valencia , obra consistente en un edificio de 115 viviendas , locales comerciales y aparcamientos cuya empresa contratista era DRAGADOS SA, siendo GRÚAS ALAPONT S.A. subcontratista de la anterior. El día 18 de marzo de 2.009; sobre las 12 horas, había en el lugar indicado una grúa móvil autopropulsada de la empresa GRÚAS ALAPONT, SA que ese día había finalizado su trabajo en la obra consistente en el montaje de una antena pararrayos, procediéndose al desmontaje de los tramos del plumín, de más de 26 metros de altura, mediante la ayuda de una grúa autocargante de la misma empresa. En el momento del accidente había tres operarios de GRUAS ALAPONT SA, prestando servicios en el lugar indicado: D. Agustín , que se encontraba cercano( en la parte de abajo a 1 metro aproximadamente) al trabajador accidentado manejando con mando a distancia la grúa autocargante que estaba sujetando la extensión reducida por el punto(f) para asegurarla en posición 0º. Junto a él se encontraba D. Evelio por si tenía que ayudar al trabajador accidentado; y, el demandado señor Fermín , operario con larga experiencia en la empresa , que había participado en numerosas ocasiones en tareas de montaje y desmontaje de la grúa( habiéndola recepcionado él y otros dos trabajadores cuando la adquirió la empresa y oído las instrucciones del fabricante), que se encontraba sentado sobre la estructura de la extensión intermedia ( el plumín) a 3m del suelo aproximadamente, colgándole las piernas por fuera de la misma, con un martillo para golpear los bulones y sacarlos. La empresa no había proporcionado al Sr. Fermín medios auxiliares (escaleras , andamios o similares ) para evitar que realizara el trabajo de desembulonado encaramado a la grúa. Los operarios realizan las siguientes operaciones para proceder al desmontaje del plumín: -La punta rebatible para trabajar puede, según la tarea a realizar, trabajar con cierto ángulo( 0º,20º y 40º)este ángulo lo da la pieza denominada brida de tracción, mediante tres posiciones que se aseguran con su correspondiente embulonado. En este caso la pluma trabajó a 20º. - Previamente al desmontaje es necesario colocar la punta rebatible a 0º mediante su asegurado correcto por medio de un bulón en la brida de tracción. -Se ayudaron de una grúa autoportante para llevar la punta a esta posición (0º), que estaba enganchada a la extensión reducida como marca su manual de instrucciones en el punto que tiene habilitado para ello. Pero el operador de grúa no colocó el bulón correspondiente para asegurar la posición de 0º ( en la brida de tracción o corredera) . Los trabajadores continuaron con el desmontaje confiando en que se había colocado el bulón asegurando la posición 0º, según manifestaron al Inspector de Trabajo, y cuando procedieron a separar la punta reducida de la extensión intermedia y el señor Fermín quitó los dos bulones de la parte inferior que sostenían dos tramos del plumín (que se encontraba suspendido en el aire ayudado de la grúa autocargante) se desplomaron los tramos del plumín cayendo al suelo y atrapando los pies del señor Fermín , causándole amputación de dedos del pie . El señor Evelio sufrió un golpe en la espalda en la zona lumbar que le produjo una fisura . CUARTO .- El servicio de Prevención ajeno contratado por la empresa GRÚAS ALAPONT S.A. con la Mutua IBERMUTUAMUR estableció , en informe realizado al efecto, que el accidente había acaecido de la siguiente manera : ' La punta rebatible para trabajar puede , según la tarea a realizar , trabajar con cierto ángulo ( 0º , 20º 40º ) , este ángulo lo da la pieza denominada brida de tracción , mediante tres posiciones que se aseguran con su correspondiente embulonado . En este caso la pluma trabajó a 20º . Para el desmontaje es necesario colocar la pluma rebatible a 0º mediante su aseguramiento correcto por medio de un bulón en la brida de tracción . Se ayudaron de una grúa autoportante para llevar la punta a esa posición que estaba enganchada a la extensión reducida como marca su manual de instrucciones, en el punto que tiene habilitado para ello . Pero el operador de grúa no colocó el bulón correspondiente para asegurar la posición de 0º . Los trabajadores continuaron con el desmontaje confiando en que se había colocado el bulón asegurando la posición de 0º , cuando procedieron a separar la punta reducida, de la extensión intermedia el operador( Fermín ) quitó los dos bulones inferiores al desembulado el último , ambas piezas bascularon sobre el eje que formaban los dos bulones superiores que unían dichas piezas hasta alcanzar el suelo , ya que la punta rebatible no estaba asegurada a 0º , en la brida de tracción , hasta alcanzar ambas piezas el suelo . El trabajador desembulonó desde dentro de la estructura del plumín arrastrándole la estructura de la extensión intermedia viéndose atrapado en ambos pies al chocas ésta contra el suelo. Otro trabajador Evelio fue afectado de forma leve'. Como causa del accidente se hace constar que '.....la causa del accidente ha sido un error en el desmontaje de la punta rebatible incumpliendo su manual de instrucciones. Concretamente debido a una omisión en uno de los pasos a seguir en el desmontaje de la punta rebatibles (asegurar la pluma a 0º en su brida de tracción ).' Como medidas a adoptar se proponen : ' Seguir a rajatabla el manual d e instrucciones de cada grúa en el montaje-desmontaje de cualquier elemento'. QUINTO - La Inspección de Trabajo realizó el preceptivo informe del accidente y levantó Acta de Infracción número I462009000182903, que obrando en autos se da por reproducida, contra las empresas GRÚAS ALAPONT,S.A y DRAGADOS,S.A, proponiendo la imposición a las mismas de una multa de 2.046 euros , al entender la Inspección de Trabajo que la empresa había, incurrido en una conducta tipificada y calificada como infracción grave en el artículo 12 apartado 16 letra b) del Real Decreto Legislativo 5/2.000 , de cuatro de agosto . La propuesta de sanción fue recurrida por la empresa GRÚAS ALAPONT SA el día 16-7- 09. SEXTO.