Sentencia Social Nº 1207/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 996/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002589

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002589

SENTENCIA Nº: 1207/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa - 'GURTEK REHABILITACIONES, S.L.P.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 23 de Febrero de 2015 , dictada en proceso que versa sobre IMPUGNACION DE SANCION(RLS) , y entablado por la - Mercantil hoy también recurrente -, ' GURTEK REHABILITACIONES, S.L.P.', frente al DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLITICAS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Con fecha 19/12/2013 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Gipuzkoa, extendió a la empresa GURTEAK REHABILITACIONES S.L.P., acta de infracción en la que se hace constar la comisión de infracción muy grave, tipificada en el artículo 13.10 del TR de la ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , consistente en no haber adoptado las medidas y procedimientos exigidos legalmente para los trabajos con riesgo de exposición al amianto ( art. 7 a 16 del RD 396/2006 de 31 de marzo , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto), en relación con lo establecido en los artículos 14 , 15 , 16 , 18 , 19 y 22 de la LPRL proponiéndose la sanción en su grado mínimo, en cuantía de 40.986 euros, sin tener en cuenta ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 39.3 LISOS .

2º.-)La empresa demandante contrató con la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 la obra de restauración de fachadas y terraza, iniciándose las obras el día 23 de mayo de 2013.

3º.-) Durante la ejecución de los trabajos, la empresa demandante asumió la retirada de bajantes de fibrocemento que subcontrató con una empresa especializada, DESNOR S.L.U., si bien los vecinos decidieron por unanimidad que cada uno de ellos asumiría la retirada de sus macetas.

4º.-) En fecha 25/6/2013 la Inspección de Trabajo, y a resultas de la comunicación recibida por OSALAN, giró visita a la obra, constatando la existencia de numerosas jardineras de fibrocemento en un contenedor sito en la CALLE000 número NUM000 . La Inspección asimismo constató que no se había efectuado el preceptivo reconocimiento médico a los trabajadores, ni tenían formación preventiva.

5º.-) Que un trabajador de la empresa, Romulo , a petición de una vecina, había movido las jardineras de su vivienda, colocándolas en el contenedor sito en la calle; sin recibir orden de la empresa para realizar dicha labor. La empresa ha interpuesto denuncia contra él por dicha actuación.

6º.-)En fecha 14/3/2014 recayó resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social de la Viceconsejería De Empleo y Trabajo del Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco, acordando la confirmación del acta de infracción estimando la propuesta de sanción por importe de 40.986,00 euros contra la que la empresa presentó recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 21/5/2014'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil GURTEAK REHABILITACIONES S.L.P., ratificando en sus propios términos la resolución administrativa impugnada y emitida por el DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLÍTICAS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO el día 21/5/2014, mediante la cual desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la demandante contra la resolución de fecha 14/3/2014, que confirmaba el Acta de Infracción que levantó la Inspección de Trabajo contra la empresa demandante el día 19/12/2013, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 13.10 del TR de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , con imposición de una sanción por importe de 40.986 euros, absolviendo en consecuencia a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 22 de Mayo, deliberándose el Recurso el siguiente 23 de Junio.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por la empresa 'GURTEK REHABILITACIONES, S.L.P.' ¿ en adelante, 'GURTEK' ¿ y ha confirmado la Resolución del DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLÍTICAS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO de 21 de mayo de 2014, que desestimaba el recurso de alzada dirigido por la empresa demandante frente a la Resolución de 14 de marzo de 2014, que confirmó el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo de 19 de diciembre de 2013 por la comisión de infracción muy grave del artículo 13.10 LISOS , con imposición de sanción por importe de 40.986 euros, absolviendo a todos los demandados de todas las pretensiones.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la mercantil demandante, 'GURTEK'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado tercero para adicionar al mismo el siguiente texto: ' Los copropietarios rechazaron el presupuesto que GURTEK REHABILITACIONES, S.L. les presentó de REVESTIMIENTOS METALICOS PLAMAR, S.L., empresa especializada en la retirada de dicho material'. Pretensión que no va a estimarse, dado que la instancia ya recoge suficientemente que los vecinos decidieron por unanimidad que las macetas las retiraría cada uno de ellos, por lo que nada nuevo aporta la adición propuesta, por ser irrelevante la razón última de esta decisión, fuera el rechazo al presupuesto u otra distinta.

