Sentencia SOCIAL Nº 1207/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1034/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1034/2018
NIG PV 20.05.4-17/003336
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003336
SENTENCIA Nº: 1207/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de Junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 5 de
Febrero de 2018 , dictada en proceso sobre , y entablado por Domingo frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- Que D. Domingo , nacido el día NUM000 de 1964, ha venido trabajando como camarero y propietario de un bar desde el día 1 de abril de 2016, habiendo figurado afiliado como tal en el RETA.

2º).- Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: HIPOACUSIA MIXTA BILATERAL SEVERA DE TRANSMISION. PROTESIS AUDITIVA. HTA. EPOC. TRASTORNO DE ADAPTACION. ABUSO DE ALCOHOL.

3º).- Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: SUFRE UNA IMPORTANTE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD AUDITIVA EN AMBOS OÍDOS, DEL 67% EN OÍDO DERECHO Y DEL 77% EN EL OÍDO IZQUIERDO, SIENDO PORTADOR DE PRÓTESIS AUDITIVA BILATERAL CON MALA FUNCIONALIDAD CONVERSACIONAL, SOBRE TODO EN ESPACIOS CON RUIDOS. SUFRE A NIVEL PSÍQUICO LABILIDAD EMOCIONAL, IRRITABILIDAD, INSOMNIO, ANSIEDAD CON CONSUMO ABUSIVO DE ALCOHOL.

4º).- Que la base reguladora asciende a la suma de 1.959,94 euros, con efectos desde la fecha de la sentencia, al figurar actualmente de alta en el RETA como camarero y propietario de un bar.

5º).- Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Domingo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, condenando al INSS a que le abone una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 1.959,94 euros, catorce veces al año, con efectos desde la fecha de la presente resolución, más revalorizaciones legales correspondientes'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la entidad gestora, sin haber sido impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total por la contingencia EC, se interpone recurso de suplicación por la representación de INSS y TGSS que se enfoca por el recurrente por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) aduciéndose la indebida inaplicación al caso del artículo 194, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).No se postulan revisiones en el relato de los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados. Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras) La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta. Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 194.1 b) de la LGSS , complementado en la DT 26ª, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el art. 194.1 a) del mismo texto legal , con igual complemento, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe. Para valorar si está incursa la persona trabajadora en dicho grado de incapacidad permanente ha de considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquicofísicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

La determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia En este caso, el recurso se centra en la valoración del padecimiento por el actor sobre la base de una serie de patologías que coinciden con las fijadas en sentencia, sin intento de variar en forma (esto es, conforme al art.193 b) LRJS ), el cuadro residual y déficit funcional que ha valorado el Magistrado autor de la sentencia.

Los hechos enjuiciados, tal y como nos los proporciona la instancia son los siguientes: el demandante, de profesiòn camarero propietario de bar autónomo, presenta una hipoacusia mixta bilateral severa de transmisión portando prótesis auditiva. HTA. EPOC. Transtorno de adaptación. Abuso de alcohol. Importante disminución de la capacidad auditiva en ambos oídos del 67% en el OD y de 77% en el OI siendo portador de prótesis auditiva bilateral con mala funcionalidad conversacional sobre todo en espacios con ruidos. Sufre a nivel psíquico labilidad emocional, irritabilidad, insomnio, ansiedad con consumo abusivo de alcohol.

Las recurrentes argumentan que la hipoacusia no es total, y que aunque la comunicación con otras personas pueda ser complicada, podría seguir realizando otras tareas de gestión y administración y dejar las tareas de camarero a otra persona.

No obstante esta Sala entiende acertado el criterio de la instancia en tanto en cuanto, aun cuando la sordera no sea total, se recoge que tiene mala funcionalidad conversacional sobre todo en ambientes ruidosos como sería habitual en un establecimiento hostelero, lo que resultaría un hándicap relevante para poder lucrar la actividad profesional de camarero, en una actividad en la que la capacidad para mantener una comunicación interpersonal resulta por lo general, fundamental.

En definitiva, se acreditan menoscabos funcionales de la necesaria entidad, como para entender que el trabajador se encuentra impedido para afrontar la esencia de su profesión y al haberlo entendido así la sentencia recurrida procede, previa desestimación del recurso de suplicación, su integra confirmación por no apreciarse las vulneraciones denunciadas.



TERCERO .- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián-Donostia de fecha 5 de febrero de 2018 , dictada en los autos nº 665/17 seguidos a instancia de D. Domingo . Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1034-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1034-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.