- También el Técnico del INVASSAT, realizó el oportuno informe de investigación del accidente en el que se concluye que el accidente se produjo por la concatenación de los siguientes motivos: -No colocación por parte de los operadores del bulón 36 en la posición 38 de la pieza en la denominada brida de tracción ( posición 0ª de la corredera) tal y como se establece en el manual de instrucciones del fabricante. - No utilización de medios auxiliares y posicionamiento no adecuado del trabajador accidentado, para el desembulonado de la extensión reducida e intermedia. También concluyó que las causas que motivaron las lesiones producidas al trabajador fueron: el peso y la fuerza con la que cayó la estructura y la altura desde la que cayó ( 3m. aproximadamente); y que las medidas correctoras a adoptar serían , entre otras: el Seguimiento estricto de las instrucciones indicadas en el manual de instrucciones, para lo cual se seguirá una campaña de concienciación y vigilancia entre los trabajadores, así como, dada la altura en que el trabajo se estaba realizando, se establecerá y proporcionará por parte de la empresa la utilización de los medios adecuados necesarios( p.e. plataformas elevadoras móviles para personas, andamios), con el fin de evitar que los trabajadores realicen las funciones de desembulonado encaramados a al grúa. Además, a pesar de que el recurso preventivo estaba en el centro, es necesario que mientras se estén realizando trabajos con riesgos, el recurso preventivo debe estar vigilándolos y en caso de que se ausente deberá establecerse una alternativa preventiva equivalente. SÉPTIMO.- La actuación Inspectora remitió escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial del INSS que tuvo entrada en el Ente Gestor el día 26 -6-09 con una propuesta de recargo a cargo de las empresas GRÚAS ALAPONT SA y DRAGADOS SA del 30% y dio lugar a la apertura de un expediente de 'responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo'. El 27 -7- 09 se acordó suspender el procedimiento administrativo para la imposición del recargo a la espera de la resolución de la autoridad laboral y que esta adquiriera firmeza en vía administrativa así como el acta de infracción de la Inspección de Trabajo El tres de noviembre de 2.009 se acordó reanudar el trámite. OCTAVO .- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11-12- 2.009, previo dictamen - propuesta del EVI de 26-11-09 , se declaró la responsabilidad solidaria de las empresas GRÚAS ALAPONT SA y DRAGADOS SA, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo , en el accidente de trabajo sufrido por D. Fermín en fecha 18 -3- 2.009 y la procedencia de incrementar , con cargo exclusivo a las empresas citadas, en un 30% las prestaciones del sistema de Seguridad Social derivadas del accidente. NOVENO.- El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a las siguientes prestaciones : Subsidio de Incapacidad Temporal desde el 18-3-09 al 9-5-10 por un total de 29.114Ž85 euros, y una incapacidad permanente total para su profesión habitual con fecha de efectos económicos de 10-5-10. DÉCIMO.- Disconforme con la resolución del INSS, la mercantil GRÚAS ALAPONT SA interpuso reclamación previa el 20-1-10, solicitando se revocase la mencionada resolución y se declarase que no existió responsabilidad empresarial , alegando , en síntesis que no existía causa efecto entre el accidente y las medidas de seguridad y que el accidente se produjo por imprudencia del trabajador. La Reclamación fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha (registro de salida ) 17 -2-10, que puso fin a la vía administrativa. DÉCIMO PRIMERO - Disconforme también la mercantil DRAGADOS SA interpuso Reclamación Previa el día 18-2-10 alegando , en síntesis , caducidad del procedimiento administrativo e incumplimiento de los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones . El incumplimiento se aduce por varios motivos : no concurrir en el acaecimiento del accidente responsabilidad subjetiva que pueda ser imputada a la empresa ; no estar fundamentada en la infracción de normas concretas sino genéricas y no haberse vulnerado la normativa en materia de prevención de riesgos laborales ni haberse omitido medidas de seguridad . El INSS le notificó también la Resolución de fecha 17 -2- 10 desestimando la Reclamación Previa . DÉCIMO SEGUNDO .- En las instrucciones de la grúa móvil autopropulsada marca Liebebherr , modelo LTM 1250/1 , que los operarios manipulaban en el momento del accidente , consta a la página 473 , relativa a ' indicaciones para montaje ' que ' debe usarse un andamio o plataforma de trabajo segura para los trabajos de montaje con la grúa automotriz . Se prohíbe improvisar, hay peligro de accidente por caídas ' . 