b)la modificación del hecho probado cuarto para suprimir del mismo el adjetivo ' numerosas', referido a las jardineras de fibrocemento halladas en un contenedor, así como para suprimir igualmente la última frase relativa a que la Inspección constató la falta del preceptivo reconocimiento médico y la formación preventiva. Pretensión que ha de ser rechazada: de un lado, en cuanto al número de jardineras de fibrocemento, porque es claro que eran varias, y que la ITSS lo apreció como ' numerosas', tal como consta en el Acta de Infracción y porque, además, se trata de concreción realmente irrelevante, máxime cuando la prueba invocada consiste en unas fotografías de los balcones; de otro lado, en cuanto a la supresión de la última frase del hecho cuarto, porque no se cita o invoca ninguna prueba documental o pericial que sostenga tal pretensión.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 13.10 LISOS y aplicación indebida del RD 396/2006 ¿ artículos 7 a 16 ¿ y artículos 14 y 21 Ley 31/1995 . Argumenta, en esencia, la empresa recurrente que el Acta de Infracción no constata ni la gravedad ni la inmediatez de riesgo alguno para la salud de empleados o terceros; que los hechos constatados en el Acta son la existencia de un contenedor a la altura del inmueble propiedad de la Comunidad promotora de la obra de rehabilitación, contenedor en el que había jardineras de fibrocemento y que un trabajador de la demandante señaló que había trasladado las jardineras por orden de una vecina del inmueble; que hay hechos no constatados por la Inspectora actuante, tales como que la retirada de las jardineras no era trabajo de la empresa y que si el operario retiró las mismas fue sin conocimiento ni permiso de la mercantil, que lo ha denunciado, así como que no consta que las jardineras sufrieran rotura o corte, por lo que no había peligro para la salud; que la calificación de la conducta empresarial de infracción muy grave es totalmente desproporcionada, pues no se ha expuesto de forma inminente a ningún trabajador a un riesgo grave y que sólo se podría reprochar a la empresa no haber impedido una conducta negligente de un empleado; que se trató de una acción puntual y muy limitada en el tiempo; que no hay mediciones que permitan conocer si se sobrepasó una exposición a un ambiente que sobrepasara los límites establecidos de fibras de amianto por centímetro cúbico; que, en todo caso, debiera considerarse imponer la sanción en su grado mínimo, el importe de 2.046,00, y subsidiariamente solicita se gradúe la sanción como leve y se imponga en cuantía de 60 euros por falta leve, según el artículo 40 LISOS .

Recordemos ahora, en lo sustancial, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la Sala no ha alterado, pese a la pretensión de la empresa demandante. Son los siguientes: la empresa demandante contrató con una Comunidad de Propietarios la realización de obra de restauración de fachadas y terraza; durante la ejecución de los trabajos, la demandante asumió la retirada de bajantes de fibrocemento que subcontrató con una empresa especializada, habiendo decidido por unanimidad los vecinos que cada uno de ellos asumiría la retirada de sus macetas; el 25 de junio de 203, la ITSS, a raíz de comunicación de OSALAN, giró visita a la obra, constatando la existencia de numerosas jardineras de fibrocemento en un contenedor cercano y que no se había efectuado el preceptivo reconocimiento médico a los trabajadores y que éstos no tenían formación preventiva; un trabajador de la empresa había retirado las jardineras de una vivienda y colocado las mismas en el contenedor, sin orden de la empresa, que lo ha denunciado por tal motivo; se ha confirmado el Acta de Infracción con sanción de 40.986,00 euros.

La cuestión que nos ocupa en el presente recurso versa sobre la adecuación o no a derecho de la sanción impuesta a la empresa 'GURTEK' por incurrir en la infracción prevista en el artículo 13.10 LISOS , entendiendo la demandante que no ha incurrido en tal incumplimiento y que, en su caso, sólo cabría estimar la concurrencia de una falta leve del artículo 40 de dicho texto legal , todo ello según los términos argumentados en su recurso, que más arriba acabamos de resumir.

El artículo 13.10 LISOS , bajo el que se ha tipificado la conducta de la empresa como infracción muy grave, prevé como este tipo de infracción el ' No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'.

Se trata, en consecuencia, de analizar si la conducta empresarial relatada más arriba ha incurrido en esta infracción muy grave, para lo que, a su vez, hemos de estudiar si dejó de adoptar medidas preventivas y se hubiera derivado riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.

Así las cosas, hemos de recordar que, por su parte, la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f ) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas' , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Deuda de seguridad que no va a completarse con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, a lo que abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores ¿ en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo ¿ artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo ¿ Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar.

Cierto es que la decisión de retirar las jardineras de fibrocemento fue adoptada individualmente por el trabajador, sin orden de la empresa y sin que esta tarea hubiera sido asumida por la mercantil demandante. Pero también es cierto que la retirada de las jardineras se realizó sin ningún tipo de protocolo ni medida de seguridad o protección individual del trabajador ni advertencia ninguna por parte de la empresa al respecto. Repárese, por otra parte, que la sola existencia de las jardineras y su posible manipulación por la vecindad para su retirada, así como la retirada de las bajantes de fibrocemento por parte de otra empresa subcontratada, podía también suponer un riesgo para estos trabajadores al compartir ese espacio. Sorprende que, debiendo los empleados de 'GURTEK' trabajar en ese edificio, en el que se iban a retirar los dos tipos de elementos de fibrocemento, la demandante no le hubiera dado formación preventiva al respecto ni los hubiera dotado de equipos de protección individual, pues la propia rotura de una bajante o una maceta podía suponer un riesgo importante de inhalación de fibras de amianto. Finalmente, es obvio que la retirada de las jardineras que hizo el trabajador se realizó sin observar medida de seguridad alguna y con alto riesgo, pues su traslado y arrojo al contenedor entraña ya una relevante posibilidad de que desprendimiento de fibras de amianto, con riesgo para el trabajador y terceras personas en la vía pública.

En consecuencia, no se aprecia que la instancia haya incurrido en las infracciones denunciadas, por lo que la sentencia recurrida será confirmada en su integridad.

CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'GURTEK REHABILITACIONES, S.L.P.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'GURTEK REHABILITACIONES, S.L.P.', frente a la Sentencia de 23 de Febrero de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia , en autos nº 502/14, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0996-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0996-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.