'Montaje - desmontaje . Si los elementos en celosía no se encuentran depositados al suelo durante el montaje y/o desmontaje , se deben apuntalar estos con materiales apropiados y estables . Peligro : está prohibido permanecer bajo la punta en celosía especialmente durante el embulonamiento y desembulonamiento de los elementos en celosía '. Pag 485 : montaje de la punta simple rebatible - punta doble rebatible 'Generalidades : Peligro - Durante el montaje y desmontaje de la punta rebatible se debe asegurar o bascular dicha punta con un cable auxiliar. ¡ En el campo de giro y en la zona del basculamiento de la pluma telescópica o de la punta rebatible , está estrictamente prohibido que personas u obstáculos se encuentren dentro ! Igualmente está prohibido que durante el giro se encuentre por debajo de la punta rebatible , ya que debido a un error de montaje , se puede caer la punta rebatible . ¡ Existe peligro de muerte ! Peligro : ¡ La pluma telescópica debe estar en posición 0º de lo contrario existe peligro de accidentes por una orientación involuntaria de la punta rebatible cuando se suelta de uno de sus bloqueos ! Pag 523 : cambio de equipo en la punta rebatible de 20º/40º a 0º. Pag 535 : desmontaje de la punta simple rebatible - punta doble rebatible . Generalidades : Peligro - Durante el montaje y desmontaje de la punta rebatible se debe asegurar dicha punta con el cable auxiliar o bascularla . En la zona de giro , así como en la zona en donde se rebate la pluma telescópica y la punta rebatible, no deberá encontrarse ninguna persona u obstáculo. Igualmente, está prohibido permanecer debajo de la pluma rebatible durante el proceso de giro ya que se puede caer la punta rebatible por un fallo del desmontaje ¡ Existe peligro de accidentes ! Peligro ¡ la pluma telescópica debe estar en posición 0º , de lo contrario existe peligro de accidentes por una orientación involuntaria de la punta rebatible cuando se suelta de sus bloqueos ! Pag 549 : desmontaje de la punta rebatible de 26.2 metros. Pag 559 : punta fija en celosía : ' Montaje . Peligro . Para los trabajos de montaje y desmontaje : Se debe usar un andamio / plataforma de trabajo segura . Existe peligro de accidentes por caídas. Está prohibido improvisar . Las extensiones en celosía deben estar apuntaladas con materiales apropiados y estables . Está prohibido permanecer debajo de la punta en celosía durante el embulonamiento y desembulonamiento de las extensiones en celosía '. DÉCIMO TERCERO .- El Técnico del INVASSAT comprobó lo siguiente mediante documentación aportada: -Existe evaluación de riesgos del puesto de 'Gruista',en el cual en la página 22 se dispone entre otros riesgos el de 'Caída de personas a distinto nivel' y entre otras medidas la de 'Seguir escrupulosamente las instrucciones y el uso de equipos de protección que marque el manual de instrucciones.' -Existe planificación de medidas preventivas o correctoras, en cuya Pág. 15 está planificada la formación e información a los trabajadores con revisión anual. -Existe Plan de Seguridad y Salud de la obra. Existe descripción de los procedimientos y riesgos en las unidades de obra 'Grúa móvil'.No se observa identificado de forma explícita en dicha ficha el riesgo de atrapamiento por caída de plumín o elementos de la grúa. -Que el señor Fermín tenía la siguiente formación: - Está en posesión de carné de instalador de Operador de Grúa Móvil del tipo B expedido por la Consellería de Empresa , Universidad y Ciencia. -Certificado de acción formativa de 'Prevención de Riesgos asociados a conductores-operadores de grúas y trailers' realizado el 07/11/06 con duración de 1h. -Certificado de acción formativa de 'Prevención de riesgos asociados a operadores de grúas autopropulsadas y autocargantes' realizado el 1471/2008, con duración de 1h. - Curso de seguridad vial realizado el 8-5-07 con duración de 1h.-Curso de 'Nivel básico de prevención de riesgos laborales en el sector de la construcción de 50h. realizado el 14-1-08. -Se ha entregado al trabajador: - Ficha de formación sobre los riesgos del 'gruista'. - Normas de actuación en caso de emergencia. - Funciones y responsabilidades. - Hoja de control diario. Todo ello el 23-6-08. -Existe una hoja de control en lugar visible dentro de la cabina del camión: 'Hoja de control mínimo del buen funcionamiento de los elementos de los equipos de trabajo'. -Instrucción técnica sobre trabajos en altura. -Nota técnica de prevención NTP-208 sobre grúas móviles con fecha 14-11-08. -Reconocimiento de aptitud del actor para el puesto de gruista el día 11-7-08. -Entrega de EPIS el 8-2-08. DÉCIMO CUARTO.- Por estos se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia las diligencias previas nº 1.305/2.009'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora GRUAS ALAPONT, SA, habiéndose impugnado por D. Fermín . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Frente a la sentencia que desestima la demanda en materia de recargo de prestaciones, interpone recurso de suplicación la representación de Grúas Alapont, siendo debidamente impugnado de contrario por la representación letrada de D. Fermín .

2.- El recurso se estructura en tres motivos, uno de ellos dedicado a la revisión fáctica y, los dos últimos, a la revisión del Derecho contenido en la sentencia.

SEGUNDO.-1.- Con adecuado amparo procesal en el artículo 191.b) LPL , se insta la revisión de seis hechos probados. En primer lugar se solicita la modificación del segundo párrafo del hecho probado tercero, en el siguiente sentido: 'El día 18 de marzo de 2009, sobre las 12 horas, había en el lugar indicado una grúa móvil autopropulsada, marca Liebherr modelo LTM 1250/1 matrícula E-0240-BCC, de la empresa GRUAS ALAPONT, SA, que ese día había finalizado su trabajo en la obra consistente en el montaje de una antena pararrayos procediéndose al desmontaje de la pluma o punta rebatible TK de 26'2 metros de altura, mediante la ayuda de una grúa autocargante, propiedad de la misma empresa'. La parte recurrente fundamenta la revisión interesada en los documentos obrantes en los folios 18 y 52 de autos, y la considera relevante a los efectos de detallar la grúa que se utilizaba y la pluma que se estaba desmontando para poder conocer su forma y manejo, pues cada grúa y pluma rebatible tendrían sus características específicas de desmontaje.

2.- Sin embargo, la mencionada revisión no ha de prosperar pues en otros hechos probados ya consta el modelo concreto de grúa y el tipo de pluma, como rebatible, concretamente en el décimo segundo.

3.- En segundo término, se solicita la modificación del final segundo párrafo del hecho probado tercero, suprimiendo el siguiente párrafo: 'La empresa no había proporcionado al Sr. Fermín medios auxiliares (escaleras, andamios o similares), para evitar que realizara el trabajo de desembulonado encaramado a la grúa'. En su lugar se propone la siguiente redacción: 'el Sr. Fermín tenía a su disposición los medios de protección adecuados para su realización, folio 231, 'trabajos y desplazamientos sobre la estructura de la grúa. Medidas: cinturón de sujeción, prohibición de...., obligación de uso de cinturón de sujeción para tareas que requieran trabajar por encima de 2 metros; estando probada la entrega de dicho cinturón, folio 292'. El recurrente no aporta ninguna justificación sobre el cambio y la única cita documental es la que se pretende introducir en la propia redacción del hecho probado.

4.- Esta segunda revisión debe rechazarse pues de entrada, no se explicita error de la juzgadora y los documentos citados por el recurrente para fundamentar su revisión consistente en folio 292, entrega de cinturón de seguridad al trabajador accidentado y folio 231, información a los trabajadores de diversos riesgos, figurando en el apartado de riesgo de caída de personas a distinto nivel, el uso del cinturón de sujeción y la prohibición de usos de medios de manutención de cargas para transporte y elevación de personas, no permiten concluir que el trabajador tenía a su disposición los medios de protección adecuados. A mayor abundamiento, la redacción que se pretende introducir, con supresión de las conclusiones obtenidas por la juzgadora contradice lo declarado en la sentencia. Concretamente, en el fundamento de derecho quinto, se señala precisamente que se estima acreditada la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, pues ésta no había proporcionado medios auxiliares, escaleras, andamios o similares para evitar que realizara el trabajo de desembulonado encaramado a la grúa'. Conclusión ésta que la juzgadora razona ha obtenido sobre la base del interrogatorio al accidentado, acta de infracción de la Inspección de trabajo e informe sobre el accidente del Técnico de INVASSAT. Así, en el hecho probado sexto al detallar el informe del técnico del INVASSAT se aduce entre los motivos que provocaron el accidente: 'No utilización de medios auxiliares y posicionamiento no adecuado del trabajador accidentado, para el desembulonado de la extensión reducida e intermedia'.

5.- En tercer lugar, por la parte recurrente se solicita una adición en el hecho probado sexto con el siguiente tenor: 'Si bien estas instrucciones devienen de una deducción del servicio técnico (tal y como se indica en el informe folio 224 última línea del primer párrafo), pues la página 473 del manual de la grúa diferencia entre normas de montaje y normas para el montaje y desmontaje, como se puede comprobar, folio 242. Y de la lectura del mismo, no se puede deducir, ni nada se indica que para el desmontaje se deba utilizar ningún tipo de andamio o plataforma de trabajo. Existiendo norma específica para el desmontaje de la punta rebatible TK folio 244, que específicamente titula DESMONTAJE, y dentro de las generalidades indica: Requisitos previos: PELIGRO ¡LA PLUMA TELESCÓPICA debe estar en posición 0 de lo contrario, existe peligro de accidentes por una orientación involuntaria de la pluma rebatible cuando se suelta de sus bloqueos¡. Dicha adición se argumenta por la parte recurrente determina con claridad las instrucciones dadas al trabajador para la realización de la tarea que tenía encomendada.

6.- No se admite, pues no se evidencia error del juzgador 'a quo'. Además de la documental citada se pretende reescribir el informe del técnico de INVASSAT (en concreto el folio 224), en el sentido de que no podía deducirse de las instrucciones de Seguridad šTécnica para el montaje, que también para el desmontaje debía existir un andamio o plataforma de trabajo segura. Sin embargo, en contra de lo pretendido por el recurrente, si bien ciertamente en el folio 244 consta la advertencia de que la pluma telescópica debía estar en posición 0, de ello no se deduce que no fuera necesaria la existencia de andamios o plataformas seguras, máxime cuando en folios anteriores de las instrucciones, véase el 242 de autos, hay advertencias conjuntas para el 'montaje y/o desmontaje'.

7.- En cuarto lugar, se solicita la supresión del hecho probado décimo segundo, desde donde dice....' Página 559 al final de dicho párrafo'. Ya que se entiende que induce a confusión, pues son instrucciones para otro tipo de pluma (pluma fija en celosía), que no es la que se estaba desmontando en el momento del accidente, que era la punta rebatible, y cuyas instrucciones son las que determina la pág. 535, según documento 4 del ramo de prueba del parte actora.

8.- Nuevamente esta petición ha de desestimarse por tener ninguna trascendencia cara a la decisión de este recurso, máxime cuando ninguna confusión se produce más allá de la pura valoración subjetiva de la parte, pues en la redacción del hecho probado, la juzgadora ya detalla las instrucciones según el tipo de pluma: pluma fija en celosía y pluma de punta fija rebatible.

9.- En quinto lugar, se solicita por la parte recurrente otra revisión consistente en la adición de la siguiente redacción del último punto y seguido de tercer párrafo del hecho probado décimo tercero: 'Sí se observa identificado de forma explícita en dicha ficha el riesgo de atrapamiento por caída de la pluma o elementos de la grúa'. El recurrente cita en su apoyo el folio 272 de autos.

10.- No se admite porque del documento citado no se deduce lo pretendido por el recurrente, ya que el riegos de atrapamiento por caída de pluma o elementos de la grúa si bien se menciona en el informe de evaluación de riesgos laborales de la empresa según consta en el folio 272 de autos, no consta en el plan de Seguridad y Salud de la obra, según consta en el hecho probado décimo tercero, que se limita a reproducir la valoración literal del técnico del INVASSAT.

11.- Finalmente, se solicita como última revisión, la adición al décimo cuarto de los hechos probados de la siguiente redacción: 'En fecha 9 de agosto de 2011, se dictó auto, por el Juzgado de Instrucción, núm. 20 de Valencia , en las diligencias referenciadas, decretándose el sobreseimiento y archivo de las actuaciones'. A estos efectos, se acompaña un documento uno al recurso con copia del auto.

12.- Para la resolución de este motivo, debe partirse de que conforme se desprende del artículo 231.1 de la LPL , la Sala no debe admitir a las partes ningún documento que no conste en autos al tiempo de formular el recurso de suplicación. Si el documento o documentos que se pretenden incorporar a los autos es alguno de los enumerados el artículo 270 de la LEC , el Tribunal, tras oír a la parte contraria, decidirá lo que proceda. Los documentos que, conforme al citado artículo de la LEC, podrían incorporarse a los autos con posterioridad a la celebración del juicio oral son aquellos que, afectando al fondo del asunto, se hallen en alguno de los casos siguientes:

a) Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

b) Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

c) No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265 de la LEC , o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la citada norma .

En el caso que nos ocupa la aplicación del precepto reseñado determina el rechazo, puesto que aunque el documento citado aún de fecha posterior a la demanda y al juicio, no cumpliría otra exigencia legal para su admisión, pues no afecta al fondo del asunto como preceptúa el art. 270 de la LEC , ya que el objeto del pleito versa sobre el recargo de prestaciones y por consiguiente el auto de sobreseimiento en proceso penal es intrascendente para alterar el fallo.

TERCERO.-1.- El segundo motivo de recurso, aunque por error se enuncia como tercero, se formula con adecuado amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social , en relación con sentencias del Tribunal Supremo, el art. 12 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Argumenta, en esencia, el recurrente que no existe infracción de norma concreta que permita entender razonablemente la existencia de omisión de medidas de seguridad, de ahí que pida que se resuelva dejar sin efecto el recargo impuesto, al fundarse en preceptos genéricos. En este sentido, entiende que las reglas de los artículos de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en que se basa la responsabilidad empresarial determinante del recargo son generales e inadecuadas. Asimismo se aduce por la parte recurrente que habría falta de tipicidad de las normas citadas como infringidas en el acta origen de las actuaciones, artículo 13, apartados 1 y 4, en relación con lo establecido en el anexo I y II del decreto 1214/1997 , entendiendo que dicho precepto no existiría en dicho Real Decreto.

2.- Para decidir el motivo debe partirse de la firme, por inalterada, narración histórica de la sentencia, de donde se deduce, como lo pone de relieve la decisión recurrida, que el desplome de los tramos del plumín de la grúa se debió a que no se colocó un bulón que asegurara aquél a 0º a la brida de tracción, práctica que era la habitual en el desmontaje de dicho aparato, sin apoyo de medios auxiliares y colocándose los trabajadores arriba y abajo del plumín, en definitiva, en lugar inapropiado, conducta que no por repetida implicaba que fuera la correcta, de ahí que lo exigible hubiera sido que la propia empresa corrigiera esta anomalía y vigilara que el desmontaje se acomodara a los procedimientos que se describen en el décimo segundo hecho probado de la sentencia, copia literal del libro de instrucciones de la grúa autopropulsada empleada el día del accidente.

En definitiva, no puede estimarse, como sostiene el recurso, la inexistencia de infracción de norma concreta achacable a la empresa, de ahí que la sentencia, cuyos razonamientos asume la Sala, no vulnera la normativa citada en el mencionado escrito. Por lo demás, ninguna falta de tipicidad es admisible pues el acta de infracción detalla claramente la aplicación del Real Decreto 1215/199, de 18 de julio, por el que se establecen la disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de equipo de trabajo, detallándose el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3, apartados 1 y 4, en relación con el anexo I, apartado 1, punto 6 'Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios', y de su punto 2, 'Los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo'. Lo expuesto conduce, como se adelantó, a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-1.- En un tercer motivo de recurso, aunque formulado como segundo, se censura jurídicamente la aplicación indebida del art. 123 LGSS , en sentencias del Tribunal Supremo de 2-10-2000 , 8-10-2001 y 12-7-2002 y Ley de Prevención de Riesgos Labores, en relación con el art. 40.2 CE . En síntesis, considera la parte recurrente que debió probarse que la empresa Grúas Alapont, SA, ha cometido alguna infracción que demuestre la falta de diligencia de un prudente empleador. Entiende que la empresa había cumplido la normativaal tener concertado con un servicio de prevención ajeno, informado y formado a los trabajadores de todos los riesgos que la actividad generaba, que nunca se había producido ningún accidente y que la causa del accidente fue única y exclusivamente no asegurar la pluma en posición 0, hecho conocido por el trabajador. De este modo, colige el recurrente que el nexo causal se rompió por la propia actuación del trabajador accidentado, que debió seguir el manual y no soltar las sujeciones de la pluma sin cercionarse que ésta estaba en posición 0. En definitiva, estimando el recurrente que no existió infracción de medidas de seguridad por la empresa y la única causa fue la acción propia del trabajador accidentado, de no asegurar la pluma, reputándose como una imprudencia temeraria.

2.- Ciertamente la imposición de un recargo de prestaciones precisa, de acuerdo con la aplicación restrictiva del art. 123 LGSS sostenida por el Tribunal Supremo dado su carácter punitivo, de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la integridad física del trabajador y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir las medidas de seguridad impuestas por norma reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de forma fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia clara del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Pero de la inalterada relación fáctica se deduce que el desplome de los tramos del plumín de la grúa se debió a que no se colocó un bulón que asegurara aquél a 0º a la brida de tracción, pero también a la realización del desmontaje sin apoyo de medios auxiliares y colocándose los trabajadores arriba y abajo del plumín, práctica que era la habitual en el desmontaje de dicho aparato. En definitiva, en lugar inapropiado, la empresa no había proporcionado medios auxiliares para evitar que el trabajador realizara el desembulonado encaramado a una grúa, conducta que no por repetida implicaba que fuera la correcta, de ahí que lo exigible hubiera sido que la propia empresa corrigiera esta anomalía y vigilara que el desmontaje se acomodara a los procedimientos que se describen en el décimo segundo hecho probado de la sentencia, copia literal del libro de instrucciones de la grúa autopropulsada empleada el día del accidente. A mayor abundamiento, en conclusiones argumentadas en la sentencia de instancia, que la Sala comparte el recurso preventivo, pese a que estaba en el centro, debía de estar vigilando el procedimiento. Por otra parte, la responsabilidad que en su caso pudiera imputarse a los operarios de la grúa, no quedando acreditado que fuera el propio trabajador accidentado, pues no quedó acreditado cuál fue, por su actuar negligente de no colocar el bulón en la posición adecuada de brida de tracción, fruto de una práctica inveterada sin resultado lesivo a lo largo del tiempo, exonere totalmente de culpa a la mercantil empleadora, de ahí que el recargo se impusiera en su grado mínimo. Lo expuesto conduce, como se adelantó, a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Grúas Alapont, SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Valencia de 14 de abril de 2011 , confirmando ésta en todos sus términos. Se acuerda la perdida de las consignaciones y la del depósito constituido para recurrir y se condena al recurrente al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.